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StPO II: Wenn der SV die Exploration einer „Hilfsperson“ überlässt, oder: Wiederholung in „kompakter Form“?

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 22.06.2021 – 5 Ks 102 Js 2876/20. Das LG nimmt zur Entbindung eines Sachverständigen von seinem Auftrag nach § 76 StPO Stellung.

Der Sachverständige war von der Staatsanwaltschaft mit der Erstellung eines forensisch-psychiatrischen Gutachtens zu Fragen der medizinischen Voraussetzungen der Schuldfähigkeit und Gefährlichkeit des Angeschuldigten gem. §§ 20, 21, 64 StGB beauftragt worden. In seinem schriftlichen Gutachten führte er dann aus, dass der Angeschuldigte in Anwesenheit von Frau B., B.Sc. Psychologie und des Sachverständigen an zwei Tagen, am 10.03.2021 und 19.03.2021, über insgesamt 2 Stunden und 45 Minuten untersucht wurde. Auf Nachfrage des LG, ob beide Sachverständige die ganze Zeit anwesend waren und wenn nicht, wer bei welchem Teil, insbesondere der Exploration, anwesend war, teilte der Sachverständige mit, dass die Angaben des Angeschuldigten am 10.03.2021 gegenüber Frau B. in „detaillierter Art und Weise“ gemacht und am 19.03.2021 ihm gegenüber in „kompakter Form“ wiederholt worden seien.

Das führt dann zur Entbindung:

„Zwar kann ein beauftragter Sachverständiger, der grundsätzlich zur persönlichen Erstellung und Erstattung des Gutachtens verpflichtet ist, Hilfskräfte in Anspruch nehmen, solange er sich von den Untersuchungsergebnissen selbst überzeugt und das Gutachten selbst verantwortet. Die Staatsanwaltschaft hat die Zuziehung einer Hilfskraft genehmigt.

Aufgrund der Pflicht zur persönlichen Gutachtenerstattung besteht jedoch ein Delegationsverbot, soweit durch Heranziehung anderer Personen die Verantwortung des Sachverständigen für das Gutachten in Frage gestellt wird (BGH, Beschluss vom 25.05.2011 – 2 StR 585/10; Löwe-Rosenberg, 27. Auflage 2017, StPO, § 73 Rn. 6). Das Gutachten eines psychiatrischen Sachverständigen muss eine Exploration des Probanden durch den Sachverständigen einschließen. Dabei handelt es sich um die zentrale Untersuchungsmethode. Deren Ergebnisse kann der gerichtliche Sachverständige nur dann eigenverantwortlich bewerten, wenn er sie selbst durchgeführt oder zumindest insgesamt daran teilgenommen hat. Dies gilt erst recht, wenn bei der Exploration auch Mimik und Gestik des Probanden aufgefasst werden. Die Durchführung dieser Untersuchung darf daher nicht an eine Hilfsperson delegiert werden (MüKoStGB, 4. Auflage 2020, § 20 StGB Rn. 171; Nedopil/Müller, Forensische Psychiatrie, 4. Auflage 2012, S. 407; BSG, Beschluss vom 18.09.2003 – B 9 VU 2/03 B; OLG Köln, Beschluss vom 20.07.2011 – 17 W 129/11).

Laut Auskunft des Sachverständigen Dr. T. erfolgte eine detaillierte Exploration durch Frau B., durch ihn lediglich eine kompakte Abfrage. Eine kompakte Abfrage reicht aber nicht aus, um sich – bei der Exploration als zentrale Untersuchungsmethode – ein eigenes Bild von der Richtigkeit der Befunderhebung zu machen. Die Kammer hat daher erhebliche Zweifel, dass der Sachverständige die Verantwortung für das Gutachten übernehmen kann. Daran vermag auch eine hypothetisch ergänzende Exploration durch den Sachverständigen Dr. T. nichts zu ändern, da hierdurch verbleibende Zweifel an der notwendigen Objektivität des Sachverständigen bestehen blieben. Dies gilt umso mehr, als der Angeschuldigte in dem beschlagnahmten Brief an seine Lebensgefährtin vom 10.05.2021 (Bl. 372 d.A.) seine Verärgerung über der Sachverständigen Dr. T. zum Ausdruck gebracht hat. In dem Brief äußerte der Angeschuldigte unter anderem, dass er „richtig sauer auf den Sachverständigen“ sei, da das „Gutachten Frau B. und kein T. gemacht habe“, und er „mit ihm nur fünf Minuten über den § 64 und nicht über meine Gedanken gesprochen habe“. Eine unbefangene Mitwirkung des Angeschuldigten an einer weiteren Exploration durch Dr. T. ist daher zweifelhaft.“

Pflichti II: Auslieferungshaft im Ausland, oder: Dann ist im Inland ein Pflichtverteidiger zu bestellen

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Das zweite Posting befasst sich dann noch einmal mit einer Entscheidung vom LG Nürnberg-Fürth. Im LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 04.05.2021 – 12 Qs 20/21 –, hat das LG die Frage entschieden, ob die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO auch dann vorliegen, wenn gegen den Beschuldigten Auslieferungshaft in anderer Sache im Ausland zum Zwecke der Überstellung ins Inland vollzogen wird. Das LG hat das bejaht:

