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BtM II: „Kleiner Grundkurs“ zur Strafzumessung bei BtM-Verstößen, oder: Zurück

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Author Orlan

Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den OLG Braunschweig, Beschl. v. 24.09.2018 –  1 Ss 55/18, den mir der Kollege Funck aus Braunschweig vor einiger Zeit geschickt hat. Das AG hatte den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubten Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer  verurteilt. Dagegen die Revision.

Das OLG hat das AG-Urteil insgesamt aufgehoben, obwohl der Angeklagte nur den Strafausspruch angegriffen hatte. Begründung für die Aufhebung auch des Schuldspruchs: Unklare und nicht ausreichende Feststellungen zur „nicht geringen Menge“.

Zum Strafausspruch führt das OLG dann weiter aus:

2. Auch der Rechtsfolgenausspruch hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Erwägungen des Amtsgerichts zur Strafrahmenwahl sind nicht rechtsfehlerfrei.

Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Amtsgericht zugunsten des An-geklagten gewürdigt hat, dass der Schwellenwert zur nicht geringwertigen Menge nur um mehr als das Doppelte überschritten worden ist. Der 2. Strafsenat vertritt die Auffassung, dass eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge einen Strafmilderungsgrund darstellt (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 25. Februar 2016, Az.: 2 StR 39/16; BGH Urt. v. 10. August 2016 — 2 StR 22/16; dem entgegen tretend: 5. Strafsenat Beschluss vom 08. November 2016, 5 StR 487/16; jeweils zitiert nach beck-online). Vorliegend wirken sich diese unterschiedlichen Auffassungen der Senate nicht aus, da der Angeklagten durch die Vorgehensweise des Amtsgerichts nicht beschwert ist.

Allerdings hat das Amtsgericht daneben auch – in der konkreten Form rechtsfehlerhaft – zu Lasten des Angeklagten gewürdigt, dass „die Menge des aufgefundenen Mittels den Schwellenwert immerhin um mehr als das Doppelte“ überschritten hat. Eine Überschreitung des Grenzwertes der nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln um das 2 1/2- fache bzw. das Doppelte darf jedenfalls nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Februar 2016, Az.: 2 StR 39/16; BGH Beschl. v. 14. März 2017, Az.: 4 StR 533/16). Dass das Amtsgericht dies bedacht hat, lässt sich dem Urteil nicht zweifelsfrei entnehmen.

Dass das Amtsgericht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass es sich bei Amphetamin um eine Droge mit erhöhtem Sucht- und Gefährdungspotential handelt, ist rechtsfehlerfrei (vgl. hierzu Weber, BtMG, vor §§ 29 ff. Rn. 935). Zwar wird Amphetamin als Betäubungsmittel von mittlerer Gefährlichkeit angesehen, die Formulierung des Amtsgerichts, das das Amphetamin insbesondere in Bezug gesetzt hat zu leichteren Drogen wie Cannabis/Marihuana, lässt indes nicht besorgen, dass dieses das in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte Stufenverhältnis bezogen auf die Gefährlichkeit von Drogen verkannt hat (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016 — 1 StR 72/16, zitiert nach juris). Da das Amphetamin jedoch nur teilweise zum Verkauf bestimmt war, hätte es insoweit einer Einschränkung bedurft, da der Umstand des Vorliegens einer Droge mit erhöhter Gefährlichkeit nicht bei Eigenkonsum straferschwerend berücksichtigt werden darf (Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, Vorb. §§ 29 ff. Rn. 108, 179 m.w.N.).

Es ist im Ansatz auch nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht zu Lasten des Angeklagten angeführt hat, dass es sich um ein sehr reines Produkt gehandelt hat. Denn die Qualität eines Betäubungsmittels (Wirkstoffkonzentration und Wirkstoffmenge) ist für die Strafzumessung von entscheidender Bedeutung, da schlechte bzw. schwache Betäubungsmittel in der Regel eine geringere Gefährlichkeit als hochprozentige Betäubungsmittel ausstrahlen (Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz 8. Auflage 2016). Solange das Tatbestandsmerkmal der nicht geringen Menge nicht erreicht wird, ist die verhältnismäßig hohe Wirkstoffmenge des Betäubungsmittels bei der Strafzumessung stets strafschärfend zu berücksichtigen. Im Falle des Vorliegens eines Falles des § 29 a BtMG in dem die nicht geringe Menge zu den Tatbestandsmerkmalen gehört, die nach der Menge des darin enthaltenen Wirkstoffes bestimmt wird, kommt eine strafschärfende Berücksichtigung dieser Menge indes nur dann in Betracht, wenn die Untergrenze der nicht geringen Menge deutlich überschritten wird (vgl. Weber, BtMG, vor §§ 29 ff. Rn. 953).

