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Mündliche Durchsuchungsanordnung, oder: Hat die Durchsuchung beim Beschuldigten 2 1/2 Stunden gedauert?

© scusi - Fotolia.com

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Den Auftakt mache ich in dieser Woche mit dem LG Lüneburg, Beschl. v. 07.12.2015 – 26 Qs 281/15, auf den mich der Kollege Yalti, Celle, – der hat den Beschluss erstritten – hingewiesen hat. Es geht in dem Beschluss um eine Durchsuchungsproblematik, nämlich um die Frage der Rechtswidrig – bzw. Rechtsmäßigkeit einer mündlichen richterlichen Durchsuchungsanordnung. Eine Frage, mit der sich die Rechtsprechung nich täglich, aber immer mal wieder befassen muss.

Dem Beschluss lässt sich folgender zeitlicher Ablauf für den “Durchsuchungstag”, den 07.10.2015, entnehmen:

  • Gegen 13:18 Uhr kontrollieren Polizeibeamte den Beschuldigten, den sie aufgrund der Angaben eines Zeugen eines versuchten Diebstahls eines E-Bikes verdächtigten.. Beim Beschuldigten werden u.a. ein Bolzenschneider, Kneifzangen und Schraubendreher sowie ein durchgekniffenes Seilringschloss und ein als gestohlen gemeldetes Smartphone aufgefunden
  • Um 13:35 Uhr Festnahme des Beschuldigten
  • Bei der Durchsuchung des Beschuldigten auf der Wache finden die Polizeibeamten noch eine Subutex Tablette und eine Rivotril Tablette gefunden.
  • Vernehmung des Beschuldigten von 14:30 Uhr bis 15:00 Uhr
  • 15.00 Uhr mündliche Anordnung der Durchsuchung durch eine Richterin am Amtsgericht Celle
  • Beginn der Durchsuchung um 16:30 Uhr.
  • 17.35 Uhr Entlassung des Beschuldigten aus dem Gewahrsam.

Dem LG reicht das nicht, um die Rechtsmäßigkeit der Durchsuchungsmaßnahme festzustellen. Es sagt, dass die Anordnung nicht hätte mündlich und ohne jegliche Dokumentation in den Akten ergehen dürfen:

“Grundsätzlich hat eine Durchsuchungsanordnung schriftlich zu erfolgen; in Eilfällen kann sie jedoch auch mündlich erlassen werden (M-G/S StPO, 57. Auflage, § 105 Rn. 3; KK-StPO, 7. Auflage, § 105 Rn. 3; BVerfG, 2 BvR 2267/06; BGH, NStZ 2005, 392). ….

Ein eine mündliche Anordnung rechtfertigender Eilfall kann dagegen etwa gegeben sein, wenn bei einer erst schriftlichen Anordnung durch den Richter ein Beweismittelverlust droht. Ein solcher drohender Beweismittelverlust ergibt sich vorliegend aus den Akten nicht ohne weiteres, insbesondere fehlt ein die Eilbedürftigkeit begründender Vermerk der Ermittlungsrichterin (oder wenigstens der Ermittlungsbehörden). Der Beschuldigte wurde gegen 13:18 Uhr kontrolliert und das aufgebrochene Schloss auch zu diesem Zeitpunkt bereits aufgefunden. Seine Verhaftung erfolgte um 13:35 Uhr. Um 15:00 Uhr erging die mündliche Durchsuchungsanordnung. Den Akten ist bereits nicht zu entnehmen, wann die Ermittlungsrichterin über den Sachverhalt und den Antrag der Staatsanwaltschaft informiert wurde bzw. ggf. warum ein entsprechender Antrag nicht bereits nach der Festnahme des Beschuldigten gestellt wurde. Aus den Akten ergibt sich auch nicht, weshalb sich die Ermittlungsrichterin zeitlich gehindert hätte sehen können, den Beschluss – bei dem einfach gelagerten Sachverhalt – vor der Durchsuchung schriftlich abzufassen und der Polizei per Telefax zu übermitteln, zumal die Durchsuchung erst um 16:30 Uhr erfolgt ist. Immerhin sah sich die Ermittlungsrichterin um 15:00 Uhr zum Erlass eines mündlichen Beschlusses in der Lage. Weshalb für die schriftliche Ausformulierung des Beschlusses in Hinblick auf einen drohenden Beweismittelverlust eine „längerfristige Festnahme“ des Beschuldigten erforderlich gewesen sein sollte, erschließt sich ebenfalls nicht, zumal er erst um 17:35 Uhr, und damit mehr als zweieinhalb Stunden nach dem mündlichen Beschluss, aus dem Gewahrsam entlassen worden ist.