„2. Dem Angeklagten war Rechtsanwalt D. als Pflichtverteidiger beizuordnen, weil ein Fall der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO vorliegt.

a) Nach der genannten Vorschrift ist ein Fall notwendiger Verteidigung gegeben, wenn sich der Angeklagte auf Grund richterlicher Anordnung oder mit richterlicher Genehmigung in einer Anstalt befindet. Der Begriff der „Anstaltsunterbringung“ ist weit auszulegen und umfasst neben der Straf- und Untersuchungshaft auch die Auslieferungshaft (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 140 Rn. 16).

aa) Unerheblich ist, ob die Pflichtverteidigerbestellung für die Sache, in der die Freiheitsentziehung vollzogen wird, oder für ein anderes Strafverfahren erfolgen soll. Denn die Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten sind durch die vollzogene Freiheitsentziehung in beiden Fällen gleichermaßen eingeschränkt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. August 1999 – 1 Ws 411/99, juris Rn. 11; LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 29. Mai 2012 – 5 Qs 53/12, juris Rn. 3).

Soweit aufgrund systematischer Erwägungen zu früherer Rechtslage im Hinblick auf das Verhältnis von § 140 Abs. 1 Nr. 4 und 5 StPO a.F. vertreten wurde, § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO a.F. erfasse nicht den Fall einer in anderer Sache vollzogenen Freiheitsentziehung (dazu etwa LG Dresden, Beschluss vom 23. Mai 2018 – 14 Qs 16/18; LG Osnabrück, Beschluss vom 6. Juni 2016 – 18 Qs 526 Js 9422/16 (17/16), je in juris), ist diese Auffassung durch die Änderung des § 140 StPO aufgrund des Gesetzes zur Regelung des Rechts der notwendigen Verteidigung vom 10. Dezember 2019 (BGBl. 2019 Teil I, 2128) überholt.

bb) Nichts anderes gilt, wenn sich der Angeklagte im Ausland in Haft befindet (OLG Koblenz, Beschluss vom 30. Mai 1984 – 1 Ws 411/84, NStZ 1984, 522; SSW/Beulke, StPO, 4. Aufl., § 140 Rn. 25; vgl. auch den 21. Erwägungsgrund der Richtlinie (EU) 2016/1919 vom 26. Oktober 2016, ABl. L 297/1 vom 4. November 2016 für den Fall eines EuHB). So liegen die Dinge hier: Der Angeklagte befindet sich zur Überzeugung der Kammer derzeit in serbischer Auslieferungshaft. Das ergibt sich aus der Mitteilung des Bayerischen LKA vom 12. Februar 2021, wonach der Angeklagte aufgrund der internationalen Fahndung in Serbien festgenommen worden sei und einer dies bestätigenden weitergeleiteten Mail von Interpol Belgrad. Zwar verfügte die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth am 29. April 2021 auf Nachfrage der Kammer über keine gesicherten Erkenntnisse darüber, dass sich der Angeklagte in Serbien (weiterhin) in Auslieferungshaft befindet; das Auslieferungsersuchen an die serbischen Behörden sei gestellt worden. Diese tatsächliche Unsicherheit steht nach Auffassung der Kammer einer Pflichtverteidigerbeiordnung aber nicht entgegen, weil es jedenfalls keine Erkenntnisse gibt, die der gesicherten Festnahme des Angeklagten am 12. Februar 2021 widersprechen oder eine Beendigung der Auslieferungshaft belegen.

Eine Bewertung dahin, auf eine im Ausland vollzogene Freiheitsentziehung käme es nicht an, wäre mit dem Gesetzeswortlaut des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO nicht zu vereinbaren. Diese Vorschrift enthält keine räumliche Einschränkung im Hinblick auf den Ort der Anstaltsunterbringung. Auch nach Art. 4 Abs. 4 Buchstabe b der zitierten Richtlinie (EU) 2016/1919, deren Umsetzung § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO n.F. dient (BT-Drs. 19/13829, 34), ist es für die Gewährung von Prozesskostenhilfe in jedem Fall ausreichend, dass sich der Angeklagte in Haft befindet, ohne dass diese Voraussetzung nach Ort oder Anlass des Vollzugs der Freiheitsentziehung näher eingegrenzt würde (vgl. auch BT-Drs. 19/13829, 37).

b) Da § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO dem Gericht kein Ermessen einräumt, war beim Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen die Beiordnung des Pflichtverteidigers anzuordnen.

Der Beiordnung steht nicht entgegen, dass Rechtsanwalt D. vom Beschwerdeführer bereits als Wahlverteidiger mandatiert worden ist. Der Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers enthält nämlich die implizite Erklärung, die Wahlverteidigung werde mit der Beiordnung enden (OLG München, Beschluss vom 6. März 1992 – 1 Ws 161/92, wistra 1992, 237; KG, Beschluss vom 19. September 2011 – (2) 1 Ss 361/11 (53/11), juris Rn. 7; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 142 Rn. 40).

Der beantragten Beiordnung steht ebenso wenig entgegen, dass der Beschwerdeführer keinen ortsansässigen Rechtsanwalt beigeordnet sehen will. Denn das ist nach allgemeiner Ansicht kein wichtiger Grund im Sinne des § 142 Abs. 5 Satz 3 StPO, der einer Bestellung entgegenstünde (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 142 Rn. 51 f. m.w.N.).“

Pflichti I: „Unverzüglich“ bedeutet: „eine Woche“, oder: Rückwirkende Bestellung

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Heute dann ein Tag mit Pflichtverteidigungsentscheidungen.

