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OWi III: Besteht ausreichender Masernimpfschutz?, oder: Bußgeldbewehrte Nachweispflicht ok?

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Im dritten Posting dann eine Entscheidung, die nicht eine OWi im Straßenverkehr zum Gegenstand hat. Es geht im OLG Karlsruhe, Beschl. v. 24.09.2024 – 2 ORbs 340 SsBs 461/24 (2) – vielmehr (noch einmal) um die Verfassungsmäßigkeit der bußgeldbewehrten Nachweispflicht über einen ausreichenden Impfschutz gegen Masern.

Gegen die Betroffene, die sorgeberechtigt für ihren 17-jährigen Sohn ist, welcher eine Schule in L. besucht, wurde mit Bußgeldbescheid eine Geldbuße von 300 EUR verhängt, weil sie zwei vorangegangenen Aufforderungen des Gesundheitsamtes vom 20.06.2023 und vom 20.07.2023 zur Vorlage eines Nachweises über den Schutz ihres Sohnes gegen Masern bzw. einer förmlichen Bescheinigung über die Impfkontraindikation bis zum Ablauf der ihr eingeräumten Frist bis zum 13.08.2023 keine Folge geleistet hatte. Dagegen der Einspruch der Betroffenen, der keinen Erfolg hatte. Das AG hat die Betroffene verurteilt. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde hatte ebenfalls keinen Erfolg. Das OLG führt u.a. aus:

„3. Der Senat erachtet die Regelungen in § 20 Abs. 8, 9, 12 und 13 IfSG i.V.m. § 73 Abs. 1a Nr. 7 d IfSG nicht für verfassungswidrig, weshalb eine Aussetzung des Verfahrens bis zu einer möglichen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG nicht geboten war bzw. nicht in Betracht kam (vgl. BayObLG, Beschluss vom 28.03.2024 – 201 ObOWi 141/24 -, BeckRS 2024, 9725 Rn. 8; VG Berlin, Beschluss vom 11.09.2023 – 14 L 231/23 -, BeckRS 2023, 25560 Rn. 11 f.; OVG Münster, Beschluss vom 22.07.2022 – 13 B 1466/21 -, BeckRS 2022, 18468 Rn. 33 f.).

Zwar beeinträchtigen die genannten Regelungen in § 20 IfSG sowohl die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1GG) des betroffenen Kindes als auch das Recht der Eltern zur Erziehung, das auch Gesundheitssorge für das Kind umfasst, aus Art. 6 Abs. 2 S.1 GG. Diese Eingriffe sind jedoch – nach Auffassung des Senats auch im Falle schulpflichtiger Kinder – verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

a) Dass die genannten Bestimmungen des IfSG formell verfassungsgemäß sind, hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2022 – 1 BvR 469/20 u.a. -, NJW 2022, 2904 Rn. 84 ff. bei juris).

b) Nach Auffassung des Senats sind die mit der Nachweispflicht und der bei einem Verstoß vorgesehenen Bußgeldbewehrung verbundenen Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit des betroffenen Kindes und in das Erziehungsrecht der Eltern verhältnismäßig, auch wenn lediglich Kombinationsimpfstoffe gegen Masern, Mumps, Röteln und Windpocken erhältlich sind (vgl. BVerfG, a.a.O. Rn. 98). Dies gilt auch dann, wenn das betroffene Kind der Schulpflicht unterliegt (im Anschluss an BayObLG, Beschluss vom 28.03.2024, a.a.O.).

aa) Der Gesetzgeber verfolgt mit den Regelungen zur Nachweispflicht über eine erfolgte Masernschutzimpfung den verfassungsrechtlich legitimen Zweck, einen verbesserten Schutz insbesondere solcher vulnerabler Personen vor einer für sie gefährlichen Masernerkrankung zu erreichen, die regelmäßig in Gemeinschaftseinrichtungen mit anderen Personen in Kontakt kommen, ohne sich selbst aus medizinischen Gründen durch eine Impfung schützen zu können. Zugleich soll die Weiterverbreitung der Krankheit in der Bevölkerung verhindert werden, was eine ausreichend hohe Impfquote in der Gesamtbevölkerung erfordert (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 103 ff.).

bb) Die für Schüler bzw. deren Eltern geltende Pflicht, eine ausreichende Immunisierung gegen Masern nachzuweisen, ist auch geeignet, die vom Gesetzgeber verfolgten Ziele zu erreichen, denn verfassungsrechtlich genügt für die Eignung bereits die Möglichkeit, durch die gesetzliche Regelung den Gesetzeszweck zu erreichen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2022, a.a.O., Rn. 112 – 115; BVerfG, NJW 2022, 1999, Rn. 166).