Darüber hinaus ist die mündliche Anordnung der Durchsuchung durch die Ermittlungsrichterin auch überhaupt nicht und durch die Ermittlungsbehörden – soweit dies ausnahmsweise ausreichend sein könnte (BVerfG, 2 BvR 2267/06; BGH, NStZ 2005, 392) – nur unzureichend dokumentiert. Dies macht die Anordnung zwar nicht unwirksam (BGH, NStZ 2005, 392), aber aus Sicht der Kammer jedenfalls im vorliegenden Fall, in dem gerade eine schriftliche Anordnung erforderlich gewesen wäre, in Hinblick auf Art. 13 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG rechtswidrig.

Für die Kammer ist anhand der Aktenlage mangels einer Dokumentation der Anordnungsentscheidung nicht nachvollziehbar, von welchem Sachverhalt und welchem Vorwurf gegen den Beschuldigten die Ermittlungsrichterin zum Zeitpunkt der Anordnung der Durchsuchungausgegangen ist und welche Räume nach welchen Gegenständen durchsucht werden sollten und durften, zumal vorliegend Maßnahmen in Hinblick auf das E-Bike, ein anderes Fahrrad oder auch Betäubungsmittel in Betracht kamen. Auch die Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen eines Eilfalls ist der Kammer hierdurch letztlich versagt. Die Möglichkeit einer solchen umfassenden Überprüfung soll jedoch gerade die schriftliche Anordnung, jedenfalls aber die schriftliche Dokumentation der Entscheidung des Gerichts sicherstellen.

Die nachträgliche Dokumentation im Rahmen der Nichtabhilfeentscheidung, vorliegend ca. 7 Wochen nach der Anordnung, vermag vorliegend die Rechtswidrigkeit nicht mehr zu beseitigen. Nach Auffassung der Kammer birgt die verspätete Dokumentation nicht nur hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs (BVerfG, NJW 2015, 2787; BVErfG, 2 BvR 1444/00) die Gefahr von Ungenauigkeiten und Erinnerungsfehlern oder gar einer Umgehung, so dass eine Überprüfung nicht mehr gleichermaßen effektiv ist wie bei einer zeitnahen schriftlichen Darlegung (so auch LG Tübingen, 1 Qs 38/07), sondern auch etwa hinsichtlich des zum Zeitpunkt der Anordnung dem Ermittlungsrichter bekannten Sachverhalts. Gerade der Ermittlungsrichter bei einem Amtsgericht hat zudem oft in kurzer Zeit über mehrere Durchsuchungsanordnungen zu entscheiden, so dass die Erinnerung an einzelne Entscheidungen nach mehreren Tagen oder gar Wochen eingeschränkt sein dürfte. Zudem führt die Pflicht zur Dokumentation – wie auch das Abfassen einer schriftlichen Entscheidung – dazu, dass sich der Anordnende in besonderem Maße der Rechtmäßigkeit der Maßnahme vergewissert (BVErfG, 2 BvR 1444/00). Auch ist nicht sichergestellt, dass zu einem späteren Zeitpunkt noch der Ermittlungsrichter zuständig ist, der die Anordnung auch erlassen hatte. All dies gebietet eine Dokumentation – je nach Einzelfall – vor, bei oder jedenfalls unmittelbar nach einer mündlichen Anordnung, sofern deren Voraussetzungen überhaupt vorliegen.”

Der “erzwungene” Stimmenvergleich, oder: Wer kennt den “Nemo-tenetur-Satz”?

