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„Time is money“, oder: Halbes Stündchen warten muss der Polizeibeamte nicht

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Es gibt sie noch: Die Problematik der Blutentnahme und die Frage des Richtervorbehalts? Zwar ist es verhältnismäßig ruhig geworden, aber es tauchen doch immer mal wieder Entscheidungen auf. So  das AG Oldenburg i.H, Urt. v. 07.03.2013 – 7 Cs 752 Js 28302/12 (504/12), das den Angeklagten wegen vorsätzlicher Straßenverkehrsgefährdung verurteilt hat. Dabei ging es auch um die Verwertbarkeit der entnommenen Blutprobe. Das AG hat sie als verwertbar angesehen:

„Entgegen der Auffassung des Verteidigers sind sowohl das Protokoll und der Antrag zur Feststellung der Alkoholkonzentration im Blut als auch der ärztliche Untersuchungsbericht und das Gutachten der staatlichen Blutalkoholuntersuchungsstelle am Institut für Rechtsmedizin des Universitätsklinikums Schleswig-Holstein. Campus Kiel, verwertbar. Die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe durch den Polizeibeamten.. ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Zeuge X. hat bekundet, dass er aufgrund der Weigerung des Angeklagten, einen freiwilligen Alkoholtest zu absolvieren, nach Rückkehr zu der Dienststelle ge gen 13:30 Uhr bei dem Amtsgericht Lübeck angerufen habe, um bei dem zuständigen Rich ter einen Beschluss für die Entnahme der Blutprobe zu erwirken. Ihm sei von der Geschäftsstelle mitgeteilt worden, dass der zuständige Richter X. frühestens in einer halben Stunde wieder erreichbar sei. Daraufhin habe der Polizeibeamte die Entnahme einer Blutprobe wegen „Gefahr im Verzuge“ angeordnet. Mit dem Zuwarten auf eine gerichtliche Entscheidung wäre eine konkrete Gefährdung des Untersuchungserfolges und der Verlust entscheidender Beweismittel durch Abbau von Alkohol im Blut zu erwarten gewesen. Überdies habe der Zeuge nicht gewusst, ob der Angeklagte stationär aufgenommen würde und ob die Entnahme einer Blutprobe im Falle einer raschen Entlassung aus dem Krankenhaus überhaupt noch möglich gewesen sei.

Vorliegend kann es letztlich dahinstehen. ob – wofür einiges spricht – die Voraussetzungen der Annahme einer Gefahr im Verzuge i. S. des § 81a Abs. 2 StPO tatsächlich vorlagen oder ob der Polizeibeamte vor der Entnahme der Blutprobe durch den Arzt einen erneuten Versuch hätte unternehmen müssen, den zuständigen Richter oder die Staatsanwaltschaft zu erreichen und eine staatsanwaltschaftliche Anordnung oder einen gerichtlichen Beschluss gem. § 81a StPO zu erwirken. Letzteres erscheint zweifelhaft, weil die Blutprobe dem Angeklagten um 13:50 Uhr entnommen wurde und dem Zeugen gegen 13:30 Uhr telefonisch mitgeteilt worden war, dass der zuständige Richter mindestens eine halbe Stunde lang nicht erreichbar sein würde.

Selbst, wenn man dazu käme, in dieser Situation die Voraussetzungen für die Annahme einer „Gefahr im Verzuge“ zu verneinen, hätte der Zeuge jedenfalls nicht willkürlich gehandelt. Dieser hat vor seiner Anordnung versucht, den zuständigen Richter telefonisch zu erreichen und einen Beschluss herbeizuführen. Nachdem dieser Versuch fehlgeschlagen ist, hat er sich Gedanken darüber gemacht, ob die Voraussetzungen einer „Gefahr im Verzuge“ vorliegen. Hier hat er nachvollziehbare Argumente abgewogen: eine Gefährdung des Untersuchungserfolges dadurch, dass der Angeklagte nach einer möglichen raschen Entlassung aus dem Krankenhaus nicht mehr greifbar sein könnte und das es aufgrund von weiteren zeitlichen Verzögerungen zu einer Verfälschung des Blutalkoholwertes kommen könnte. Das Verhalten des Zeugen stellt sich vor diesem Hintergrund auch nicht als eine bewusste und zielgerichtete Umgehung des Richtervorbehalts dar. Ebenso wenig liegt ein gleichwertiger schwerer Fehler des Polizeibeamten vor. Vielmehr handelt es sich um eine konkrete Einzelfallentscheidung, die der Polizeibeamte getroffen hat, nachdem er keinen Richter erreichen konnte.“

Also: Halbes Stündchen warten, ist nicht drin. Was das OLG Schleswig dazu sagt? Dazu dann heute Nachmittag.

