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Zeugnisverweigerungsrecht III, oder: Das ZVR des Wirtschaftsprüfers mit „Doppelmandat“ – Aufklärung tut Not

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Und als dritte Entscheidung zum Zeugnisverweigerungsrecht dann der Hinweis auf eine weitere OLG Hamm-Entscheidung, nämlich den OLG Hamm, Beschl. v. 17.08.2017 – 4 Ws 130/17. Der hat ein in der Praxis auch bedeutsames Thema zum Gegenstand, nämlich die Frage nach dem Zeugnisverweigerungsrecht eines sog. Berufsgeheimnisträgers. Es geht um die Beschwerde eines Wirtschaftsprüfers gegen ein gegen ihn wegen unberechtigter Zeugnisverweigerung festgesetztes Ordnungsgeld. Das OLG hat den Ordnungsgeldbeschluss aufgehoben.

Das Strafverfahren, in dem die Entscheidung ergangen ist, richtet sich gegen vier Angeklagte

„wegen Betrugsvorwürfen, insbesondere im Zusammenhang mit Bilanzmanipulationen und Manipulationen im Hinblick auf Provisionszahlungen u. a. betreffend die I AG und die M GmbH. Anhängig ist es seit Ende Januar 2017 vor der 7. großen Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Münster verantworten. Der Beschwerdeführer/Zeuge ist Wirtschaftprüfer und war in dieser Funktion neben dem Wirtschaftsprüfer T als Wirtschaftsassistent für die Prüfung des Jahresabschlusses 2011 der M GmbH tätig. Die Prüfung erfolgte im Zeitraum von Ende 2011 bis zum 09.05.2012. Alle Geschäftsanteile der M GmbH standen zu diesem Zeitpunkt im Eigentum der I AG.

Jedenfalls die Angeklagten zu 1.) und 2.) wurden in dieser Zeit durch andere Berufsträger der damaligen Kanzlei des Beschwerdeführers auch persönlich in steuerlichen Angelegenheiten beraten. Eine steuerrechtliche Beratung der Angeklagten selbst durch den Beschwerdeführer erfolgte im Prüfungszeitraum nicht.

Über das Vermögen der I AG wie auch der M GmbH ist zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

Die Insolvenzen werden derzeit unter dem Sachwalter Rechtsanwalt Q in E in Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO durchgeführt.

Als alleinvertretungsberechtigter Vorstand bzw. Geschäftsführer ist für beide Gesellschaften Rechtsanwalt S aus F im Handelsregister eingetragen.

Rechtsanwalt S hat als Vertreter der M GmbH mit Schreiben vom 25.04.2017 den Beschwerdeführer von seiner Schweigepflicht entbunden.

Der Angeklagte zu 4) hat gleichsam für sich und die früher von ihm vertretene M GmbH eine Entbindungserklärung abgegeben. Die weiteren Angeklagten waren dazu nicht bereit.

In der Hauptverhandlung vom 18.05.2017 hat der als Zeuge geladene Beschwerdeführer  die Aussage unter Berufung auf § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO verweigert und ausgeführt, dass seine Kenntnisse aus der steuerlichen Beratung der Angeklagten mit seinen im Rahmen seiner Prüfertätigkeit gewonnenen Erkenntnissen derart eng miteinander verquickt seien,  dass eine Trennung nicht möglich sei. Es bedürfe daher der Schweigepflichtentbindungserklärungen der zum Zeitpunkt seiner Beauftragung amtierenden Organe der M GmbH.

In der Hauptverhandlung vom 09.06.2017 ist der Beschwerdeführer durch den Vorsitzenden u.a. darauf hingewiesen worden, dass aus Sicht der Kammer die vorliegenden Entbindungserklärungen ausreichen würden, um ursprünglich bestehende Verschwiegenheitspflichten gemäß § 53 Abs. 2 S. 1 StPO entfallen zu lassen. Nach dem Dafürhalten der Kammer sei der Beschwerdeführer daher zu einer Aussage verpflichtet.