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In der vergangenen Woche habe ich von dem Kollegen, der ihn erstritten hat, den LG Lüneburg, Beschl. v. 06.11.2014 – 26 Qs 274/14 – übersandt bekommen. Der ist schon etwas älter, daher will ich mit der Veröffentlichung nicht zu lange warten.

Im Verfahren geht es um die Anordnung einer Gegenüberstellung und eines Stimmvergleichs durch das AG Lüneburg mit dem AG Lüneburg, Beschl. v. 05.09.2014 – 15 Gs 554/14. Gestützt wird das auf § 58 Abs. 1 und 2 StPO. Das AG und die beantragende Staatsanwaltschaft erhoffen sich durch diese Maßnahme – wenn sie durchgeführt wird – die weitere Aufklärung eines Raubüberfalls. Bei dem hatte der Täter eine Angestellte zur Herausgabe von Geld aufgefordert. Das AG meint: “Eine Wahlgegenüberstellung mit Stimmvergleich erscheint auch erfolgversprechend, da die Geschädigte mehrfach angegeben hat, sich die Stimme des Täters eingeprägt zu haben.” Das ist es, viel mehr steht in dem AG-Beschluss nicht drin.

Das LG Lüneburg sieht das – Gott sei Dank – anders und hebt auf:

“…..Die vom Amtsgericht mit dem angefochtenen Beschluss angeordnete Wahlgegenüberstellung mit Stimmenvergleich kann nicht auf § 58 Abs. 2 StPO i. V. m. § 81 a StPO gestützt werden.

1. Nach § 58 Abs. 2 StPO kann der Beschuldigte zum Zwecke der Identifizierung Zeugen gegenübergestellt werden. Sind die Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 StPO erfüllt, so hat der Beschuldigte die Gegenüberstellung zu dulden. Er ist jedoch nicht verpflichtet, an ihr aktiv mitzuwirken. Gegen seinen Willen kann ihm deshalb nicht abverlangt werden, vor dem Zeugen auf eine bestimmte Weise zu gehen, oder bestimmte Worte zu sprechen. Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz der Aussage- und Selbstbelastungsfreiheit, der als Bestandteil des Rechts auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK folgt. Deshalb kann nur das freiwillig gesprochene Wort des Beschuldigten Gegenstand eines Stimmenvergleichs sein; verpflichtet zur Mitwirkung an einem solchen ist der Beschuldigte nicht. Da der Beschuldigte ausdrücklich erklärt hat, er sei nicht bereit, an einer Wahlgegenüberstellung mit Stimmenvergleich freiwillig mitzuwirken, ist die Anordnung eines Stimmenvergleichs unzulässig.”

Aufgehoben wird auch die angeordnete Gegenüberstellung. Der Täter war maskiert, was ein Wiedererkennen nach Auffassung des LG unmöglich macht.

Bei solchen Beschlüssen frage ich mich immer: Warum braucht es eigentlich erst eine große Strafkammer eines LG, um den GS-Richter/Ermittlungsrichter daran zu erinnern/ihm vor Augen zu führen, dass unserem Strafverfahren der “nemo tenetur-Grundsatz immanent ist und der Beschuldigte nicht verpflichtet ist, aktiv an der eigenen Überführung mitzuwirken. Das sollte, wenn man im Strafverfahren tätig ist, auch ein GS-Richter beim AG wissen.. Die meisten wissen es ja auch – Gott sei Dank. Man fragt sich, was sich der GS-Richter beim AG Lüneburg eigentlich vorgestellt hat, wie es weitergeht, wenn der Beschuldigte nicht mitwirkt beim Stimmenvergleich. Zwangsmittel gegen den Beschuldigten? Und wenn ja, welche? Aber – dem LG Lüneburg sei Dank – muss er/sie sich darüber ja keine Gedanken mehr machen. Sonst wäre vielleicht noch Beugehaft angeordnet worden.

Terminierungstheater, oder: Nichts anderes zu tun?

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Unverständlich – jedenfalls für mich – ist das Verhalten des Amtsrichters in einem Verfahren, in dem jetzt betreffend die Entpflichtung des Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger das LG Lüneburg das letzte Wort gesprochen hat.