„..die Durchsuchung der Wohnung erfolgte unter Verletzung des Richtervorbehalts …. und war somit rechtwidrig“.

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Vor etwas 10 – 15 Jahren verging kaum eine Woche, in der wir nicht eine Entscheidung zu Durchsuchung und Beschlagnahme vorliegen hatte. Aus der Zeit datieren auch die „großen Entscheidungen“ des BVerfG zum Richtervorbehalt und zu den Begründungsanforderungen. Seitdem ist es beim BVerfG verhältnismäßig ruhig geworden, was es diese Fragen betrifft (obwohl vgl. jüngst noch hier Abenteuerlicher geht es kaum bei der Anordnung einer Durchsuchung). Bei den AG tauchen aber immer wieder Entscheidungen auf, die sich mit den Fragen auseinander setzen (müssen), wenn es um die Durchsuchungspraxis bei den Ermittlungsbehörden geht. So vor kurzem das AG Tiergarten im AG Tiergarten, Beschl. v. 30.04.2013 – (349 Gs) 1 Kap Js 1453/81 (344/13). Da war in Berlin durchsucht worden, ohne dass ein Richter die Durchsuchung angeordnet hatte: Dazu das AG:

„…Der Durchsuchungsbericht, gefertigt mit Datum 30.07.2009 von PHK H. (BI. 16ff. VI) lässt eine Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen für die Annahme von Gefahr im Verzug praktisch nicht erkennen. Ob und inwiefern die die Durchsuchung ermöglichende Frau K. berechtigt war, den Zutritt zu der Wohnung des X.T. und der P. in der K.straße in Berlin ermöglichen und inwieweit ihr vorher mitgeteilt wurde, was in der Wohnung gesucht werden soll, ist aus dem Durchsuchungsbericht nicht zu ersehen. Allerdings ist zu bemerken, dass nach Aktenlage vor dem eigentlichen Betreten der Wohnung die telefonische Erreichbarkeit von Staatsanwalt A. wieder gegeben gewesen sein soll. Spätestens nach dem Betreten der Wohnung und der Feststellung, dass sich niemand in der Wohnung befand (und somit eine Beseitigung von Beweismitteln nicht mehr drohen konnte), hätte eine – ggf. telefonische – richterliche Anordnung hinsichtlich der Durchsuchung der Wohnung eingeholt werden können (und müssen). Dies ist nicht geschehen. Zum Zeitpunkt der eigentlichen Durchsuchung der Wohnung lag Gefahr im Verzug – soweit feststellbar – nicht mehr vor. Die Durchsuchung der Wohnung erfolgte damit unter Verletzung des Richtervorbehalts aus § 105 Abs. 1 StPO und war somit rechtswidrig….“

Und nochmals: Blutentnahme beim OLG Jena

Auf ein weitere Entscheidung des OLG Jena zum Richtervorbehalt bei der Blutentnahme (§ 81 Abs. 2 StPO) will ich hier hinweisen. Es ist der Beschl. des OLG Jena v.07.11.2011 – 1 Ss 90/11, in dem das OLG noch einmal zu „Gefahr im Verzug“ Stellung genommen hat, und zwar wie folgt:

„Nicht ausreichend ist die bei Nachweis von Alkohol typischerweise bestehende abstrakte Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis erschwert oder gar verhindert wird. So wird gerade bei einem höheren Alkoholisierungsgrad, der durch körperliche Ausfallerscheinungen und das Ergebnis einer Atemalkoholmessung zu Tage tritt, der mögliche Abbau in aller Regel so gering sein, dass kurzfristige Verzögerungen, bedingt durch die Einschaltung des Gerichts, mittels Rückrechnung ohne weiteres ausgeglichen werden können. Je unklarer aber das Ermittlungsbild in der Situation oder je komplexer der Sachverhalt als solcher ist und je genauer deswegen die Analyse der Blutwerte sein muss, desto eher werden die Ermittlungsbehörden Gefahr in Verzug annehmen und nötigenfalls ohne richterliche Entscheidung handeln dürfen (Senatsbeschluss, a.a.O, Hamburg a.a.O, 2598).