cc) Die Pflicht, bei Betreuung in einer Schule oder in einer sonstigen Gemeinschaftseinrichtung eine Masernimpfung auf- und nachzuweisen ist sowohl zum Schutz der einzelnen dort Betreuten als auch zum Schutz der Bevölkerung insgesamt vor einer Maserninfektion im verfassungsrechtlichen Sinne erforderlich. Insoweit steht dem Gesetzgeber ein Einschätzungsspielraum zu, der nur einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle unterliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2022, a.a.O., Rn. 116 ff.; BVerfG NJW 2022, 1999 Rn. 187).

dd) Die bußgeldbewehrte Nachweispflicht über einen ausreichenden Masernimpfschutz ist nach Auffassung des Senats nicht nur im Falle von Kindern vor Schuleintritt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2022, a.a.O.) angemessen und verhältnismäßig im engeren Sinn, sondern auch bei schulpflichtigen Kindern (so auch BayObLG, a.a.O.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15.08.2024 – 13 B 1280/23 -, juris, Rn. 21 ff.; VG Berlin, Beschluss vom 15.09.2023 – VG 14 L 210/23).

(1) Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21.07.2022 (a.a.O.) lässt sich nicht entnehmen, dass es die Regelung für Schulkinder wegen fehlender Entscheidungsfreiheit für verfassungswidrig hält, denn die Regelungen für Schulkinder waren nicht Gegenstand des Verfahrens. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung darauf hingewiesen, dass der Eingriff in das Recht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und in das Elternrecht aus Art. 6 GG im Falle von Kindern vor Schuleintritt dadurch abgemildert werde, dass die angegriffenen Maßnahmen die Freiwilligkeit der Impfentscheidung der Eltern als solche nicht aufhöben, weil sie die Möglichkeit hätten, auf die Betreuung ihrer Kinder in einer Gemeinschaftseinrichtung zu verzichten, um der Nachweispflicht zu entgehen. Diese Freiheit haben Eltern schulpflichtiger Kinder grundsätzlich nicht (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15.08.2024, a.a.O., Rn. 21 ff.). Auf der anderen Seite gilt aber nach der gesetzlichen Regelung gegenüber schulpflichtigen Kindern bei Nichtvorlage eines Impfnachweises weder ein gesetzliches Betreuungsverbot (§ 20 Abs. 9 S, 6 und 9 IfSG) noch kann das Gesundheitsamt ein Betretensverbot aussprechen (§ 20 Abs. 12 S. 5 IfSG). Eine Durchsetzung der Impfpflicht mit Zwangsmitteln kommt ebenso wenig in Betracht (vgl. BT-Drs. 19/13452, S. 27).

(2) Der Gesetzgeber verfolgt mit den Regelungen in § 20 Abs. 8 ff. den legitimen Zweck, eine Infektion der in Gemeinschaftseinrichtungen untergebrachten Kinder, die dort regelmäßig ohne nennenswerten Abstand aufeinandertreffen, und der dort tätigen Personen mit dem Masernvirus so weit wie möglich zu vermeiden. Im Falle von Kindern, die in Schulen betreut werden, trifft den Staat eine besondere Schutzpflicht auch und gerade gegenüber den – ebenfalls schulpflichtigen – Kindern und deren Angehörigen, bei denen aus gesundheitlichen Gründen eine Impfung kontraindiziert ist und bei denen sich deshalb ein Schutz vor den Folgen einer Infektion nur über eine sogenannte „Herdenimmunität“ erreichen lässt. Es besteht daher ein hohes öffentliches Interesse an einem den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission entsprechenden Impfschutz der Bevölkerung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2022, a.a.O.), der, sofern keine medizinische Kontraindikation vorliegt, auch grundsätzlich dem Kindeswohl entspricht (BVerfG, Beschluss vom 21.07.2022, a.a.O. Rn. 136 ff.). Denn die Masernimpfung bietet einen hocheffektiven, lebenslang wirksamen Schutz und die eingesetzten Kombinationsimpfstoffe (gegen Masern, Mumps, Röteln und Windpocken) sind langjährig erprobt und verlaufen zumeist komplikationslos (vgl. BVerfG, a.a.O. Rn. 138).

(3) Die zwangsweise Durchsetzung der Nachweispflicht der Sorgeberechtigten greift damit zwar in nicht unerheblicher Weise in das Elternrecht ein. Die Nachweispflicht stellt aber zur Durchsetzung der dargestellten legitimen Ziele des Staates vor dem Hintergrund des gleichzeitigen bewussten Verzichts des Gesetzgebers auf eine mit Zwangsmaßnahmen durchsetzbare Impfpflicht und – bei schulpflichtigen Kindern – auf ein Betreuungs- bzw. Betretensverbot im Falle der Nichtvorlage des Nachweises die einzige Möglichkeit dar, auf eine positive Impfentscheidung der Personensorgeberechtigten hinzuwirken. Ohne eine solche Nachweispflicht, die im Einzelfall durchaus mit erheblichen finanziellen Nachteilen für die Sorgeberechtigten im Falle der Nichterfüllung der Nachweispflicht und damit mit einer faktischen Zwangswirkung einhergeht, liefe die Masernimpfpflicht an Schulen weitgehend ins Leere. Aus diesem Grund erweist sich die Regelung, die dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit aller in Gemeinschaftseinrichtungen betreuten Kinder dienen soll, gerade im Hinblick auf das hohe Infektionsrisiko innerhalb einer Schule, wo regelmäßig eine Vielzahl von Kindern ohne größere Abstände aufeinandertreffen, als verhältnismäßig im engeren Sinne und damit als verfassungsgemäß.