Es geht um den Vorwurf des sexuellen Missbrauchs von Kindern. Am 27.05.2015 wird ein Strafbefehl erlassen, am 30.06.2015 legt der damalige Wahlanwalt das Mandat nieder. Der neue Verteidiger beantragt als Pflichtverteidiger beigeordnet zu werden, was abgelehnt wird. Das AG bittet den (neuen) Verteidiger dann um Mitteilung von freien Terminen im November, Dezember bzw. Januar. Der teilt daraufhin mit, dass er als frühest möglichen Termin Freitag, den 05.02.2016, anbieten könne. Zuvor sei er aufgrund anderer Terminierungen sowie aufgrund Urlaubsabwesenheit nicht verfügbar. Das AG terminiert daraufhin jedoch auf den 24./25. und 27.11.2015 und beruft sich auf den Beschleunigungsgrundsatz.

Der Verteidiger legt dann namens des Angeklagten gegen den die Beiordnung ablehnenden Beschluss Beschwerde ein, der das AG abhilft und den Recchtanwalt beiordnet. Mit Schreiben vom 19.10.2015 beantragt der Verteidiger dann, die bereits anberaumten Termine aufzuheben und für den 05.02.2016, ggfs. zusätzlich für Freitag, den 12.02.2106, zu terminieren. Das AG fordert den Pflichtverteidiger erneut auf, Termine im Zeitraum November 2015 bis Januar 2016 anzubieten. Andernfalls stehe eine Entpflichtung im Raum. Zusätzlich zu den bereits genannten Terminen bietet der Pflichtverteidiger nunmehr Termine am Freitag, den 29.01.2016 und am Mittwoch, den 02.03.2016, an. Es wird dann der Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger entpflichtet und ein anderer Rechtsanwalt zum Verteidiger bestellt.

Auf die Beschwerde des Angeklagten sagt das LG Lüneburg im LG Lüneburg, Beschl. v. 10.11.2015 – 31 Qs 19/15: So nicht, und zwar mit folgender Begründung:

“Die Verhinderung des Verteidigers in Terminen vor Ende Januar 2016 vermag im konkreten Fall eine Ausnahme nicht zu rechtfertigen.

Der Verteidiger hat Verhandlungstermine zwar erst für Ende Januar, noch dazu vorwiegend an Freitagen benannt. Es ist aber im konkreten Fall nicht erkennbar, dass diese Termine für sich genommen nicht ausreichen würden, um das Verfahren ordnungsgemäß zu fördern. Dabei muss die Kammer berücksichtigen, dass das Amtsgericht für die Vernehmung der Zeugen einen Zeitraum von etwa 5 Stunden als ausreichend angesehen hat wie sich aus der Ladung ergibt. Der Verteidiger hat mittlerweile immerhin vier Termine benannt, so dass nicht erkennbar ist, dass die Verhandlung binnen dieser Termine nicht gemessen an der eigenen Planung des Amtsgerichts zum Abschluss gebracht werden könnte.

Diese Termine kommen auch nicht zu spät, so dass der Beschleunigungsgrundsatz eine Entpflichtung des Verteidigers rechtfertigen könnte. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist das Recht des Angeklagten auf den Verteidiger seiner Wahl mit dem verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebot abzuwägen. Danach kommt eine Entpflichtung gerade in den Fällen in Betracht, wo die Rücksichtnahme auf Terminierungsschwierigkeiten des Verteidigers mit dem Recht eines inhaftierten Mitangeklagten auf eine beschleunigte Verfahrensdurchführung kollidiert (BVerfG, Beschl. v. 24.07.2008, 2 BOR 1146/08, juris). Hier handelt es sich aber weder um eine Haftsache, noch gibt es Mitangeklagte, deren Verfahrensrechte zu berücksichtigen sind. Zwar gilt das Beschleunigungsgebot auch ohne derartige Umstände. Im konkreten Fall vermag die Kammer aber nicht zu erkennen, dass das Beschleunigungsgebot eine Verhandlung noch beginnend am 24.11.2015, statt – wie vom Verteidiger angeboten – am 29.01.2016, also knapp zwei Monate später gebietet.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Ermittlungsverfahren bereits im Mai 2014 begann und der Strafbefehl bereits vom Mai 2015 datiert. Das Amtsgericht selbst hat dann den Verteidiger um Mitteilung von Terminen bis einschließlich Januar 2016 gebeten D.h. es hat selbst die Möglichkeit einkalkuliert, dass das Verfahren erst im nächsten Jahr begonnen werden kann. Damit hat es auch zu erkennen gegeben, dass eine besondere Eilbedürftigkeit nicht vorliegt. Vor diesem Hintergrund ist eine Entpflichtung um den Preis eines Zeitgewinns von nur zwei Monaten nicht zu rechtfertigen.