Sofern das Amtsgericht ausgeführt hat, dass „insbesondere berücksichtigt werden müsse, dass es sich vorliegend nicht nur um einen Besitz zum Eigenkonsum, sondern auch zum Handeltreiben“ gehandelt habe, begegnet dies durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Mit diesen Ausführungen hat das Amtsgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Gesamtabwägung eingestellt, dessen Berücksichtigung gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt. Der Angeklagte ist schließlich gerade wegen Handeltreibens verurteilt worden (vgl. hierzu auch: BGH, Beschluss vom 09. November 2010 — 4 StR 532/10, zitiert nach juris).

Im konkreten Fall kann auch nicht strafschärfend gewertet werden, dass hier mehrere Straftatbestände tateinheitlich zusammen treffen. Denn es gilt zwar grundsätzlich, dass das tateinheitliche Zusammentreffen mehrerer Straftatbestände, geeignet ist, den Unrechts- und Schuldgehalt einer Tat zu erhöhen, so dass eine strafschärfende Berücksichtigung in Betracht kommt. Dies darf jedoch nicht bei der tateinheitlichen Begehung zweier Tatbestände durch den Erwerb von Betäubungsmitteln, die teils zum Eigenverbrauch, teils zum Handeltreiben bestimmt sind, erfolgen. Der Tatbestand des unerlaubten Besitzes, den der Angeklagte nach den Feststellungen tateinheitlich mit dem unerlaubten Handeltreiben verwirklicht hat, betrifft jeweils nur die Betäubungsmittel, die er für den Eigenverbrauch erworben hat. Durch diese Betäubungsmittel sind aber andere Personen nicht gefährdet worden. Ausgehend hiervon kann das Zusammentreffen der beiden Straftatbestände nicht strafschärfend gewertet werden (Weber, BtMG, 5. Al., Vorbemerkungen zu den §§ 29 ff Rn. 1071-1072; BGH, Beschluss vom 09. Mai 1990 — 2 StR 172/90, zitiert nach juris).

Soweit das Amtsgericht angeführt hat, dass die bei der Durchsuchung aufgefundenen Gegenstände darauf hindeuten, dass der Angeklagte zur Finanzierung seiner Sucht Straftaten begangen hat, handelt es sich insoweit – da diese Umstände im Urteil nicht näher belegt werden und nicht feststehen- um eine Annahme von Umständen, die ohne hinreichende Substanz ist.“

Also kleiner Grundkurs und dann zurück und insgesamt noch einmal.

BTM: Die nicht „geringe Menge“/der Grenzwert bei „Alpha-Pyrrolidinovalerophenon-Hydrochlorid“

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Heute dann zunächst eine BGH-Entscheidungen zu BtM, und zwar der BGH, Beschl. v,. 26.06.2018 – 1 StR 233/18. Das LG München hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt. Dazu hatte es Folgendes festgestellt:

„Der Angeklagte betrieb im Februar und März 2016 einen Onlinehandel mit Betäubungsmitteln. Am 19. April 2016 bewahrte er in dem von ihm bewohnten Zimmer 54 LSD-Trips mit einem Wirkstoffgehalt von 2,448 mg und 49,45 g Alpha-Pyrrolidinovalerophenon mit einem Basengehalt von 72 % auf, was einer Menge von 35,6 g Base und 41,3 g Alpha-Pyrrolidinovalerophenon-Hydro-chlorid entspricht. Beide Stoffe waren für den Weiterverkauf bestimmt. Auf dem Schreibtisch des Zimmers lag griffbereit ein Dolch mit einer 9,5 cm langen und 2,2 cm breiten feststehenden, beidseitig geschliffenen Klinge und ein Kampfmesser mit einer 16,5 cm langen, einseitig geschliffenen Klinge, das über eine Länge von 9 cm über eine Rückenschneide verfügte. Auf dem Sideboard in unmittelbarer Nähe zur Zimmertür befand sich eine Machete in einer Lederscheide mit einer 36,5 cm langen und 6 cm breiten feststehenden und geschliffenen Klinge. Der Angeklagte wollte sich mit diesen Gegenständen im Falle einer Entdeckung zur Wehr setzen und die im Zimmer befindlichen Betäubungsmittel damit verteidigen.“

Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass es sich bei der Menge des Alpha-Pyrrolidinovalerophenon-Hydrochlorid um eine nicht geringe Menge handelt, da der Grenzwert für diesen Wirkstoff bei sechs Gramm anzusetzen sei. Im Rahmen der Strafzumessung hat es das Überschreiten der Grenze zur nicht geringen Menge um das etwa siebenfache strafschärfend gewertet.

Dem BGH passt das so nicht:

„1. Zwar sind die Feststellungen rechtsfehlerfrei getroffen und haben deshalb Bestand; dennoch konnte der Schuldspruch der auf die Sachrüge hin gebotenen Überprüfung des Urteils nicht standhalten. Die Bestimmung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge ist nicht tragfähig begründet, so dass dem Schuldspruch nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG die Grundlage fehlt. Dies zieht die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs nach sich.

a) Das Landgericht legt der Bestimmung der nicht geringen Menge zugrunde, dass es sich bei Alpha-Pyrrolidinovalerophenon-Hydrochlorid um ein Struktur-Analogon des früheren Arzneimittelwirkstoffes Pyrovaleron handele und den synthetischen Cathinon-Derivaten zuzuordnen sei. Es werde als Hydrochlorid-Salz oral, intranasal, inhalativ, intravenös und rektal appliziert. Es führe zu einer erhöhten Aktivität des Sympathikus, die zu einer Steigerung der Herzfrequenz, der Kontraktionskraft und des Blutdrucks führe. Die stimulierenden Wirkungen führten zu Reizbarkeit, Unwohlsein, Verwirrtheit, Angstzuständen, Depressionen, Nervosität, Unruhe, Schlafstörungen und Schwindelgefühl, in körperlicher Hinsicht seien Zähneknirschen, verkrampfte Kiefermuskulatur, Augenzittern, Gänsehaut, Schüttelfrost, Tachykardie, Herzklopfen, Hypertonie, erektile Dysfunktion, Obstipation, Schwitzen, präkardiale Schmerzen die Folge.

Da keine gesicherten Erkenntnisse zu einer äußerst gefährlichen oder gar tödlichen Dosis vorliegen, hat das Landgericht den Grenzwert ausgehend von einer durchschnittlichen Konsumeinheit bestimmt. Diese hat es anhand von Angaben in Internetforen auf 30 mg bestimmt. Die Maßzahl hat es auf 200 festgelegt und so den Grenzwert auf sechs Gramm bestimmt.

b) Diese Berechnung des Grenzwerts ist nicht nachvollziehbar begründet.

aa) Das Tatgericht hat nach der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angewandten Methode (vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 ff. Rn. 35; Beschlüsse vom 13. Oktober 2016 – 1 StR 366/16 Rn. 7, NStZ-RR 2017, 47 und vom 5. November 2015 – 4 StR 124/14, StraFo 2016, 37) den Grenzwert der nicht geringen Menge eines Betäubungsmittels stets in Abhängigkeit von dessen konkreter Wirkungsweise und -intensität festzulegen. Maßgeblich ist zunächst die äußerst gefährliche, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs (BGH, Urteile vom 22. Dezember 1987 – 1 StR 612/87, BGHSt 35, 179 und vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 ff. Rn. 35). Fehlen hierzu gesicherte Erkenntnisse, so errechnet sich der Grenzwert als ein Vielfaches der durchschnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Genuss dieser Droge gewöhnten Konsumenten. Das Vielfache ist nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere seines Abhängigkeiten auslösenden oder sonst die Gesundheit schädigenden Potentials zu bemessen (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 – 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89). Lassen sich auch zum Konsumverhalten keine ausreichenden Erkenntnisse gewinnen, so entscheidet ein Vergleich mit verwandten Wirkstoffen (vgl. BGH, Urteile vom 24. April 2007 – 1 StR 52/07, BGHSt 51, 318; vom 17. November 2011 – 3 StR 315/10, BGHSt 57, 60 und vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 ff. Rn. 35).

bb) Zwar hat sich das Landgericht an dieser Vorgehensweise orientiert; es hat aber die Bestimmung der durchschnittlichen Konsumeinheit auf keine tragfähige Tatsachengrundlage gestellt und das Vielfache, die sogenannte Maßzahl, ohne weitere auf den Stoff bezogene Begründung festgesetzt.