4. Die Verfassungsmäßigkeit der genannten Bestimmungen des IfSG zur Nachweispflicht der Sorgeberechtigten über einen bestehenden Masernimpfschutz ihres Kindes oder über eine bestehende medizinische Kontraindikation entbindet die Bußgeldbehörde freilich nicht von der Verpflichtung, im Einzelfall zu prüfen, ob dem Betroffenen die Vorlage des angeforderten Nachweises aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen unmöglich ist oder ob sich ggf. die Verhängung eines Bußgeldes im Einzelfall als unverhältnismäßig erweisen könnte.

a) Dass der Betroffenen die Vorlage eines Impfnachweises oder eines Nachweises über eine bestehende Kontraindikation objektiv unmöglich gewesen wäre, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.

aa) Wenn im Einzelfall – wie im Falle der Betroffenen – kein vorlegbarer Impfnachweis i.S.d. § 20 Abs. 9 S. 1 Nr. 1 und 2 IfSG existiert, führt dies nicht dazu, dass die Vorlageverpflichtung „schlechterdings unerträglich, also mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten Wertvorstellungen unvereinbar“ (BVerwG, Beschluss vom 21.01.2016 – 4 BN 36.15 – juris Rn. 10 m.w.N.) und damit nichtig oder mit einem Bußgeld nicht zu sanktionieren wäre. Denn ihr Zweck besteht gerade darin, eine Anstoßwirkung auch in solchen Fällen zu erzielen, in denen ein Nachweis i.S.d. § 20 Abs. 9 S. 1 IfSG von den Verpflichteten zwar bisher nicht beschafft wurde, dies aber noch nachgeholt werden könnte (vgl. VGH München, Beschluss vom 15.01.2024 – 20 Cs 23.1910, 20 CE 23.1935 -, BeckRS 2024, 644 Rn. 15; vgl. auch OLG Karlsruhe, Senat, Beschluss vom 26.09.2023 – 2 ORbs 35 Ss 235/23 -, BeckRS 2023, 25901 zur einrichtungsbezogenen Corona-Impfnachweispflicht).

bb) Soweit die Betroffene einwendet, sie sei auch deshalb an der Vorlage eines Impfnachweises gehindert gewesen, weil ihr 17-jähriger Sohn, dem gemäß § 630d BGB ein Mitspracherecht zustehe, einer Impfung nicht zugestimmt habe, begründet dies jedenfalls im vorliegenden Fall keine Unmöglichkeit der geforderten Handlung. Aus den Urteilsgründen ergibt sich zwar, dass der Sohn der Betroffenen – nach ihren vom Amtsgericht für glaubhaft erachteten Angaben – eine Impfung nicht gewollt habe. Zugleich ist aber auf der Grundlage des Geständnisses der Betroffenen festgestellt, dass sie von vornherein keinen Versuch unternommen hat, ihrer elterlichen Pflicht nachkommend, auf ihren Sohn entsprechend erzieherisch einzuwirken. Vielmehr hat sich die Betroffene nach den Feststellungen des Amtsgerichts, weil sie selbst die Impfung aus grundsätzlichen Erwägungen wegen möglicher schwerer Impfschäden ablehnte, von Anfang an allein um eine ärztliche Impfunfähigkeitsbescheinigung bemüht, ohne aber ihren Sohn zu diesem Zwecke tatsächlich ärztlich auf eine der Impfung entgegenstehende Grunderkrankung oder eine Impfunverträglichkeit untersuchen oder sich und ihren Sohn ärztlich beraten zu lassen.

…“

Corona II: Einrichtungsbezogene Nachweispflicht, oder: Kein Betretungs- und kein Tätigkeitsverbot

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Und dann als zweite Entscheidung noch der OLG Celle, Beschl. v. 06.06.2023 – 2 ORbs 132/23 – zur Ordnungswidrigkeit von Verstößen gegen das Infektionsschutzgesetz, Stichwort: Einrichtungsbezogene Nachweispflicht. Das AG hatte die Betroffene

„wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen die in § 20a Abs. 2 und 5 IfSG in der zum Zeitpunkt der ihr zur Last gelegten Ordnungswidrigkeit geltenden Fassung (im Folgenden: § 20a Abs. 2 und 5 IfSG a.F.) geregelte Pflicht zur Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises gemäß § 73 Abs. 1a Nr. 7 e) und h) IfSG in der im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Fassung (im Folgenden: 73 Abs. 1a Nr. 7 e) und h) a.F.) zu einer Geldbuße in Höhe von 500 € verurteilt. Nach den vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen war die Betroffene zum Tatzeitpunkt als Gesundheits- und Krankenpflegerin für die D. D. in B. gGmbH tätig. Trotz Kenntnis ihrer gesetzlich geregelten Verpflichtung legte sie ihrem Arbeitgeber bis zum Ablauf des 15.03.2022 keinen Coronaimpf- oder Genesenennachweis vor. Der nachfolgenden Aufforderung des zuständigen Gesundheitsamtes, einen entsprechenden Nachweis dort bis zum 12.04.2022 vorzulegen, kam sie lediglich insoweit nach, als dass sie einen am 06.04.2022 bei der Behörde eingegangenen Genesen-Nachweis übermittelte, dessen Gültigkeit am 07.04.2022 ablief. Einen Nachweis über eine Corona-Schutzimpfung oder ein ärztliches Zeugnis über eine etwaige medizinische Kontra-indikation für diese Impfung legte sie hingegen nicht vor. In der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht hat sich die Betroffene dahin eingelassen, sie habe keinen Impfnachweis vorlegen können, da sie sich zuvor einmal mit dem Corona-Virus infiziert, jedoch keine Symptome ver-spürt gehabt habe, weshalb sie die Corona-Schutzimpfung nicht befürwortet und sich daher nicht impfen lassen habe.

Gegen ihre Verurteilung wendet sich die Betroffene mit ihrer Rechtsbeschwerde, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt. Sie macht insbesondere geltend, dass Amtsgericht sei zu Unrecht von einem vorsätzlichen Verstoß gegen ihre Pflicht zur Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises ausgegangen. Da sie über keinen Nachweis verfügt habe, sei ihr die Vorlage eines solchen Nachweises objektiv unmöglich gewesen. Zudem habe ihr das Gesundheitsamt trotz des fehlenden Nachweises im Rahmen des vom Gesetz eingeräumten Ermessens kein Betretens- oder Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 5 IfSG a.F. erteilt. Auf eine solche Fallkonstellation sei der bei ihrer Verurteilung zugrunde gelegte Bußgeldtatbestand des § 73 Abs. 1a Nr. 7 h) IfSG nicht anwendbar. Seine Anwendung scheide auch deshalb aus, da hinsichtlich der vom Gesetzgeber eingeführten Regelungen in § 20a Abs. IfSG a.F. zur sog. einrichtungsbezogenen Impfpflicht ein strukturelles Vollzugsdefizit vorgelegen habe, aus der sich die Verfassungswidrigkeit der betreffenden Regelungen ergebe. So habe die Landesregierung des Freistaates Bayern am 15.02.2022 offiziell angekündigt, die einrichtungsbezogene Impfpflicht aussetzen zu wollen, da diese nach ihrer Ansicht nicht als wirksames Mittel zur Begleitung, Dämpfung oder zum Stoppen der damals zu verzeichnenden Omikron-Welle anzusehen gewesen sei. Gleichlautende Stellungnahmen habe es aus anderen Bundesländern gegeben. Gleichwohl habe der Bundesgesetzgeber nähere Bestimmungen zu einer bundeseinheitlichen Anwendung der Regelungen zur einrichtungsbezogenen Impfpflicht bewusst unterlassen.

Schließlich wendet die Betroffene ein, es handele sich bei den genannten Regelungen um ein Zeitgesetz i.S. von § 4 Abs. 4 OWiG, das vom Gesetzgeber bewusst nicht verlängert worden sei, so dass die sog. Meistbegünstigungsklausel des § 4 Abs. 3 OWiG hätte zur Anwendung kommen und die Betroffene freizusprechen gewesen wäre.W

Das hat das OLG anders gesehen und die Rechtsbeschwerde verowrfen. Hier die Leitsätze zu der OLG-Entscheidung:

1.Die bis zum 31.12.2022 befristeten Regelungen zur einrichtungsbezogene Nachweispflicht in §§ 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 5 S. 1 IfSG in der vom 12.12.2021 bis zum 31.12.2022 geltenden Fassung unterfallen nicht der Meistbegünstigungsklausel des § 4 Abs. 3 OWiG.

2.Der Bußgeldtatbestand in § 73 Abs. 1a Nr. 7h IfSG in der vom 12.12.2021 bis zum 31.12.2022 geltenden Fassung ist auch dann anwendbar, wenn das Gesundheitsamt dem Betroffenen kein Betretens- oder Tätigkeitsverbot erteilt hat.

3.Ein zur Verfassungswidrigkeit der einrichtungsbezogenen Nachweispflicht in §§ 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 5 S. 1 IfSG in der vom 12.12.2021 bis zum 31.12.2022 geltenden Fassung begründendes strukturelles Vollzugsdefizit ist nicht gegeben.