Nachdem der Zeuge erklärt hatte, dass er die Aussage weiterhin unter Berufung auf § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StPO verweigern werde, hat die Strafkammer nach der Gewährung rechtlichen Gehörs gegen den Zeugen ein Ordnungsgeld in Höhe von 150,00 €, ersatzweise je 50,00 € für einen Tag Ordnungshaft, angeordnet. Zugleich hat sie ihm die durch die Zeugnisverweigerung entstandenen Kosten auferlegt.“

Dazu das OLG in den Leitsätzen, die es seiner Entscheidung vorangestellt hat::

1. In einem gegen ehemalige Geschäftsführer bzw. sonstige vertretungsberechtigte Personen geführten Strafverfahren reicht grundsätzlich eine Entbindung des zuvor für die von diesen Personen geführte Gesellschaft tätigen und als Zeugen zu vernehmenden Berufsgeheimnisträgers (z. Bsp. Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer etc.) von seiner Verschwiegenheitspflicht allein durch den Insolvenzverwalter dieser Gesellschaft aus, wenn sie sich nunmehr in Insolvenz befindet.

2. Ein Doppelmandat des als Zeugen zu vernehmenden Berufsgeheimnisträgers, zum einen durch die Gesellschaft selbst, zum anderen durch den beschuldigten Geschäftsführer (bzw. die sonst vertretungsberechtigte Person), kann es erforderlich machen, dass die Schweigepflichtsentbindung kumulativ durch den beschuldigten früheren Organwalter und den Insolvenzverwalter erfolgt, wenn beide Beratungsverhältnisse untrennbar miteinander vermengt wurden.

3. Ob die Voraussetzungen eines solchen untrennbaren Doppelmandats vorliegen, ist vom Gericht aufzuklären, wenn sich ein Zeuge auf ein Zeugnisverweigerungsrecht als Berufsgeheimnisträger in dem o.g. Sinne beruft.

Und an der Aufklärung (vorstehend Ziffer 3) hat es gehapert.

Zeugnisverweigerung II: Unberechtigte Zeugnisverweigerung als Strafvereitelung?

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich zur Zeugnisverweigerung vorstelle, handelt es sich um den OLG Hamm, Beschl. v. 09.11.2017 – 4 RVs 127/17. AG und LG haben den Angeklagten wegen Strafvereitelung durch Unterlassen (§ 258 StGB) verurteilt, und zwar auf der Grundlage folgender Feststellungen: Der Angeklagte wurde „in einem Strafverfahren vor dem Amtsgericht Coesfeld gegen X in der dortigen Hauptverhandlung vom 03.09.2015 als Zeuge vernommen. X wurde seinerzeit vorgeworfen, zusammen mit dem Angeklagten eine Cannabis-Indoorplantage betrieben zu haben. Der Angeklagte war bereits Ende 2014 wegen dieser Tat rechtskräftig verurteilt worden. Im Rahmen seiner Zeugenaussage gab der Angeklagte nach Belehrung über seine Rechte und Pflichten an, dass nicht X, sondern ein anderer Mittäter zusammen mit ihm (dem Angeklagten) die Plantage betrieben habe. Die Mitteilung des Namens dieses Mittäters verweigerte der Angeklagte aus angeblicher Angst vor Repressalien gegen sich und seine Familie. Auf ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO berief sich der Angeklagte seinerzeit nicht. X wurde schließlich freigesprochen. Eine Strafverfolgung gegen den unbekannten Mittäter konnte bisher – was dem Angeklagten bewusst war – nicht eingeleitet werden. Weder im Nachgang zum Strafverfahren gegen X noch in dem hiesigen Verfahren hat der Angeklagte den Namen des Mittäters preisgegeben. Dass der Angeklagte oder seine Familie tatsächlich Bedrohungen seitens des unbekannten Mittäters ausgesetzt gewesen seien, verneinte das Landgericht. Rechtlich wertete das Landgericht das Verhalten des Angeklagten als Strafvereitelung durch Unterlassen. Den Angeklagten habe als Zeuge in dem Verfahren gegen X eine Garantenstellung für die staatliche Strafrechtspflege getroffen.“

Das OLG hat die Revision verworfen und meint (in seinem Leitsatz):

„Die unberechtigte Verweigerung des Zeugnisses kann zur Strafbarkeit wegen Strafvereitelung durch Unterlassen (§13 StGB) führen, weil der Zeuge in dieser Eigenschaft Garant für die staatliche Strafrechtspflege ist, was aus seiner besonderen strafprozessualen Pflichtenstellung folgt.“

Messung durch Nachfahren zur Nachtzeit, oder: Warum wissen Amtsrichter das nicht?