(1) Soweit sich das Landgericht auf die in Internetforen berichteten „szenetypischen Durchschnittsdosierungen … für die genannten Applikationsformen“ stützt, stellt dies keine geeignete Erkenntnisgrundlage (vgl. Urteil vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 ff. Rn. 51) zur durchschnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Konsum des Stoffes gewöhnten Konsumenten dar. Dies gilt zum einen, weil es sich bei Einträgen in User-Foren nicht um wissenschaftlich gesicherte Daten handelt (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 4. April 2016 – 2 OLG 8 Ss 173/15 zum Wirkstoff 3,4-Methylendioxypyro-valeron), diese Angaben häufig auf erfahrene Konsumenten zurückgehen, bei denen bereits mit einer Toleranzentwicklung zu rechnen ist und interindividuelle Unterschiede in der Reaktion auf den Wirkstoff unberücksichtigt bleiben. Wieso sich das Landgericht vor diesem Hintergrund angesichts der Angaben in den Foren zu „szenetypischen Durchschnittsdosierungen“ in der Lage sah, auf eine durchschnittliche Konsumeinheit als wirksame Dosis für einen „Drogenunerfahrenen“ zu schließen, bleibt unerörtert. Zum anderen beziehen sich ausweislich der Urteilsgründe diese Angaben in den Foren auf die „genannten Applikationsformen“, mithin die orale, intranasale, inhalative, intravenöse und rektale Konsumform. Dies lässt sowohl die Gebräuchlichkeit der jeweiligen Konsumform als auch deren jeweiligen Einfluss auf die Wirkungsweise offen. Es ist nicht dargelegt, wieso auf dieser, undifferenziert auf verschiedenste Konsumformen bezogenen Grundlage auf die durchschnittliche Konsumeinheit für die orale und nasale Applikation geschlossen werden kann.

(2) Zur Maßzahl hat das Landgericht nur angeführt, dass damit die bekannten pharmakologischen und forensischen Erkenntnisse zu „ATS“ eingebunden und auch das Gefährdungspotential gewichtet worden sei. An anderer Stelle ist angeführt, die „zentral stimulierenden Wirkungen beträfen u.a. die bekannten psychischen und körperlichen Störungen, die im Zusammenhang mit ATS (Amphetamine-Type-Stimulants) beobachtet werden“. Dies ist nicht ausreichend, um die für die Maßzahl relevante Gewichtung der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere das Abhängigkeits- und Gesundheitsschädigungspotenzial (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1996 – 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 267, dort auch zur Berücksichtigung der die Gefährlichkeit steigernden szenetypischen Begleitumstände des Konsums und vom 17. November 2011 – 3 StR 315/10, BGHSt 57, 60, 64 ff. Rn. 11 ff.) im Vergleich zu anderen Stoffen nachvollziehbar darzulegen.“

Also auf ein Neues. Und dafür gilt:

Wcc) Da der aufgezeigte Fehler die Feststellungen nicht betrifft, konnten diese bestehen bleiben. Das neu zuständige Tatgericht muss den Grenzwert für die nicht geringe Menge Alpha-Pyrrolidinovalerophenon-Hydrochlorid unter Hinzuziehung eines Sachverständigen klären. Dabei wird es in den Blick zu nehmen haben, dass das OLG Nürnberg für den Wirkstoff 3,4-Methylen-dioxypyrovaleron unter ausführlicher Begründung bereits nach der oben aufgezeigten Methode einen Grenzwert festgesetzt hat (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 4. April 2016 – 2 OLG 8 Ss 173/15 zum Wirkstoff 3,4-Methylen-dioxypyrovaleron) und ob zwischen diesem Stoff, der große chemisch strukturelle Ähnlichkeiten zum früher als Arzneimittel verwendeten Pyrovaleron aufweisen soll, und Alpha-Pyrrolidinovalerophenon-Hydrochlorid relevante Unterschiede bestehen oder sich neuere Erkenntnisse insoweit ergeben haben.“

Zur OLG Nürnberg-Entscheidung hier: BtM: Die “nicht geringe Menge” bei JWH-210 und bei MDPV

Cannabis und Amphetamin, oder: Nicht geringe Menge ja oder nein?