BVerfG I: Richtervorlagen gegen harte „KiPo-Strafen“, oder: BVerfG weist als unzulässig zurück

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Ich eröffne die 16. KW. dann mit zwei Entscheidungen des BVerfG.

Ich beginne mit dem BVerfG, Beschl. v. 03.03.2023 -2 BvL 11/22 und 2 BvL 15/22 -, den ich der Volltsändigkeit halber hier auch vorstelle. Es handelt sich um die Entscheidung des BVerfG zu zwei amtsgerichtlichen Beschlüssen betreffend die Strafhöhe in den sog. KiPo-Verfahren, und zwar AG München, Beschl. v. 17.6.2022 – 853 Ls 467 Js 181486/21 und AG Wuppertal, Beschl. v. 17.10.2022 -12 Ls-40 Js 261/22-24/22.

Wer darauf gehofft hatte, dass das BVerfG zu den angesprochenen Fragen Stellung nehmen würde, dessen Hoffnung wird enttäuscht. Das BVerfG hat nämlich die Vorlagen an unzulässig angesehen:

„….I.

In einem Normenkontrollverfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG muss die Begründung der Vorlage angeben, inwiefern die Entscheidung des vorlegenden Gerichts von der Gültigkeit der Rechtsvorschrift abhängt und mit welcher übergeordneten Rechtsnorm sie unvereinbar ist (§ 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG). Dabei muss der Vorlagebeschluss aus sich heraus verständlich sein, da der Begründungszwang des § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG das Bundesverfassungsgericht entlasten soll (stRspr; vgl. BVerfGE 22, 175 <177>; 65, 265 <277>; 141, 1 <10 Rn. 22>; 153, 310 <333 Rn. 55>; 159, 149 <170 Rn. 58>). Folglich hat das vorlegende Gericht den zugrunde liegenden Sachverhalt, soweit er für die verfassungsrechtliche Beurteilung wesentlich ist, und die maßgeblichen rechtlichen Erwägungen im Vorlagebeschluss erschöpfend darzulegen und vollständig aufzuklären (vgl. BVerfGE 22, 175 <177>; 37, 328 <333 f.>; 65, 308 <314>; 66, 265 <268>; 68, 311 <316>). Es muss sich mit der einfachrechtlichen Rechtslage auseinandersetzen, seine einschlägige Rechtsprechung erschöpfend darlegen und die in Schrifttum und Rechtsprechung entwickelten Rechtsauffassungen berücksichtigen, die für die Auslegung der vorgelegten Rechtsvorschrift von Bedeutung sind (vgl. BVerfGE 136, 127 <142 Rn. 45, 145 ff. Rn. 53 ff.>; 138, 1 <13 Rn. 37>; 141, 1 <11 Rn. 22>).

II.

Ausgehend von diesen Maßstäben genügen die Vorlagebeschlüsse den Anforderungen nicht.

1. Die Vorlage des Amtsgerichts München ist schon deshalb unzulässig, weil der Vorlagebeschluss aus sich heraus nicht verständlich ist. Das Amtsgericht München lässt eine hinreichende Sachverhaltsdarstellung vermissen und führt in seinem Vorlagebeschluss lediglich zu fiktiven Beispielsfällen aus.

2. Die Vorlage des Amtsgerichts Wuppertal ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil das Amtsgericht im Vorlagebeschluss nicht hinreichend darlegt, dass und warum das angeklagte Tatgeschehen dem Tatbestand des § 184b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB unterfällt. Aus dem Vorlagebeschluss erschließt sich nicht, warum das Amtsgericht davon ausgehen zu können meint, dass es sich bei der vom Angeschuldigten verbreiteten Datei um einen „pornographischen Inhalt“ im Sinne des § 184b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB handelt.

§ 184b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB setzt schon nach seinem Wortlaut voraus, dass es sich um „pornographischen Inhalt“ handelt. In Rechtsprechung und Schrifttum wird – auch wenn der Begriff der Pornographie des § 184 StGB insoweit nicht vollständig übertragen wird – für die Verwirklichung des Tatbestandes verlangt, dass die Vermittlung sexueller Inhalte ausschließlich oder überwiegend auf die Erregung sexueller Reize beim Betrachter ausgerichtet ist (vgl. BGHSt 59, 177 <178 Rn. 43, 179 Rn. 49>; BTDrucks 18/3202, S. 27; Hörnle, in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl. 2021, § 184b Rn. 14; Eisele, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl. 2019, § 184b Rn. 5; Ziegler, in: BeckOK StGB, 54. Edition Stand 1.8.2022, § 184b Rn. 3).