Die Kammer hat auch geprüft, ob besondere Umstände in der Person der Zeugen begründet sein können (baldige Verhinderung für einen längeren Zeitraum, abnehmendes Erinnerungsvermögen durch-Zeitablauf), solche aber nicht erkennen können.

Es liegen auch keine zureichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Vertrauensverhältnis zwischen dem Angeklagten und seinem früheren Pflichtverteidiger nicht besteht. Dem steht auch nicht entgegen, dass sich der Angeklagte auf ein Gespräch mit der ihm vom Gericht beigeordneten neuen Pflichtverteidigerin eingelassen hat. Er konnte nicht davon ausgehen, dass es ihm noch auf ein Rechtsmittel hin ermöglicht wird, sich von seinem Verteidiger seiner Wahl vertreten zu lassen. Er war daher gehalten, mit seiner neuen Verteidigerin den bald anberaumten Hauptverhandlungstermin vorzubereiten. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass der Angeklagte den Wunsch, sich von dem von ihm selbst ursprünglich ausgewählten Pflichtverteidiger vertreten zu lassen, aufgegeben hätte.”

Wenn man den Verfahrensablauf sieht, fragt man sich – jedenfalls frage ich mich das – was das “Terminierungstheater” eigentlich soll und/oder, ob der Amtsrichter eigentlich nichts anderes zu tun hat, als mit dem Verteidiger um den Hauptverhandlungstermin zu streiten. Einen nachvollziehbaren Grund für das Prozedere kann ich nicht erkennen. Außer vielleicht, dass der Amtsrichter den Verteidiger nicht mag. Aber das ist kein – nachvollziehbarer – Grund für das Verhalten. Aber vielleicht hat ja der ein oder andere Leser eine Erklärung…..

Beiziehung der Lebensakte – gibt es ein Rechtsmittel?

Wir haben in der letzten Zeit ja schon mehrfach über den Dauerbrenner: Akteneinsicht, insbesondere deren Umfang, im Bußgeldverfahren berichtet.

In dem Zusammenhang tut sich jetzt offenbar eine neue Streitfrage auf: Nämlich die Frage nach dem Rechtsmittel. Dazu nimmt jetzt das LG Lüneburg, Beschl. v. 19.07.2011 – 26 Qs 190/11 Stellung, das eine Entscheidung des AG Lüneburg v. 19.06.2011 bestätigt. Dort hatte der Verteidiger einen Antrag auf Beiziehung der Lebensakte (Wartungs-/Reparatur-/Eichschein) gestellt, den das AG abgelehnt hat. Dagegen wird “gemäß der §§ 62 Abs. 2 S. 2, 3 OWiG, 306 Abs. 1 StPO” Beschwerde eingelegt.

Das LG Lüneburg hat die Beschwerde als unzulässig angesehen und das mit einem Hinweis auf § 305 Abs. 1 StPO i. V. m. § 46 Abs. 1 OWiG begründet. Es handele sich um eine der Urteilsfällung vorausgehende Entscheidung. Der Verteidiger erstrebe, dass im gerichtlichen Bußgeldverfahren die sogenannte “Lebensakte”  beigezogen werde. Dies solle  – vorbereitend – der Aufklärung des Sachverhalts dienen, der letztlich vom Gericht aufgrund durchzuführender Hauptverhandlung festzustellen sein werde. Das ist für das LG eine Anregung zur Beweisermittlung und die Ablehnung unterliege nicht dem Rechtsmittel der Beschwerde.