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Die dritte OWi-Entscheidung, der OLG Hamm, Beschl. v. 18.12.2017 – 5 RBs 220/17, behandelt einen straßenverkehrsrechtlichen Dauerbrenner, nämlich die Frage nach den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen bei einer Verurteilung wegen einer durch Nachfahren zur Nachtzeit festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung. Das OLG wiederholt das „OLG-Mantra“ zu dieser Frage:

„Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme dazu Folgendes ausge­führt:

„Die amtsgerichtlichen Feststellungen tragen nicht die Verurteilung des Betroffenen wegen eines fahrlässigen Geschwindigkeitsverstoßes. Bei einer Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahren zur Nachtzeit muss das tatrichterliche Urteil Feststellungen dazu enthalten, wie die Beleuchtungsverhältnisse waren, ob der Abstand zum vorausfahrenden Fahrzeug durch Scheinwerfer des nachfahrenden Fahrzeugs oder durch andere Lichtquellen aufgehellt war und damit ausreichend sicher erfasst und geschätzt werden konnte, und ob für die Schätzung des gleich bleibenden Abstandes zum vorausfahrenden Fahrzeug ausreichende und trotz Dunkelheit erkennbare Orientierungspunkte vorhanden waren. Auch sind Ausführungen dazu erforderlich, ob die Umrisse des vorausfahrenden Fahrzeugs und nicht nur dessen Rücklichter erkennbar waren (zu vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 15.09.2011 – III – 2 RBs 108/11 -; OLG Hamm, Beschluss vom 13.03.2003 – 2 Ss OWi 201/03 -; OLG Hamm, Beschluss vom 06.09.2005 – 2 Ss OWi 512/05 -, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.11.2013 – IV-2 RBs 122/13 – alle zitiert nach juris).

Diesen Anforderungen genügen die Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht. Zwar hat das Amtsgericht ausgeführt, dass es zur Tatzeit dunkel gewesen sei und wenig Verkehr geherrscht habe (BI. 59, 60 d.A.). Dem Urteil lassen sich allerdings keine Einzelheiten zu den Beleuchtungsverhältnissen entnehmen. Es wird weder ausgeführt, ob die Baustelle, die zur Begrenzung der Geschwindigkeit auf 60 km/h geführt hat, mit Beleuchtungseinrichtungen versehen war noch, ob der Scheinwerfer des nachfahrenden Fahrzeuges das Fahrzeug des Betroffenen erreicht hat. Das Urteil enthält zudem keine Feststellungen dazu, ob die Umrisse oder lediglich die Rücklichter des Fahrzeuges des Betroffenen für die Insassen des nachfahrenden Fahrzeuges erkennbar waren.

Da in einer erneuten Hauptverhandlung diesbezüglich möglicherweise weitere Feststellungen getroffen werden können, ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das des Amtsgerichts Essen zurückzuverweisen.“

Diesen überzeugenden Erwägungen tritt der Senat nach eigener Sachprüfung vollumfänglich bei. Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen genügen nicht den in der obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum Nachfahren zur Nachtzeit. Das Amtsgericht wird deshalb insbesondere Feststellungen dazu zu treffen haben, ob das Fahrzeug des Betroffenen unter Berücksichtigung der herrschenden Sichtverhältnisse durch externe Lichtquellen hinreichend beleuchtet oder aufgrund der Heckleuchten hinreichend deutlich erkennbar war, um eine zuverlässige Abstandsschätzung vorzunehmen.

Der vom Amtsgericht vorgenommene Sicherheitsabschlag in Höhe von 20 berücksichtigt bei guten allgemeinen Sichtverhältnissen grundsätzlich alle zugunsten des Täters in Betracht kommenden Fehlerquellen (vgl. hierzu im Einzelnen BayObLG NZV 1996, 462).“

Ich wundere mich immer wieder, warum Amtsrichter das nicht wissen (wollen).