Das ist hier zweifelhaft, da das Amtsgericht selbst annimmt, dass die Bilddatei nicht auf die Befriedigung sexueller Bedürfnisse ihrer Betrachter ausgelegt ist, sondern im Internet als „Spaßvideo“ kursiert. Das Bundesverfassungsgericht ist zwar an die einfachrechtliche Einordnung des vorlegenden Gerichts grundsätzlich gebunden (vgl. BVerfGE 2, 181 <190 f.>; 105, 61 <67>; 133, 1 <10 f. Rn. 35>). Das enthebt das vorlegende Gericht indes nicht der Aufgabe, sich mit den in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Auffassungen auseinanderzusetzen, die dazu führen könnten, dass es auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit der vorgelegten Norm nicht mehr ankommt, weil deren tatbestandliche Voraussetzungen schon nicht erfüllt sind. Das ist hier nicht geschehen.

Daher bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob das Amtsgericht seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des § 184b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB hinreichend begründet hat.“

Tja, schade. Kein weiteres Wort – nicht einmal ein kleines obiter dictum. Aber vielleicht hat das AG Buchen mit seiner Volage im AG Buchen, Beschl. v. 01.02.2023 – 1 Ls 1 Js 6298/21 – mehr Glück.

Neues Spurengutachten 40 Jahre nach Freispruch, oder: Wiederaufnahme zu Ungunsten verfassungmäßig?

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Zum Wochenauftakt dann zwei aktuelle(re) Entscheidungen, und zwar:

Zunächst: Ich erinnere: Am 30.12.2021 ist das Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung – Erweiterung der Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungunsten des Verurteilten gemäß § 362 StPO und zur Änderung der zivilrechtlichen Verjährung (Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit) , das im Juni 2021 vom Bundestag und im September 2021 im Bundesrat beschlossen worden war in Kraft getreten (vgl. dazu noch einmal hier:  Wiederaufnahme zuungunsten des Freigesprochenen kommt, oder: Ist das “materielle Gerechtigkeit”?). Dieses Gesetz hat die Erweiterung der Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungusten des Freigesprochenen gebracht. In der Literatur wird die Verfassungsmäßigkeit dieser Neuregelung bezweifelt.

Nun liegt inzwischen mit dem OLG Celle, Beschl. v. 20.04.2022 – 2 Ws 62/22 – die erste Entscheidung zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Neuregelung vor, über die ja schon an verschiedenen Stellen berichtet worden ist.

Ergangen ist der Beschluss in einem beim LG Verden anhängigen Wiederaufnahmeverfahren. Das LG hatte nach fast 40 Jahren in einem Verfahren, in dem der Angeklagte von der Tötung einer 17-jährigen frei gesprochen worden war, den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Wiederaufnahme des Verfahrens für zulässig erklärt und Untersuchungshaft angeordnet.

Grundlage für den Wiederaufnahmeantrag war ein im Jahr 2012 erstelltes molekulargenetischen Gutachten des LKA Niedersachsen zu einer Spermaspur am Slip der Getöteten. Nach dem Gutachten kann der Angeklagte als Verursacher dieser Spermaspur in Betracht kommen.

Auf dieses neue Beweismittel hat das LG Verden den neuen § 362 Nr. 5 StPO angewendet und die Wiederaufnahme für zulässig erklärt. Dagegen dann die Beschwerde. Das OLG hat sich in dem umfassend begründeten Beschluss eingehend mit der Neuregelung auseinander gesetzt.

Das kann man hier nicht alles einstellen. Hier soll der erfrischend kurze Leitsatz reichen, nämlich:

Die Neuregelung des Wiederaufnahmegrundes in § 362 Nr. 5 StPO ist verfassungsgemäß.

Wie gesagt: Das OLG hat die Wiederaufnahme als zulässig angesehen und auch gegen die Anordnung der U-Haft keine Einwände gehabt. Zur Verhältnismäßigkeit der weiteren U-Haft führt es – auch im Hinblick auf eine angekündigte Verfassungsbeschwerde aus:

„Die Fortdauer der Untersuchungshaft ist unter Berücksichtigung der Schwere des gegen den Beschwerdeführer begründeten Tatverdachts und der bei einer Verurteilung im Raum stehenden Straferwartung nicht unverhältnismäßig (§ 112 Abs. 1, S. 2 StPO). Dies gilt auch im Hinblick auf die bisherige Dauer seiner Inhaftierung. Das vorliegende Verfahren ist bislang mit der in Haftsachen gebotenen Beschleunigung geführt worden. Vermeidbare Verfahrensverzögerungen sind weder bei den Ermittlungsbehörden noch bei der Staatsanwaltschaft oder dem Landgericht eingetreten.

Der Einwand der Verteidigung des Beschwerdeführers, die Unverhältnismäßigkeit der Haftfortdauer ergebe sich insbesondere daraus, dass er beabsichtige, im Fall der Verwerfung seines Rechtsmittels durch den Senat eine Verfassungsbeschwerde zu erheben und der Zeitpunkt einer Bescheidung durch das Bundesverfassungsgericht nicht absehbar sei, greift nicht durch. Die Erhebung der Verfassungsbeschwerde hätte keine aufschiebende Wirkung für das weitere Wiederaufnahmeverfahren und für die vom Landgericht insoweit zu treffende Entscheidung über die Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags der Staatsanwaltschaft Verden (Aller). Sofern das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des neuen Wiederaufnahmegrundes in § 362 Nr. 5 StPO zu einer anderen Einschätzung als der Senat und das Landgericht kommen sollte, wird es eine vorläufige Anordnung nach § 32 BVerfGG treffen.