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Und zum Schluss heute dann ein schon etwas älterer Beschluss des OLG Celle. Das hat im OLG Celle, Beschl. v. 06.06.2017 – 1 Ss 22/17 – zur Frage der Ermittlung der nicht geringen Menge Stellung genommen, wenn gleichzeitig verschiedene Mengen von Betäbungsmitteln besessen werden, die jede für sich noch kein geringe Menge darstellen.

Das AG hatte den Angeklagten wegen Besitzes von und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat das LG den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Es war davon ausgegangen, dass der Angeklagte am 24.02.2015 im Bettkasten seines Wohn- und Schlafzimmer in einer Klarsichttüte 45,03 g Cannabis mit einer Wirkstoffmenge von 4,59 g THC (= 61,2 % der nicht geringen Menge von THC) sowie in einem sich in diesem Zimmer befindenden Kühlschrank einen Klarsichtbeutel mit 41,16 g Amphetaminsulfat mit einer Wirkstoffmenge von 4,29 g Amphetamin-Base (= 42,9 % der nicht geringen Menge von Amphetamin-Base) aufbewahrt. Diese Betäubungsmittel hielt der Angeklagte nach den Feststellungen jedenfalls nahezu ausschließlich zum Zweck vor, mit ihnen Handel zu treiben. Unter Abstellen auf die Gesamtheit der Wirkstoffmengen ist die Kammer zu der rechtlichen Würdigung gelangt, dass sich die Tat insgesamt auf eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln bezog. Die Revision des Angeklagten hatte Erfolg:

„1. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch eines Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht.

Liegen einem Handeltreiben unterschiedliche Rauschgiftarten zu Grunde, kommt eine Zusammenschau der jeweils für sich genommenen geringen Mengen mit der Folge, dass diese zusammen eine nicht geringe Menge darstellen (vgl. BGH NStZ 2003, 434), nur in Betracht, wenn die unterschiedlichen Rauschgiftmengen eine Bewertungseinheit darstellen. Zwar werden sämtliche Betätigungen, die sich im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes auf den Vertrieb einer einheitlichen Rauschgiftmenge beziehen, vom gesetzlichen Tatbestand in dem pauschalierenden, verschiedenartige Tätigkeiten umfassenden Begriff des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit und damit zu einer Tat des Handeltreibens verbunden (vgl. BGH, Beschl. v. 5. August 2014, 3 StR 340/14, juris). Dabei ist jedoch entscheidend, dass sich die Bemühungen des Täters auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen (vgl. BGH NStZ 1997, 344). Allein der gleichzeitige Besitz zum Handel bestimmter Betäubungsmittelmengen aus verschiedenen Liefervorgängen reicht hierfür nicht aus (vgl. BGH NStZ 2008, 470; NStZ-RR 2017, 147). Wenn nicht ein einheitlicher Erwerbsvorgang gegeben ist, setzt die Annahme einer Bewertungseinheit voraus, dass die Betäubungsmittelmengen zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat vereint werden (vgl. BGH NStZ-RR 2012, 121). Liegen hierfür Anhaltspunkte vor, sind Feststellungen zu Zahl und Frequenz der Ein- und Verkäufe sowie deren Zuordnung zueinander erforderlich (vgl. BGH StV 2002, 257). Bei unangemessenen Aufklärungsaufwand kommt gegebenenfalls auch eine an den Umständen des Falls orientierte Schätzung in Betracht (vgl. BGH NStZ-RR 2012, 121). Nicht ausreichend ist demgegenüber, dass der Täter Teilmengen beider Rauschgiftarten in einheitlichen Verkaufsvorgängen an einen Abnehmer veräußert (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Januar 2017, 3 StR 487/16). Daran gemessen genügen die Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht, um von einem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgehen zu können. Denn die Kammer hat lediglich festgestellt, dass der Angeklagte die unterschiedlichen Rauschgiftmengen gleichzeitig in seinem Besitz hatte.