Danach lag eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs im Sinne von § 81a Abs. 2 StPO vor.

Aufgrund der Schwere seiner Verletzungen konnte der Angeklagte – der Polizeibeamte K hatte, obwohl die Türen des Unfallfahrzeuges bereits geöffnet worden waren, leichten Alkoholgeruch im Fahrzeug festgestellt – bei einem Atemalkoholtest nicht mitwirken. Der Grad seiner Alkoholisierung war demnach zunächst unklar. Zudem stand die notärztliche Versorgung des Angeklagten unmittelbar bevor und bestand damit die Gefahr, dass dem Angeklagten Medikamente verabreicht werden, von denen einerseits nicht auszuschließen ist, dass sie sich auf das Ergebnis einer Blutalkoholuntersuchung auswirken können, und sich andererseits im Nachhinein dann nicht mehr feststellen lässt, ob der Angeklagte vor Behandlung durch den Notarzt bewußtseinsbeeinflussende Stoffe konsumiert hat. Eine schnellstmögliche Blutentnahme war deshalb erforderlich, die bei dem Versuch an einem Sonntagmorgen um 06.50 Uhr – dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Anordnungszeitpunkt- eine richterliche Anordnung herbeizuführen, nicht gesichert war.„

Dem wird man sich wohl nicht verschließen können :-).

Geht doch: Beweisverwertungsverbot nach Wohnungsdurchsuchung

Ein wenig unbeachtet geblieben ist bislang der BGH, Beschl. v. 30.08.2011 – 3 StR 210/11. Und das ist unberechtigt, denn wann kommt der BGH schon mal – so wie in diesem Beschluss – zu einem Beweisverwertungsverbot nach einer Wohnungsdurchsuchung, die nur von den Ermittlungsbehörden angeordnet worden ist. Meist wird doch alles gesund gebetet. Nicht so in diesem Beschluss.

Der Sachverhalt: Im November 2009 wurde gegen den Angeklagten ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen das BtMG eingeleitet. Auf richterliche Anordnung wurde ab Januar 2010 die Telekommunikation des Angeklagten überwacht. Hieraus ergaben sich Anhaltspunkte für eine Beschaffungsfahrt am 11./12.2. 2010 in die Niederlande, bei der es zwar zu einer Anzahlung, aber aufgrund der schlechten Qualität nicht zu einer Einfuhr der BtM gekommen sein soll. Am Mittag des 17. 2. 2010 ergab die Überwachung der Telekommunikation, dass der Angeklagte mit der Mitangeklagten A. K. sowie seiner früheren Freundin noch an diesem Tag erneut eine Beschaffungsfahrt unternehmen werde. Ab dem frühen Abend hielten sich Einsatzkräfte der Polizei für eine spätere Wohnungsdurchsuchung bereit und observierten den Angeklagten, der – wie die Mitangeklagte und seine frühere Freundin – nach der Wiedereinreise kurz nach 22.00 Uhr desselben Tages vorläufig festgenommen wurde. Der sachbearbeitende Polizeibeamte kontaktierte zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr die diensthabende Staatsanwältin, die Durchsuchungen in den Wohnungen der vorläufig Festgenommenen wegen Gefahr im Verzug anordnete. Die Anordnung wurde in unmittelbarem Zusammenhang mit ihrem Erlass nicht schriftlich dokumentiert. Der sachbearbeitende Polizeibeamte hatte sich vor dem Ende des richterlichen Bereitschaftsdienstes bei dem AG Düsseldorf um 21.00 Uhr nicht um den Erlass von Durchsuchungsbeschlüssen durch den Ermittlungsrichter bemüht, weil er die bis zum Nachmittag des 17. 2. 2010 erlangten Erkenntnisse für zu vage hielt, im Verlauf des 17. 2. 2010 mit sonstigen Dingen befasst war und die Erfahrung gemacht hatte, Durchsuchungsbeschlüsse aufgrund von Erkenntnissen aus der Telekommunikationsüberwachung würden nicht „auf Halde produziert“.