Ich starte mit dem m.E. sehr schön begründeten LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 04.05.2021 – 12 Qs 22/21 –, der sich noch einmal mit den Fragen der nachträglichen Beiordnung befasst. Der Beschuldigte hatte sich in anderer Sache in Haft befunden, so dass ein Fall des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO vorlag. Über den Beiordnungsantrag des Beschuldigten war aber nicht entschieden und nach Aufhebung des Haftbefehls wurde die Beiordnung dann abgelehnt. Dazu das LG, dessen Entscheidung man auch zusammenfassen könnte mit: „So nicht.“:

„2. Die sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Dem Angeklagten war Rechtsanwalt P. als Pflichtverteidiger beizuordnen.

a) Die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO liegen vor. Nach dieser Vorschrift ist der Fall einer notwendigen Verteidigung gegeben, wenn sich der Angeklagte aufgrund richterlicher Anordnung oder mit richterlicher Genehmigung in einer Anstalt befindet, was auch die Straf- und Untersuchungshaft umfasst (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. § 140 Rn. 16). Unerheblich ist dabei, ob die Pflichtverteidigerbestellung für die Sache, in der die Freiheitsentziehung vollzogen wird, oder für ein anderes gleichzeitig geführtes Strafverfahren erfolgen soll. Denn die Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten sind durch den Vollzug der Freiheitsentziehung in beiden Fällen gleichermaßen eingeschränkt. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. August 1999 – 1 Ws 411/99, juris Rn. 11; LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 29. Mai 2012 – 5 Qs 53/12, juris Rn. 3).

Soweit aufgrund systematischer Erwägungen zu früherer Rechtslage im Hinblick auf das Verhältnis von § 140 Abs. 1 Nr. 4 und 5 StPO a.F. vertreten wurde, § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO a.F. erfasse nicht den Fall einer in anderer Sache vollzogenen Freiheitsentziehung (dazu etwa LG Dresden, Beschluss vom 23. Mai 2018 – 14 Qs 16/18; LG Osnabrück, Beschluss vom 6. Juni 2016 – 18 Qs 526 Js 9422/16 (17/16), beide in juris), ist diese Auffassung durch die Änderung des § 140 StPO aufgrund des Gesetzes zur Regelung des Rechts der notwendigen Verteidigung vom 10. Dezember 2019 (BGBl. 2019 Teil I, 2128) überholt.

Vom weggefallenen systematischen Argument abgesehen ist eine andere Bewertung mit dem Gesetzeswortlaut des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO auch nicht zu vereinbaren. Diese Vorschrift enthält keine Einschränkung im Hinblick auf Anlass oder Ort der Anstaltsunterbringung. Auch nach Art. 4 Abs. 4 Buchstabe b der Richtlinie (EU) 2016/1919 vom 26. Oktober 2016 (ABl. L 297/1 vom 4. November 2016, fortan: PKH-Richtlinie), deren Umsetzung § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO n.F. dient (BT-Drs. 19/13829, 34), ist es für die Gewährung von Prozesskostenhilfe in jedem Fall ausreichend, dass sich der Angeklagte in Haft befindet, ohne dass diese Voraussetzung nach Ort oder Anlass des Vollzugs der Freiheitsentziehung näher eingegrenzt würde (vgl. auch BT-Drs. 19/13829, 37).

Damit war es für die Pflichtverteidigerbestellung grundsätzlich ausreichend, dass sich der Angeklagte im Zeitpunkt der Antragstellung am 19. Februar 2021 in Untersuchungshaft in anderer Sache befand.

b) Für die Bestellung ist im gegebenen Fall unschädlich, dass der Grund der notwendigen Verteidigung im Zeitpunkt der amtsrichterlichen Entscheidung über den Antrag am 6. April 2021 bereits entfallen war.

aa) Zur früheren Rechtslage war weitgehend anerkannt, dass eine Pflichtverteidigerbestellung nur für die Zukunft möglich ist, da die Beiordnung dem Zweck einer zukünftigen ordnungsgemäßen Verteidigung und nicht dem Kosteninteresse des Angeklagten oder einem Vergütungsanspruch des Verteidigers gegen die Staatskasse dient (Nachweise bei Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. § 140 Rn. 19).

bb) Nach Auffassung der Kammer gilt das nicht mehr uneingeschränkt für die neue Rechtslage. Vorliegend hatte die Beiordnung nachträglich zu erfolgen. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OLG Nürnberg (Beschluss vom 6. November 2020 – Ws 120/20, juris; ähnlich LG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2021 – 604 Qs 6/21, BeckRS 2021, 6859 Rn 9; LG Bochum, Beschluss vom 18. September 2020 – II-10 Qs 6/20, juris Rn. 42 m.w.N.) geht die Kammer davon aus, dass im Lichte der PKH-Richtlinie eine nachträgliche Verteidigerbestellung nicht versagt werden kann, wenn die Entscheidung hierüber verzögert getroffen wurde.