Leider setzt sich das LG nicht mit der Entscheidung des LG Ellwangen, über die wir hier auch vor einiger Zeit berichtet haben, auseinander. Das hatte die Frage – m.E. zu Recht – anders gesehen und die dort vom Verteidiger in einem vergleichbaren Fall eingelegte Beschwerde als zulässig angesehen.

In der Sache kann man dem Verteidiger in den Fällen nur empfehlen – unabhängig von der Frage des Rechtsmittels – seinen Antrag in der HV zu wiederholen, um so die Rechtsbeschwerde vorzubereiten (vgl. dazu hier).

Keine Terminsverlegung, schließlich hat der Amtsrichter noch 10 Wochen Urlaub abzuwickeln

Da verschlägt es einem schon die Sprache, wenn man den Beschluss des LG Lüneburg in 26 Qs 4/10 liest. Hintergrund: Der Verteidiger beantragt Terminsverlegung. Das Amtsgericht lehnt ab. Das LG verwirft die Beschwerde als unzulässig (!). Soweit, so gut? Mitnichten, wenn man die Begründung liest:

“Die Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags ist nach § 305 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 46 Abs. 1 OWiG grundsätzlich unanfechtbar (vgl. Göhler, § 71 OWiG, Randnummer 25 a). Ob etwas anderes dann gilt, wenn die Entscheidung des Vorsitzenden auf einem evidenten Ermessensfehler beruht (vgl. OLG Stuttgart, Justiz 2006, 8), kann hier dahingestellt bleiben, weil ein solcher Ermessensfehler nicht ersichtlich ist. Die Erwägung des Amtsgerichts, wonach die Vielzahl der gerichtlich anhängigen Ordnungswidrigkeitenverfahren bei der Prüfung von Verlegungsanträgen die Anregung eines strengen Maßstabs rechtfertigt, ist jedenfalls dann, wenn es sich, wie vorliegend, bei dem Vorwurf verbotenerweise mit einem Handy telefoniert zu haben, um einen einfach gelagerten Sachverhalt handelt, durchaus nachvollziehbar (vgl. auch insoweit Göhler, § 71 OWiG, Randnummer 25 a, wonach in Bußgeldverfahren regelmäßig ein strengerer Maßstab anzulegen ist). Diese Überlegung ist im Übrigen auch angesichts der kurzen Verjährungsfrist des § 26 Abs. 3 StVG sachgerecht, weil anderenfalls bei einer Vielzahl von Ordnungswidrigkeitenverfahren im Falle massiver Abstimmungsprobleme mit der Verteidigung der Verjährungseintritt drohen würde. Nach der ergänzenden Begründung in der Nichtabhilfeentscheidung des Amtsgerichts reicht die Terminierung bereits in den März 2010. Infolge Urlaubs des Richters in 2010 über insgesamt 10 Wochen bis Oktober fallen ca. 16 Terminswochen weg, so dass sich die dortige Terminierungssituation weiter verschlechtern wird.”

Also: Zum Anwalt des Vertrauens kein Wort und auch kein Wort dazu, dass OLGs die Frage teilweise anders sehen. Auch kein Wort dazu, was der Amtsrichter eigentlich unternommen hat, um die Terminschwierigkeiten zu beseitigen: warum kann man den Termin nicht aufheben und ggf. kurzfristig eine andere Sache ansetzen. Und dann: Verjährung droht: Wieso denn, wenn die Verjährungsfrist jetzt immerhin sechs Monate beträgt. Und in der Zeit sollte man doch wohl einen Termin auf die Reihe bekommen, auch wenn der Amtsrichter noch 10 Wochen in Urlaub in 2010 abwicklen muss. Was das allerdings mit dem Recht des Betroffenen auf den Anwalt des Vertrauens zu tun hat, erschließt sich nun nicht so richtig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 S. 1 StPO in Verbindung mit § 46 Abs. 1 OWiG.