Hinweise darauf, dass das weitere Verfahren nicht unter Beachtung des Beschleunigungsgrundsatzes in Haftsachen zügig geführt werden wird, liegen nicht vor. Angesichts der im Raum stehenden lebenslangen Freiheitsstrafe für den Beschwerdeführer ist die Fortdauer der Untersuchungshaft des Beschwerdeführers daher verhältnismäßig.

Das OLG Celle hat die Beschwerden gegen die Entscheidung des LG Verden jetzt zurückgewiesen. Der Senat hält die gesetzliche Neuregelung für verfassungsgemäß. Sie verstoße insbesondere nicht gegen das in Art. 103 Abs. 3 GG gewährleistete Verbot der strafrechtlichen Doppelverfolgung. Sie gelte nur für äußerst eng umgrenzte Fallkonstellationen und sehe hohe Hürden für eine Wiederaufnahme vor. Die Entscheidung des Gesetzgebers, für derartige Ausnahmefälle trotz eines vorangegangenen Freispruchs eine schuldangemessene Bestrafung zu ermöglichen, sei vertretbar und durch das Rechtsstaatsgebot gerechtfertigt. Auch das im Grundgesetz verankerte allgemeine Rückwirkungsverbot hält der Senat nicht für verletzt.“

Nun ja: Die Sache wird jetzt mit Sicherheit zum BVerfG gehen. Dort wird man im Hinblick auf die U-Haft (hoffentlich) schnell entscheiden.

Corona I: Die Maskenpflicht – binnen und buten, oder: Ungebühr des sich selbst verteidigenden Rechtsanwalts

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In die 2. KW. 2022 starte ich mit Entscheidungen zu Corona. In diesem ersten Posting zunächst zwei Beschlüsse des OLG Oldenburg, die beide aus demselben Verfahren stammen. In dem Verfahren ging es um einen Maskenverstoß.

Das AG hat den Betroffenen, einen Rechtsanwalt, wegen eines Verstoßes gegen eine Allgemeinverfügung des Landkreises Aurich betreffend die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung an öffentlichen Plätzen zu einer Geldbuße von 100 EUR verurteilt. Der Betroffene hatte sich trotz Maskenpflicht geweigert – auch auf eine entsprechende Aufforderung der Polizei hin, – eine Maske im öffentlichen Raum aufzusetzen. In der Hauptverhandlung hat sich der Betroffene dann selbst verteidigt. In der Hauptverhandlung ist dann ein Ordnungsgeld von 150 EUR ersatzweise 3 Tage Ordnungshaft festgesetzt worden, weil sich der Betroffene trotz Aufforderung durch den Vorsitzenden geweigert hat, in der Hauptverhandlung eine Mund-Nasen-Bedeckung aufzusetzen. Dagegen dann die Beschwerde und die Rechtsbeschwerde des Betroffenen. Beide Rechtsmittel hatten keinen Erfolg.

Zunächst hier zu dem Ordnungsgeldbeschluß – das ist m.E. die rechtlich interessantere Entscheidung – der erste OLG Oldenburg, Beschl. v. 03.01.2022 – 2 Ss (OWi) 240/21. Das OLG führt zu dem Ordnungsgeldbeschluss aus:

„Auch in der Sache selbst lässt das festgesetzte Ordnungsgeld weder dem Grund noch der Höhe nach Rechtsfehler erkennen.

Das Ordnungsgeld konnte zunächst gegen den Betroffenen, auch wenn er von Beruf Rechtsanwalt ist und sich selbst verteidigt hat, festgesetzt werden.

Das Bundesverfassungsgericht hat zur Rechtsstellung eines sich selbst verteidigenden Rechtsanwaltes folgendes ausgeführt:

„Dagegen ist es nach übereinstimmender Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum nicht zulässig, dass der Rechtsanwalt in dem von der Strafprozessordnung und dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten gebrauchten Sinne sein eigener Verteidiger sein kann. Der Status des Verteidigers und die Stellung des Beschuldigten oder Betroffenen sind offensichtlich miteinander unvereinbar: Der Verteidiger nimmt nicht nur ein durch privatrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrag erteiltes Mandat wahr, sondern wird als unabhängiges – mit eigenen Rechten und Pflichten versehenes – Organ der Rechtspflege grundsätzlich gleichberechtigt mit der Staatsanwaltschaft im Strafprozess tätig. Seine Position ist deshalb mit einer spürbaren Distanz zum Beschuldigten hin ausgestattet (vgl Kurzka, MDR 1974 S 817). Ihm sind Beschränkungen auferlegt, die die Strafprozessordnung einem Beschuldigten aus guten Gründen nicht abverlangt (vgl BGHSt 9, 71 (73); 14, 172 (174); Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 4. Aufl 1977, S 29f; § 68 der Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts, abgedruckt bei Kleinknecht, aaO, § 137 vor Rdnr 1). Daraus folgt beispielsweise: Der im Strafgeldverfahren oder Bußgeldverfahren beschuldigte Rechtsanwalt kann in eigener Sache weder sein Wahlverteidiger sein, noch kann er in Fällen notwendiger Verteidigung zu seinem eigenen Pflichtverteidiger bestellt werden (vgl BGH, NJW 1954, S 1415; Kurzka, MDR 1974, S 817; Kleinknecht, aaO, § 138 Rdnr 3, § 140 Rdnr 1; Löwe-Rosenberg, aaO, § 140 Rdnr 2). Er hat kein Recht auf Akteneinsicht (Löwe-Rosenberg, aaO, § 147 Rdnr 3; Kleinknecht, aaO, § 147 Rdnr 8; Klussmann, NJW 1973 S 1965). Er ist weder zum Kreuzverhör nach § 239 StPO berechtigt (Löwe-Rosenberg, aaO, vor § 137 Rdnr 8; Löwe-Rosenberg, aaO, § 239 Rdnr 6) noch zur Befragung von Mitangeklagten nach § 240 Abs 2 Satz StPO befugt (Löwe-Rosenberg, aaO, vor § 137 Rdnr 8). In den Anwendungsbereichen des § 176 GVG und der §§ 168c Abs 3, 231 Abs 2, 231a, 231b und 247 StPO hat seine berufliche Qualifikation als Rechtsanwalt keine Bedeutung.
(BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 1980 – 2 BvR 752/78 –, BVerfGE 53, 207-218, Rn. 22)“.

Obwohl in dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes § 178 GVG nicht ausdrücklich erwähnt wird, ist auch die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen einen sich selbst verteidigenden Rechtsanwalt zulässig (vergleiche Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl., RN 2727; OLG Köln, Beschluss vom 3.3.2010, 2 Ws 62/10, juris).

Die beharrliche Weigerung des Betroffenen der Aufforderung des Vorsitzenden zu folgen, eine Mund-Nasen-Bedeckung aufzusetzen, stellt eine Ungebühr dar:

Eine Ungebühr im Sinne von § 178 Abs. 1 GVG ist ein erheblicher Angriff auf die Ordnung in der Sitzung, auf deren justizgemäßen Ablauf, auf den Gerichtsfrieden und damit auf die Ehre und Würde des Gerichts (OLG Stuttgart, a.a.O.)

Das Gericht war zunächst berechtigt, vom Betroffenen das Aufsetzen einer Mund-Nasen-Bedeckung zu verlangen (vergleiche Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 9.8.2021, 202 ObOWi 860/21, juris; OLG Celle, NdsRpfl 2021, 251). Soweit der Betroffene argumentiert, die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung widerspräche § 176 Abs. 2 GVG, haben sich die beiden vorgenannten Oberlandesgerichte mit diesem Einwand in überzeugender Weise auseinandergesetzt. Hierauf kann verwiesen werden.

Durch die Weigerung des Betroffenen, trotz mehrfacher Aufforderung die dem eigenen auch als dem Schutz der übrigen Beteiligten dienende Mund-Nasen-Bedeckung aufzusetzen, hat der Betroffene den Ablauf der Sitzung nachhaltig gestört. Letztlich ist die Sitzung erst dann zur Sache fortgesetzt worden, als der Betroffene des Saales verwiesen worden war und in seiner Abwesenheit verhandelt worden ist.“

Jetzt lassen wir mal die Frage der „Ungebühr“ außen vor. Eins ist auf jeden Fall richtig: Der Rechtsanwalt, der sich selbst verteidigt, ist „normaler“ Angeklagter/Betroffener mit der Folge, dass § 178 GVG auch für ihn gilt.

Und zur Hauptsache – also zur Rechtsbeschwerde – dann noch der Leitsatz aus dem zweiten OLG Oldenburg, Beschl. v. 03.01.2022 – 2 Ss (OWi) 240/21; der ist m.E. nicht so interessant, das man das alles schon einmal gelesen hat.

„Ein Verstoß gegen die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung konnte auch vor Inkrafttreten des § 28a IfSG mit einem Bußgeld geahndet werden.“

Und wenn schon das OLG unser Handbuch zitiert hier dann <<Werbemodus an>< der Hinweis auf Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 9. Aufl., 2022, und auf Burhoff (Hrsg.), Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 10. Aufl., 2022, beide brandaktuell, die man hier – einzeln oder im Paket – bestellen kann.<<Werbemodus aus>>.