(1) Befindet sich der Beschuldigte – wie hier – in einer Anstaltsunterbringung, wird ihm, wenn er noch keinen Verteidiger hat, ein Pflichtverteidiger bestellt, sobald diese Unterbringung bekannt wird (§ 141 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO; ein Ausnahmefall gem. Abs. 2 Satz 3 der Vorschrift lag hier nicht vor). Dem Fall, dass der Beschuldigte noch keinen Verteidiger hat, steht dabei gleich, dass der gewählte Verteidiger – wie hier – bereits mit dem Antrag ankündigt, das Wahlmandat mit der Bestellung niederzulegen (vgl. BT-Drs. 19/13829, 36).

Die sachbearbeitende Staatsanwältin erhielt Kenntnis vom aktuellen Freiheitsentzug des Angeklagten spätestens am 10. Februar 2021, als sie die von der polizeilichen Ermittlung zurückgelaufene Akte, in der die Untersuchungshaft des Angeklagten in der Haftsache deutlich vermerkt war, zur Akteneinsicht an Rechtsanwalt P. verfügte. Am 22. Februar 2021 ging sodann der Beiordnungsantrag des Rechtsanwalts bei der Staatsanwaltschaft ein. Damit hatte die Staatsanwaltschaft gem. § 142 Abs. 2 i.V.m. § 141 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO ihrerseits den Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung „unverzüglich“ zu stellen, wenn sie nicht nach § 142 Abs. 2 StPO vorgehen wollte. Nach letztgenannter Bestimmung kann die Staatsanwaltschaft in Eilfällen selbst über die Bestellung entscheiden, was sie sich dann binnen Wochenfrist vom Gericht bestätigen lassen muss.

Die Strafprozessordnung definiert den Begriff der Unverzüglichkeit nicht. Ausweislich der Gesetzesmaterialien bedeutet unverzüglich zwar nicht sofort, die Bestellung muss aber so rechtzeitig erfolgen, dass die Verteidigungsrechte gewahrt werden (BT-Drs. 19/13829, 37). Diese Begriffsbestimmung nähert sich damit dem allgemeinen juristischen Verständnis der Unverzüglichkeit als „ohne schuldhaftes Zögern“ (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB; ähnlich LG Bochum, Beschluss vom 18. September 2020 – II-10 Qs 6/20, juris Rn. 30). Diese Auslegung steht im Einklang mit der vorrangigen und europarechtlich autonom auszulegenden PKH-Richtlinie. Nach deren Art. 6 Abs. 1 Satz 1 sind die Entscheidungen über die Bestellung von Rechtsbeiständen unverzüglich zu treffen. Dem im obigen Sinn verstandenen „unverzüglich“ der deutschen Sprachfassung der Richtlinie entsprechen gleichsinnig in der englischen Fassung „without undue delay“, in der französischen „sans retard indu“, in der italienischen „senza indebito ritardo“ oder in der polnischen „bez zb?dnej zw?oki“.

(2) Der – hier nicht aktivierten – Bestimmung des § 142 Abs. 4 Satz 2 StPO kann die konkretisierende Wertung entnommen werden, dass Unverzüglichkeit bei Wahrung der Wochenfrist noch bejaht werden kann; darüber hinaus jedoch nicht mehr (so schon zum alten Recht Lüderssen/Jahn in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 141 Rn. 19). Die Kammer hält diese Wertung jedenfalls auf den hier gegebenen Fall einer auf § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO beruhenden notwendigen Verteidigung regelmäßig für anwendbar. Zumindest bei einem im Inland vollzogenen und aktenkundigen Freiheitsentzug ist eine darüber hinaus gehende längere Prüfungsfrist des Beiordnungsgrundes sachlich nicht erforderlich.

(3) Die Wochenfrist – zwischen Eingang des Beiordnungsantrags des Verteidigers und der Abschlussverfügung, die den Beiordnungsantrag der Staatsanwaltschaft an das Gericht enthielt – wurde hier durch die Staatsanwaltschaft um mehr als das Doppelte überschritten, ohne dass aus der Akte nachvollziehbare Gründe hierfür erkennbar würden. Damit liegt eine nicht gerechtfertigte Verzögerung vor.

(4) Folge des Verstoßes gegen das Unverzüglichkeitsgebot ist hier, dass die Pflichtverteidigerbestellung rückwirkend zu erfolgen hat. Das ist notwendig, um ein Unterlaufen des Zwecks der PKH-Richtlinie zur effektiven Unterstützung und Absicherung der Verfahrensbeteiligten durch eine Verzögerung oder Untätigkeit auf Justizseite zu verhindern (OLG Nürnberg, Beschluss vom 6. November 2020 – Ws 120/20, juris Rn. 26; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. § 142 Rn. 20; vgl. auch den 1. Erwägungsgrund der PKH-Richtlinie). Nur ein solches Verständnis stellt die praktische Wirksamkeit („effet utile“, dazu etwa Mayer in Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV, 71. EL August 2020, Art. 19 Rn. 57 f.; Nachweise zur Rechtsprechung des EuGH bei Potacs, EuR 2009, 465, 467 f.) der unionsrechtlichen Mindeststandards der PKH-Richtlinie (vgl. dazu deren 16. und 30. Erwägungsgrund) sicher.