2. Eine Strafbarkeit nach § 29a Abs. 1 Nummer 2 BtMG ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Auch insoweit wären von unterschiedlichen Lieferanten bezogene und nicht zu einem einheitlichen Vorrat zusammengeführte Rauschgiftmengen nicht als einheitliche – den Grenzwert der nicht geringen Menge erst überschreitende – Gesamtmenge zu betrachten.

Indessen stellt nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH der Besitz verschiedener Betäubungsmittelmengen nur einen Verstoß gegen das BtMG dar (vgl. etwa BGH StV 1982, 524; NStZ-RR 2016, 82). Dementsprechend geht auch die Literatur teilweise davon aus, dass mehrere geringe Mengen verschiedener Betäubungsmittel sich durch Addition der Bruchteile zu einer nicht geringen Menge ergänzen können (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, 8. Aufl., § 29 BtMG Teil 13, Rn. 95). Dieser Auffassung hat der BGH in einer neuen Entscheidung vom 24. Januar 2017 (3 StR 487/16) eine Absage erteilt. Es liege im Fall des Besitzes unterschiedlicher Rauschgiftmengen nicht ein Fall des Besitzes eben dieser Gesamtmenge vor; vielmehr handele es sich zwar um eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB, jedoch in der Form von zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen des Besitzes der Teilmengen. Die so vorgenommene Auslegung der durch den BGH aufgestellten Prämisse, es liege bei einem Besitz verschiedener Betäubungsmittelmengen nur ein Verstoß gegen das BtMG vor, steht zwar im Widerspruch zu der Entscheidung des BGH vom 1. August 1978 (1 StR 173/78, juris), in der die Annahme von gleichartiger Tateinheit bei gleichzeitigem Besitz verschiedener Betäubungsmittelmengen als unzutreffend bezeichnet wird, sowie der Entscheidung des BGH in StraFo 2005, 83, wonach bei gleichzeitigen Besitz verschiedener Betäubungsmittelmengen das Gesetz nur einmal verletzt werde – was im Fall von Tateinheit gerade nicht der Fall ist -, überzeugt aber jedenfalls im Ergebnis, weshalb sich der Senat dieser Auffassung anschließt. Denn eine Unterscheidung für die Bewertung, ob eine Bewertungseinheit vorliegt oder nicht, danach, ob der Täter Betäubungsmittel besitzt oder mit ihnen Handel treibt, kann dem Gesetz, das den Besitz und das Handeltreiben jedenfalls im Fall von §§ 29, 29a BtMG gleichstellt, nicht entnommen werden. Es ist zudem wenig einleuchtend, warum der Handel treibende Täter im Verhältnis zu dem bloß besitzenden Täter durch das Entfallen des Verbrechensvorwurfs privilegiert werden soll, was der Fall sein könnte, wenn der dieselbe Rauschgiftmenge betreffende Besitz hinter dem Vorwurf des Handeltreibens zurücktritt (vgl. BGH NStZ-RR 2015, 174; NStZ-RR 2016, 82).“

48 kg Schlafmohnkapseln, oder: „nicht geringen Menge“ von BtM?

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Bei dem nächsten Begriff aus der Reihe derjenigen, die in der Praxis immer wieder eine Rolle spielen, handelt es sich um den der „nicht geringen Menge“ im BtM-Recht. Zu ihm hat der BGH im BGH, Urt. v. 08.11.2016 – 1 StR 492/15 – Stellung genommen und in diesem die „nicht geringe Menge“ von BtM bei Schlafmohnkapseln bestimmt. Grundlage waren die Feststellungen des LG, nach denen derder Angeklagte im Januar 2014 in einem Geschäft in Wien (Österreich) etwa 48 kg Schlafmohnkapseln, die dort zu dekorativen Zwecken verkauft wurden erworben hatte. Der Wirkstoffgehalt der Mohnkapseln lag zwischen 0,19 % und 1,55 % Morphinbase und 0,017 % und 0,27 % Codeinbase. Die Strafkammer hatte die „nicht geringe Menge“ im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 BtMG  – sachverständig beraten – „analog“ zu Opium bestimmt. Schlafmohnkapseln seien opiumähnlich. Opium werde im Regelfall im Gegensatz zu Morphintabletten geraucht und die nicht geringe Menge deshalb mit 6 g Morphinhydrochlorid und 15 g Codeinphosphat angesetzt. Die orale Aufnahme des Opiums über den Magen sei gefährlicher, da beim Rauchen der Substanz ein erheblicher Teil verbrenne. Deshalb könne auch daran gedacht werden, den Grenzwert zur nicht geringen Menge „analog“ zu Morphin bei 4,5 g Morphinhydrochlorid anzusetzen. Die Schlafmohnkapseln enthielten 569 g Morphinhydrochlorid und 97,8 g Codeinphosphat, so dass die nicht geringe Menge an Morphinhydrochlorid um das 94-fache und an Codeinphosphat um das 6,4-fache überschritten worden sei. Dazu der BGH:

1. Der Senat setzt den Grenzwert der nicht geringen Menge des Mor-phinhydrochlorids in Schlafmohnkapseln (Papaver somniferum) auf 70 g fest.

Bei der Festlegung der nicht geringen Menge ist nur auf das Hauptalkaloid Morphin als dem quantitativ und in der Gefährlichkeit dominierenden Wirkstoff in Schlafmohnkapseln abzustellen. Codein bleibt außer Betracht, da es nicht wirkungsbestimmend ist.

…..

f) In Ermangelung gesicherter Erkenntnisse zu einer äußerst gefährlichen oder gar tödlichen Dosis, zur Darreichungsform und zum Konsumverhal-ten orientiert sich der Senat bei der Bestimmung des Grenzwerts der nicht geringen Menge des Wirkstoffs in Schlafmohnkapseln an der Festsetzung der nicht geringen Menge für Morphinzubereitungen bei intravenöser Injektion (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1987 – 1 StR 612/87 – BGHSt 35, 179 – 183). Hier besteht eine hohe Vergleichbarkeit, da Morphin das Hauptalkaloid von Opium ist und mithin im Grundsatz identische Wirkmechanismen vorliegen.

Die „nicht geringe Menge“ wurde für Morphinzubereitungen bei intrave-nöser Injektion unter der Annahme von 45 äußerst gefährlichen Dosen (je 100 mg Morphinhydrochlorid intravenös injiziert) auf 4,5 g Morphinhydrochlorid festgesetzt.

Der Wert kann allerdings nicht ohne Korrektur übernommen werden, da sich für intravenös injiziertes Morphinhydrochlorid eine letale Dosis für den Morphinungewohnten (100 mg – intravenös injiziert – als äußerst gefährliche Einzeldosis) festlegen ließ, während bei gemahlenen und oral aufgenommenen Schlafmohnkapseln eine als äußerst gefährlich zu bezeichnende, potentiell ei-nen Atemstillstand auslösende und daher letale Dosis nicht exakt angegeben werden kann. Zudem ist die intravenöse Applikation von Morphinhydrochlorid mindestens doppelt so gefährlich wie die orale Applikation. Weiter ist zu be-rücksichtigen, dass die Bioverfügbarkeit beim Konsum von gemahlenen Schlafmohnkapseln nur 10 bis 20 % beträgt.

Der Senat hält es deshalb für angemessen, den Grenzwert für intrave-nös injiziertes Morphinhydrochlorid von 4,5 g Morphinhydrochlorid mit dem Faktor 2 zu multiplizieren, um die geringere Gefährlichkeit bei oraler Applikation auszugleichen und mit dem Faktor 10 zu multiplizieren, um die geringe Biover-fügbarkeit bei Schlafmohnkapseln zu erfassen. Der stark schwankende Wirk-stoffgehalt der Schlafmohnkapseln wird durch einen Abschlag berücksichtigt.“

 

Pentedron, oder: „Nicht geringe Menge“ bei „Badesalzdrogen“

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Im BGH, Beschl. v. 13.10.2016 – 1 StR 366/16 – hat der BGH jetzt den Grenzwerts der nicht geringen Menge i.S. des BtMG bei Pentedron, einer der Bestandteile der „Badesalzdrogen“ bestimmt. Danach liegt dieser bei 18 g Pentedronhydrochlorid und entsprechend 15 g Pentedronbase. Davon war auch das LG ausgegangen:

„b) Das sachverständig beratene Landgericht hat angenommen, der Grenzwert der nicht geringen Menge Pentedron liege bei 15 g Pentedronbase (UA S. 43 f.). Dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.