Rotlichtverstoß, oder: Der zufällig den Rotlichtverstoß beobachtende Polizeibeamte

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Die zweite OWi-Entscheidung betrifft einen Rotlichtverstoß, und zwar um einen qualifizierten, also länger als eine Sekunde Rotlichtzeit. Das AG hatte ihn festgestellt und ein Fahrverbot von einem Monat verhängt. Es hat sich dabei auf die Zeugenaussage eines Polizeibeamten gestützt, der den Verstoß zufällig beobachtet hatte. Dem OLG reicht im OLG Hamm, Beschl. v. 24.10.2017 – 4 RBs 404/17 – die Beweiswürdigung nicht, es verlangt eine kritische Würdigung der Aussage des Polizeibeamten:

„Schon die Voraussetzung für die Ahndung des Rotlichtverstoßes mit einem Fahrverbot wegen Missachtung einer schon länger als eine Sekunde andauernden Rotphase (BKatV Ziff. 132.3) ist nicht hinreichend in der Beweiswürdigung belegt.

Die Beweiswürdigung ist hier insoweit lückenhaft. Zwar trägt sie noch soweit, dass die Rotlichtphase für den Betroffenen jedenfalls mindestens seit dem Zeitpunkt andauerte, seit dem das Lichtzeichen für das Polizeifahrzeug Grünlicht zeigte. Soweit dann in der Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils ausgeführt wird, dass dieses erst „3-5 Sekunden“ später losgefahren (und in den Kreuzungsbereich eingefahren) bleibt schon unklar, wo sich das Fahrzeug des Betroffenen zu diesem Zeitpunkt befand. Insoweit ist grds. maßgeblich, wann eine etwa vorhandene Haltelinie – zu der sich das Urteil allerdings nicht verhält – überfahren wird (vgl. OLG Dresden ZfS 2017, 234; OLG Köln, Beschl. v. 08.02.2000 – Ss 51/00 B – juris). Insbesondere ist aber die Dauer der Rotlichtphase von „3-5 Sekunden“ nicht hinreichend belegt. Für die Feststellung eines qualifizierten Rotlichtverstoßes  genügt die bloße gefühlsmäßige Schätzung eines den Rotlichtverstoß zufällig beobachtenden (ggf. in der Verkehrsüberwachung erfahrenen) Polizeibeamten alleine nicht, um zuverlässig entscheiden zu können, ob nur ein einfacher oder ein qualifizierter Rotlichtverstoß vorliegt (OLG Jena, Beschl. v. 10.12.1998- 1 Ss 219/98 –juris; OLG Düsseldorf, NZV 1995, 197 LS). Soll durch Zeugenbeweis – ohne technische Hilfsmittel – ein qualifizierter Rotlichtverstoß bewiesen werden, so ist eine kritische Würdigung des Beweiswertes der Aussagen geboten (OLG Köln, Beschl. v. 20.03.2012 – III-1 RBs 65/12 –juris). Die Anforderungen können hier nicht niedriger sein, als bei einer gezielten Kreuzungsüberwachung im Hinblick auf Rotlichtverstöße (vgl. zu den Anforderungen dort: OLG Hamm NZV 2010, 44). Hier hätte kritisch gewürdigt werden müssen, wie die Zeugen zu ihrer Schätzung kommen. Angegeben wird zwar, dass sie es „nicht eilig“ gehabt hätten. Andererseits ist kaum anzunehmen, dass sie vor der späteren Schrecksituation überhaupt ein Augenmerk darauf gelegt haben, wie lange es vom Beginn der Grünphase bis zum Anfahren des Polizeifahrzeugs dauerte, denn dies hatte für sie – jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen zu diesem Zeitpunkt keinerlei Relevanz.