(5) Die Kammer sieht sich mit vorliegender Entscheidung in Übereinstimmung mit den Erwägungen des OLG Nürnberg in dessen zitiertem Beschluss vom 6. November 2020. Sofern im dortigen Leitsatz die Pflichtverteidigerbestellung an eine „wesentliche“ Verzögerung anknüpft, versteht die Kammer das nicht als eine zusätzliche Voraussetzung für die Beiordnung – dafür geben die dortigen Beschlussgründe nichts her –, sondern als Bezugnahme auf den konkret vom Strafsenat entschiedenen Sachverhalt, in dem die eingetretene Verzögerung evident wesentlich war.“

Und dann für die Sammlung aus dem inzwischen unüberschaubaren Reservoir der Entscheidungen zur rückwirkenden Bestellung:

Für mich nicht nachvollziehbar und klar gegen Sinn und Zweck der Neuregelung.

StGB III: Versuchter Wohnungseinbruchsdiebstahl, oder: Wenn der Beschuldigte noch auf der Leiter steht

Bei der dritten Entscheidung handelt es sich dann um einen auf eine Haftbeschwerde hin ergangenen Beschluss. Ja, richtig gelesen. Das gibt es tatsächlich, dass sich ein LG die Mühe macht und subsumiert. In diesem Fall war es das LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 15.04.2021 – 12 Qs 18/21, das im Rahmen einer Haftbeschwerde zu einem versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahl Stellung genommen hat.

In dem zur Prüfung anstehenden Haftbefehl wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt:

„In der Nacht vom 2. auf den 3. März 2021, gegen 2:20 Uhr, begab sich der Beschuldigte auf das Grundstück des Zeugen P. in der pp. Straße pp. in Nürnberg, wofür er das abgesperrte Gartentor überwinden musste, da er die Absicht hatte, in das dortige Wohnhaus des Zeugen einzudringen, dieses nach Stehlenswertem zu durchsuchen und möglichst Hochwertiges zu entwenden. Um dieses Vorhaben in die Tat umzusetzen, nahm der Beschuldigte eine im Garten des Anwesens stehende Leiter, lehnte diese gegen die Hauswand und bestieg diese in der Absicht, sich anschließend auf den Balkon des ersten Stockwerks des Anwesens zu hangeln und von dort aus in die Wohnung einzudringen. Der Zeuge P. bemerkte diesen Vorgang jedoch, machte die Hausinnenbeleuchtung an und begab sich selbst auf den Balkon, von wo aus er den Beschuldigten aufforderte, sich zu entfernen, was dieser tat.“

Darin hatte das AG einen versuchten schweren Wohnungseinbruchsdiebstahl (§ 242, § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4, §§ 22, 23 StGB) gesehen.  Anders das LG. Das hat den dringenden Tatverdacht verneint und den Haftbefehl aufgehoben:

„Die zulässig erhobene Beschwerde ist in der Sache begründet. Nach gegebenem Ermittlungsstand besteht für das unmittelbare Ansetzen zum Wohnungseinbruchsdiebstahl, und damit für dessen Versuch, kein dringender Tatverdacht.

Ein dringender Tatverdacht im Sinne des § 112 Abs. 1 Satz 1 StPO liegt vor, wenn auf der Grundlage der ermittelten Tatsachen angenommen werden kann, dass sich der Beschuldigte mit großer Wahrscheinlichkeit der ihm angelasteten Tat schuldig gemacht hat; bloße Vermutungen genügen dagegen nicht (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2007 – StB 34/07, juris Rn. 4). Die Voraussetzungen liegen nicht vor.

1. Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung besteht in einem Verhalten des Täters, das nach seiner Vorstellung in ungestörtem Fortgang ohne weitere Zwischenakte zur vollständigen Tatbestandsverwirklichung führt oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang in die Tatbestandsverwirklichung einmündet (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2020 – 4 StR 397/19, juris m. w. N.).

2. Diese allgemeinen Grundsätze hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 28. April 2020 (5 StR 15/20, juris) im Hinblick auf den Versuchsbeginn beim Wohnungseinbruchsdiebstahl unter Auswertung der bisherigen Rechtsprechung zusammengefasst und präzisiert. Dazu hat er ausgeführt (aaO Rn. 6-8 m. w. N.):