aa) Der Tatrichter hat für die Bestimmung des Grenzwerts die durch den Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung verwendete Methode (siehe etwa BGH, Urteile vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 ff. Rn. 35 und vom 5. November 2015 – 4 StR 124/14, StraFo 2016, 37) herangezogen. Danach ist der Grenzwert der nicht geringen Menge eines Betäubungsmittels stets in Abhängigkeit von dessen konkreter Wirkungsweise und -intensität festzulegen. Maßgeblich ist zunächst die äußerst gefährliche, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs (BGH, Urteile vom 22. Dezember 1987 – 1 StR 612/87, BGHSt 35, 179; vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 ff. Rn. 35 und vom 5. November 2015 – 4 StR 124/14, StraFo 2016, 37). Fehlen hierzu gesicherte Erkenntnisse, so errechnet sich der Grenzwert als ein Vielfaches der durchschnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Genuss dieser Droge gewöhnten Konsumenten. Das Vielfache ist nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere seines Abhängigkeit auslösenden oder sonst die Gesundheit schädigenden Potentials zu bemessen (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 – 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89). Lassen sich auch zum Konsumverhalten keine ausreichenden Erkenntnisse gewinnen, so entscheidet ein Vergleich mit verwandten Wirkstoffen (vgl. BGH, Urteile vom 24. April 2007 – 1 StR 52/07, BGHSt 51, 318, 322; vom 17. November 2011 – 3 StR 315/10, BGHSt 57, 60, 63 f.; vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 ff. Rn. 35 und vom 5. November 2015 – 4 StR 124/14, StraFo 2016, 37).

bb) Ausweislich der Urteilsgründe hat der vom Tatgericht beauftragte Sachverständige die stimulierenden und stark euphorisierenden Wirkungsweisen des Pentedron als Cathinon-Derivat zugrunde gelegt, die denen von Am-phetamin und Methamphetamin vergleichbar sind. Ebenso wie bei den genannten Stoffen führe auch der Konsum von Pentedron regelmäßig u.a. zu einer Erhöhung der Herzfrequenz, des Blutdrucks und der Körpertemperatur. Von der Vergleichbarkeit in den Wirkungsweisen mit Amphetamin und Methamphetamin ist auch der Verordnungsgeber bei der sukzessive erfolgten Aufnahme zahlrei-cher Cathinon-Derivate in die Anlage II des Betäubungsmittelgesetzes ausge-gangen (vgl. BR-Drucks. 317/12 S. 9 bzgl. der 26. BtMÄndVO vom 20. Juli 2012; siehe auch Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., Stoffe, Teil 1. Betäubungsmittel Rn. 351 mwN). Bei Bestimmung des Grenzwerts anhand der im vorstehenden Absatz genannten Kriterien hat der Sachverständige ausweislich der Urteilsgründe in den Blick genommen, dass es in Bezug auf Art und Umfang des Konsums von Pentedron keine „nennenswerten Publikationen“, sondern lediglich veröffentlichte Erfahrungsberichte von Konsumenten gibt (vgl. zur Bedeutung solcher Erfahrungsberichte BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 ff. Rn. 51). Angesichts der ausreichend belegten Vergleichbarkeit der Wirkungsweisen mit denen von Amphetamin und Methamphetamin sowie den aus den Erfahrungsberichten gewonnenen Erkenntnissen über das Konsumverhalten sowohl von erfahrenen als auch nicht erfahrenen Konsumenten konnte sich das Landgericht, auch insoweit dem Sachverständigen folgend, bei der Festlegung des Grenzwerts an der bei Amphetamin und Methamphetamin anerkannten Maßzahl von Konsumeinheiten orientieren. Die Bestimmung der sicher wirksamen Konsummenge mit 90 mg Pentedronhydrochlorid ist angesichts der mitgeteilten vorkommenden Konsumgewohnheiten so vorsichtig erfolgt, dass eine dem Angeklagten nachteilige Annahme ausgeschlossen ist. Ausgehend von 200 Konsumeinheiten als Maßzahl und einer sicher wirksamen Konsummenge von 90 mg Pentedronhydrochlorid ist die Festlegung des Grenzwertes bei 18 g Pentedronhydrochlorid und ent-sprechend 15 g Pentedronbase nicht zu beanstanden.“

Ich komme auf die Entscheidung noch einmal in anderem Zusammenhang zurück.