Auch fehlt es an einer hinreichenden Angabe, wie weit der Betroffene mit seinem Fahrzeug noch von der Ampel entfernt war, als diese von Gelb- auf Rotlicht umschaltete (vgl. dazu OLG Hamm, Beschl. v. 02.11.2010 – III-4 RBs 374/10 – juris). Das Amtsgericht teilt hierzu wiederum die – an sich von ihm selbst zutreffenden – Wertung eines Zeugen mit, dass der Betroffene habe „problemlos“ anhalten können, da er „mit normaler Geschwindigkeit von geschätzt 50 km/h gefahren sei“. Auch hier stellt sich die Frage, inwieweit die Zeugen hierauf ihr Augenmerk vor der eigentlichen etwaigen Gefahrensituation gerichtet hatten, um dies beurteilen zu können.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass sich womöglich die Dauer der Rotlichtphase bei Überfahren der Haltelinie am sichersten durch entsprechende Berechnung der Fahrzeiten und Wegstrecken der beteiligten Fahrzeuge bis zur etwaigen Gefahrenstelle – ggf. nach sachverständiger Beratung – feststellen lässt.“

Letztes Wort, oder: Entlassung von Zeugen = Wiedereintritt in Beweisaufnahme?

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Und zum Wochenschluss – na, nicht ganz, da ja noch das Rätsel kommt – das letzte Wort vom OLG Hamm. Nun ja fast, denn im OLG Hamm, Beschl. v. 19.09.2017 – 4 RBs 349/17 – geht es um die Frage: Letztes Wort noch mal erforderlich oder nicht? Das OLG sagt: Nein, in der Konstellation nicht:

„Der Betroffene kann mit der Rüge der Verletzung der §§ 258 Abs. 1 und Abs. 2 StPO; 46 Abs. 1 OWiG, mit der er geltend macht, dass ihm (bzw. seinem ihn in eigener Abwesenheit in der Hauptverhandlung vertretenden Verteidiger) das letzte Wort nicht erneut gewährt worden, nachdem das Gericht erst nach den Schlussvorträgen den zuvor in der Beweisaufnahme vernommenen Zeugen und den Sachverständigen entlassen habe, nicht durchdringen. Zunächst weist die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend darauf hin, dass das Recht auf Gewährung des letzten Worts nicht übertragbar ist, etwa von dem – nicht anwesenden –  Betroffene auf den ihn vertretenden Verteidiger (vgl.: Meyer-Goßner in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 258 Rdn. 20 m.w.N.). Insbesondere hat aber auch kein Wiedereintritt in die Beweisaufnahme stattgefunden, der die erneute  Gewährung der Möglichkeit zum Schlussvortrag oder zum letzten Wort erforderlich gemacht hätte. Einen ausdrücklichen Wiedereintritt in die Beweisaufnahme gab es nicht. Auch ein konkludenter Wiedereintritt liegt nicht vor. Wann von einem konkludenten Wiedereintritt auszugehen ist, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Insbesondere liegt ein Wiedereintritt vor, wenn der Wille des Gerichts zum Ausdruck kommt, im Zusammenwirken mit den Prozessbeteiligten in der Beweisaufnahme fort-zufahren oder wenn Anträge mit den Verfahrensbeteiligten erörtert werden (BGH, Urt. v. 27.02.2004 – 2 StR 146/03 –, juris). Ein entsprechender Wille kommt hier in der Entlassung von Zeugen und Sachverständigen gerade nicht zum Ausdruck. Viel-mehr zeigt die Entlassung, dass aus Sicht des Gerichts diese Beweismittel gerade nicht mehr benötigt werden. Auch enthält die Entlassung nicht gleichzeitig eine kon-kludente Entscheidung über die Frage einer Vereidigung oder Nichtvereidigung. Die Nichtvereidigung ist der Regelfall. Einer (ausdrücklichen) Entscheidung hierüber be-darf es grds. (es sei denn, ein Verfahrensbeteiligter hat eine solche beantragt, was hier aber nicht der Fall war) nicht. Mit einer Entlassungsverfügung wird dann lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der Vorsitzende keinen Anlass gesehen hat, vom regelmäßigen Verfahrensgang abzuweichen (BGHSt 50, 282, 283;  BGH, Beschl. v. 07.07.2009 – 1 StR 268/09). Entsprechendes gilt auch bzgl. eines Sachverständigen, bei dem die Nichtvereidigung ebenfalls den Regelfall darstellt (vgl.: Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. § 79 Rdn. 2 m.w.N.).“

Also mal kein Erfolg die Rüge der Verletzung des § 258 StPO.