Bei Diebstahlsdelikten ist darauf abzustellen, ob aus Tätersicht bereits die konkrete Gefahr eines ungehinderten Zugriffs auf das in Aussicht genommene Stehlgut besteht. Hierfür ist entscheidend, ob der Gewahrsam durch Schutzmechanismen gesichert ist. Ist das der Fall, reicht für den Versuchsbeginn der erste Angriff auf einen solchen Schutzmechanismus regelmäßig aus, wenn sich der Täter bei dessen Überwindung nach dem Tatplan ohne tatbestandsfremde Zwischenschritte, zeitliche Zäsur oder weitere eigenständige Willensbildung einen ungehinderten Zugriff auf die erwartete Beute vorstellt. Sollen mehrere gewahrsamssichernde Schutzmechanismen hintereinander überwunden werden, ist schon beim Angriff auf den ersten davon in der Regel von einem unmittelbaren Ansetzen zur Wegnahme auszugehen, wenn die Überwindung aller Schutzmechanismen im unmittelbaren zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit paraten Mitteln erfolgen soll. Nicht erforderlich für das unmittelbare Ansetzen zur geplanten Wegnahme ist, dass der angegriffene Schutzmechanismus auch erfolgreich überwunden wird. Deshalb reicht der Beginn des Einbrechens, Einsteigens oder Eindringens im Sinne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB regelmäßig aus, um einen Versuchsbeginn anzunehmen. Demnach liegt ein versuchter Diebstahl noch nicht vor, wenn der Täter lediglich einen gewahrsamssichernden Schutzmechanismus anleuchtet, um ihn zu untersuchen. Desgleichen wenn er in der Nähe des Tatorts eintrifft, aber noch nicht sogleich mit der Benutzung des bereitgelegten Einbruchswerkzeugs beginnen will, oder er sich lediglich mit Mittätern zur Rückseite des Gebäudes begibt, in das eingebrochen werden soll. Kein Versuch ist weiter anzunehmen, wenn mit zeitlicher Verzögerung erst noch umfangreiches Werkzeug herbeigeschafft werden muss, um einen Bankautomaten aufbrechen zu können, oder wenn lediglich das Treppenhaus betreten und noch nicht auf den Wohnungsinhaber mit dem Ziel eingewirkt wird, den von ihm geschützten Gewahrsam anzugreifen. Beim Übersteigen eines Gartenzauns oder -tors mit der Absicht, in ein dahinter liegendes Haus einzubrechen, kommt es darauf an, ob Zaun oder Tor schon eine gewahrsamssichernde Funktion zukommt. Ein unmittelbares Ansetzen zum Diebstahl ist hingegen zu bejahen, wenn der Täter das Einbruchswerkzeug bereits angesetzt hat, um damit einen Schutzmechanismus zu überwinden und anschließend in ein Gebäude zum Stehlen einzudringen.

3. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann im konkreten Fall ein unmittelbares Ansetzen des Beschuldigten zum Wohnungseinbruchsdiebstahl nicht hinreichend wahrscheinlich angenommen werden.

…..“

Durchsuchung I: Beschwerdeberechtigung einer Stadtratsfraktion, oder: Verhältnismäßigkeit

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Ich eröffne die neue Woche dann mit zwei Entscheidungen zur Durchsuchung. Beide kommen vom LG Nürnberg-Fürth.

Zunächst der LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 31.03.2021 – 12 Qs 11/21. Es geht um die Durchsuchung der Räume einer Stadtratsfraktion. Das LG sagt: Die Fraktion ist beschwerdeberechtigt, also war die Beschwerde zulässig. Und begründet war sie auch:

1. Die Beschwerde ist zulässig erhoben worden.

a) Die Fraktion Y. im E. Stadtrat ist beschwerdeberechtigt. Gegen eine Durchsuchung von Räumen kann sich wenden, wer durch sie in seinen Rechten beeinträchtigt wird (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 304 Rn. 6). Das ist bei der Fraktion im Stadtrat hinsichtlich ihrer eigenen Fraktionsräume der Fall. Bei einer Stadtratsfraktion handelt es sich nach in Bayern maßgeblicher Rechtslage um einen nicht rechtsfähigen Verein bürgerlichen Rechts (BayVGH, Urteil vom 9. März 1988 – 4 B 86.03226, NJW 1988, 2754, 2756; Glaser in Widtmann/Grasser/Glaser, BayGO, 30. EL Februar 2020, Art. 33 Rn. 4; anders z.B. für NRW OVG Münster, Beschluss vom 21. November 1988 – 15 B 2380/88, juris). Auf einen solchen findet das Recht der Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB) Anwendung (§ 54 Satz 1 BGB). Aufgrund der durch den Bundesgerichtshof anerkannten Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (zusammenfassend dazu etwa Westermann in Ermann, BGB, 16. Aufl., § 54 Rn. 1 ff.) spricht alles dafür, die Fraktion als solche als Berechtigte hinsichtlich der ihr von der Kommune im Rathaus für die Fraktionsarbeit zur Verfügung gestellten Räume anzusehen.

b) Das Rechtsschutzbedürfnis und die Beschwer der Beschwerdeführerin sind gegeben. Die sie belastende Durchsuchung ist noch nicht abgeschlossen. Eine Durchsuchungsmaßnahme gilt solange als nicht abgeschlossen, solange die Durchsicht der dabei mitgenommenen Unterlagen nach § 110 StPO andauert (BGH, Beschluss vom 3. September 1997 – StB 12/97, juris; Kammer, Beschluss vom 5. März 2021 – 12 Qs 4/21, juris Rn. 13; Tsambikakis in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 105 Rn. 129). Das ist noch der Fall. Zwar hat die Kriminalpolizei zwischenzeitlich die fünf sichergestellten Rechner an die Beschwerdeführerin wieder herausgegeben. Allerdings hat sie den PC Fujitsu gespiegelt, um ihn nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens auswerten zu können. Damit ist die Durchsicht für die Ermittlungsbehörden noch nicht abgeschlossen und demgemäß dauert die Durchsuchung an.

2. Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Der angegriffene Durchsuchungsbeschluss ist rechtswidrig.

a) Der rechtliche Ausgangspunkt des Amtsgerichts im angegriffenen Durchsuchungsbeschluss und in der Nichtabhilfeentscheidung, wonach die Durchsuchung vorliegend auf § 102 StPO gestützt werden konnte, ist nicht zu beanstanden.

Nach der verfassungsrechtlich unbedenklichen (BVerfG, Beschluss vom 9. August 2019 – 2 BvR 1684/18, juris Rn. 33) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erlaubt § 102 StPO auch die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln von Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräumen, die der Verdächtige nur mitbenutzt, die ihm vom Arbeitgeber zur Arbeitsausübung überlassen worden sind (BGH, Beschluss vom 8. April 1998 – StB 5/98, juris). Weiterhin kann auf dieser Eingriffsgrundlage durchsucht werden, wenn Dritte Mitinhaber der tatsächlichen Herrschaft über Räumlichkeiten sind, die von Verdächtigen bewohnt werden (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1985 – 5 StR 338/85, juris). Überträgt man die in diesen Entscheidungen liegenden Wertungen auf den gegebenen Fall, kann man die Durchsuchung der Fraktionsräume wegen einer mutmaßlichen Straftat des stellvertretenden Fraktionsvorsitzenden auf § 102 StPO stützen.

b) Die Kammer hat Zweifel, ob vorliegend überhaupt der Anfangsverdacht einer Straftat als Voraussetzung für den Erlass des Durchsuchungsbeschlusses angenommen werden kann.

Als möglicherweise erfüllter Straftatbestand kommt vorliegend, wie das Amtsgericht zutreffend gesehen hat, lediglich § 33 KunstUrhG in Betracht. § 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB scheitert am fehlenden Bezug zum höchstpersönlichen Lebensbereich, § 201a Abs. 2 StGB am fehlenden erheblichen Schaden für das Ansehen der Abgebildeten. Nach § 33 KunstUrhG wird bestraft, wer entgegen den §§ 22, 23 KunstUrhG ein Bildnis verbreitet oder öffentlich zur Schau stellt. Gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 KunstUrhG können auch ohne die nach § 22 erforderliche Einwilligung Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte verbreitet und zur Schau gestellt werden. Letzteres kommt hier ernsthaft in Betracht.

Die Betreiber der Internetseite, auf der die inkriminierten Bilder eingestellt wurden, können sich im Grundsatz auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen (streitig ist, ob online-Medien dabei unter die Rundfunk- oder die Pressefreiheit fallen, vgl. Grabenwarter in Maunz/Dürig, GG, 92. EL August 2020, Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 Rn. 247 ff. m.N. zur Diskussion). Ausweislich ihrer Selbstbeschreibung (https://de.indymedia.org/mission-statement) ist indymedia „ein Zusammenschluss von unabhängigen Medienorganisationen und hunderten von JournalistInnen, die nichthierarchische, nicht konzerngebundene Berichterstattung leisten. Indymedia ist eine demokratische Medienplattform für die Verbreitung einer radikalen, sorgfältigen, und leidenschaftlichen Sicht der Realität…“. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte, die diese Selbsteinschätzung in Frage stellen würden, sind der Akte nicht zu entnehmen.

Schon bei der Beurteilung, ob ein Bildnis dem Bereich der Zeitgeschichte zuzuordnen ist, ist daher eine Abwägung zwischen den Rechten des Abgebildeten einerseits und den Rechten der Medien andererseits vorzunehmen. Dabei ist der Beurteilung ein normativer Maßstab zugrunde zu legen, welcher die Freiheit der Berichterstattung und zugleich den Schutz der Persönlichkeit und der Privatsphäre ausreichend berücksichtigt. Maßgebend ist hierbei das Interesse der Öffentlichkeit an vollständiger Information über das Zeitgeschehen. Der Begriff des Zeitgeschehens ist zugunsten der Freiheit der Berichterstattung in einem weiten Sinn zu verstehen; er umfasst nicht nur Vorgänge von historisch-politischer Bedeutung, sondern alle Fragen von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse. Ein Informationsinteresse besteht allerdings nicht schrankenlos. Vielmehr wird der Einbruch in die persönliche Sphäre des Abgebildeten durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt (Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl., § 23 Rn. 9 ff. m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 9. Februar 2017 – 1 BvR 967/15, juris Rn. 15 ff.; Beschluss vom 23. Juni 2020 – 1 BvR 1716/17, juris Rn. 12). Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass es von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse – im örtlichen Rahmen der konkret betroffenen Stadtgesellschaft – sein kann zu erfahren, dass sich eine politische Partei an einem Ort zu Versammlungen trifft und dass man hieran bestimmte politische Bewertungen anknüpfen kann. Die ins Netz hochgeladenen Bilder berühren im Übrigen nicht die Privat- oder Intimsphäre der Abgebildeten, sondern zeigen sie bei einer Parteiversammlung im Gastraum einer Gaststätte. Durften danach die Bilder auf de.indymedia.org möglicherweise zulässig veröffentlicht werden, käme mangels Haupttat aber keine strafbare Beihilfe in Betracht.

Eine Abwägung im vorstehend nur angedeuteten Sinne, die in Fällen wie diesem zwingend angestellt werden muss, ist in der vorgelegten Akte nicht ansatzweise dokumentiert. Die Kammer muss sie an dieser Stelle aber auch nicht nachholen, weil die Beschwerde jedenfalls aus nachfolgenden Erwägungen Erfolg hat.

c) Unterstellt man eine Strafbarkeit dem Grunde nach, ist die Beschwerde wegen fehlender Verhältnismäßigkeit, namentlich wegen fehlender Angemessenheit des Durchsuchungsbeschlusses begründet.

Die maßgeblichen Abwägungskriterien für die Beurteilung der Angemessenheit sind bei der Durchsuchungsanordnung vor allem die Schwere des Tatvorwurfs und der Grad des konkreten Tatverdachts. Weiterhin können z.B. die Erfolgsaussichten der Durchsuchung, die Bedeutung des potentiellen Beweismittels für das Strafverfahren, die Zahl der Straftaten oder die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat einbezogen werden (Tsambikakis in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 105 Rn. 64 m.w.N.).

Der Tatvorwurf ist hier kein schwerer. Der Gesetzgeber drückt die Schwere des Tatvorwurfs abstrakt durch die mit einem Straftatbestand verknüpfte Strafdrohung aus. § 33 KunstUrhG bewegt sich mit einer Strafdrohung von Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe, die hier nochmal gem. § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB herabgesetzt wird, am untersten Rand. Die ins Netz gestellten Bilder rechtfertigen konkret keine hohe Strafe (die Privat- oder Intimsphäre der Abgebildeten ist nicht berührt). Dementsprechend hat die Staatsanwaltschaft in ihrem Strafbefehlsantrag lediglich eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen beantragt.

Der Tatverdacht gegen den Beschuldigten war bis zur Durchsuchung – und ist es noch – nur schwach begründet. Ausweislich des Akteninhalts haben Ermittlungen zu der Behauptung des die Tat bestreitenden Beschuldigten, es hätten auch andere Personen vom Bürgersteig aus in den Gastraum hinein fotografiert, vor der Durchsuchung noch nicht stattgefunden. Ebenso wenig finden sich dort Erkenntnisse zu der unbekannten Person des vermeintlichen Haupttäters, der die Bilder auf der Internetplattform eingestellt haben soll und zu seiner Beziehung zu dem Beschuldigten. Die Wahrscheinlichkeit, bei der Durchsuchung die inkriminierten Bilder zu finden, war nach kriminalistischer Erfahrung überdies gering. Unmittelbar vor Beantragung des Strafbefehls setzte die Staatsanwaltschaft den Verteidiger des Beschuldigten nämlich über den Tatvorwurf im Wege der Akteneinsicht in Kenntnis. Erfahrungsgemäß reagieren Beschuldigte auf die Eröffnung des Tatvorwurfs durch Beseitigung von belastendem Beweismaterial. Es ist – jedenfalls nachdem die Bilder bereits online gestellt worden sind – kein nachvollziehbares Motiv erkennbar, warum der Beschuldigte, sollte er die Bilder tatsächlich bereitgestellt haben, weiter im Besitz von Datenträgern mit ihn belastenden Bildern verbleiben sollte.

Die Angemessenheit des Durchsuchungsbeschlusses wird entgegen den Ausführungen in der Zuschrift der Staatsanwaltschaft vom 30. März 2021 nicht dadurch begründet, dass diese der Kriminalpolizei einzelne Weisungen erteilt hat, die den Umfang der durchzuführenden Datensichtung begrenzen sollten. Diese Weisungen sind nämlich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Durchsuchungsbeschlusses unerheblich. Das Ermittlungsverfahren, in dem die Staatsanwaltschaft „die Herrin des Verfahrens“ ist und in dem sie den Umfang ihrer Ermittlungen selbst steuern kann, war beendet, als sie ihren Strafbefehlsantrag gestellt hat. Die Verantwortlichkeit für die Anordnung der Durchsuchung und deren Umfang liegt seitdem allein beim Amtsgericht Erlangen. Vonseiten des Amtsgerichts sind aber keine Einschränkungen des Durchsuchungsumfangs bei der Beschwerdeführerin angeordnet worden.

Im Hinblick auf die Beschwerdeführerin ist schlussendlich deren Beziehung zu der Haupttat des vermeintlichen Unbekannten nicht belegt. Zwar war nach Erkenntnissen der Polizei der Fraktionsgeschäftsführer … mit vor der Gaststätte gestanden, als der Beschuldigte dort fotografierte. Ausweislich der Flugblätter, die in die Briefkästen in der Nachbarschaft der Gaststätte „…“ eingeworfen wurden und auf denen auf die Internetseite der indymedia hingewiesen wurde, zeichnet aber nicht die Beschwerdeführerin, sondern die „antifaschistische Aktion“ dafür verantwortlich; sie dürfte auch für das Hochladen der Bilder auf die Internetseite verantwortlich sein. Die Kammer geht mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon aus, dass die „antifaschistische Aktion“ mit der Beschwerdeführerin nicht (teil)personenidentisch ist. Im bereits zitierten Beschluss vom 8. April 1998 (StB 5/98, juris Rn. 5) weist der Bundesgerichtshof zutreffend darauf hin, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der auf § 102 StPO gestützten Durchsuchung in der gegebenen Konstellation eine gewisse Respektierung der Sphäre des Mitgewahrsamsinhabers gebietet. Das ist hier nach allem nicht hinreichend geschehen.“