Bei der Durchsuchung wurde im Zimmer des Angeklagten in der elterlichen Wohnung neben BtM in nicht geringer Menge ein Schlagring aufgefunden. Auch im ebenfalls durchsuchten Zimmer seiner früheren Freundin wurden Betäubungsmittel in nicht geringer Menge aufgefunden, die dort mit deren Wissen gelagert waren. Die aufgefundenen BtM waren überwiegend zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt.

Trotz des in der Hauptverhandlung erhobenen Widerspruchs des Verteidigers gegen die Verwertung das LG die aus den Durchsuchungen erlangten Erkenntnisse der Verurteilung des Angeklagten wegen eines Verstoßes gegen das BtMG zugrunde gelegt.

Der BGH beanstandet das zu Recht und verneint „Gefahr im Verzug“. Die Notwendigkeit einer Durchsuchung habe sich spätestens am Nachmittag des 17. 2. 2010 aufgrund der sich für den Abend konkret abzeichnenden Beschaffungsfahrt aufgedrängt. Nur durch einen alsbaldigen Zugriff wäre auszuschließen gewesen, dass mögliche Mittäter in den Wohnungen befindliche BtM beseitigten. Dementsprechend hätten sich ab dem frühen Abend auch weitere Kräfte für die Durchsuchungen bereitgehalten. Darüber hinaus hätten dem Polizeibeamten bereits seit Januar 2010 Erkenntnisse vorgelegen, die zu einer richterlich angeordneten Telekommunikationsüberwachung geführt hatten, so dass sich die Notwendigkeit einer alsbaldigen Wohnungsdurchsuchung evident ergeben habe, eine überraschende Verfahrenssituation mithin nicht vorlag. Daher konnte die erst nach 22.00 h erlassene Durchsuchungsanordnung der StA – ungeachtet einer ebenfalls unterlassenen Dokumentation (vgl. hierzu BVerfG StraFo 2006, 386) – nicht mehr auf Gefahr im Verzug gestützt werden.

Und – BGHSt 51, 285 lässt grüßen – er bejaht ein  Beweisverwertungsverbot. Dabei geht er von einem schwerwiegenden Verstoß aus, wobei er auf Folgendes abstellt:

–        Wenn sich der sachbearbeitende Polizeibeamte Gedanken darum machte, ob ein Ersuchen um Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses erfolgversprechend sei, war er – von einem sonst möglicherweise bestehenden Organisationsmangel abgesehen – ersichtlich nicht durch eine Überlastung daran gehindert, die Gesetzmäßigkeit seines Vorgehens zu überprüfen.

–        Seine Annahme, die von ihm gewonnenen Erkenntnisse hätten zwar im Januar 2010 für den Erlass einer Anordnung auf der Grundlage der §§ 100a, 100b StPO ausgereicht, eine Anordnung nach §§ 102, 105 StPO am Nachmittag des 17. 2. 2010 trotz der weiteren Verdichtung des Tatverdachts aber (noch) nicht getragen, ist nicht nachzuvollziehen.

–        Da am Nachmittag des 17. 2. 2010 feststand, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit noch am selben Tag eine vorläufige Festnahme des Angeklagten erfolgen werde, die eine Durchsuchung nach sich ziehen werde, konnte auch ein „Erfahrungswert“ des sachbearbeitenden Polizeibeamten zu Vorratsbeschlüssen des Ermittlungsrichters offensichtlich keine Verbindlichkeit beanspruchen.

Und: Kein hypothetischer Ersatzeingriff – auch insoweit lässt BGHSt 51, 285 grüßen.

Gekniffen hat der Senta Senat dann allerdings bei der Frage, ob für eine Großstadt wie Düssedorf ein nächtlicher richterlicher Eildienst eingerichtet werden muss (s. auch schon BGH StRR 2010, 162 [Ls.]). Irgendwann wird das nicht mehr gehen und der BGH muss Farbe bekennen.

Aber dennoch: Schöne Entscheidung, oder: geht doch :-).

Richtervorbehalt verkehrt; oder: Von der schnellen Truppe

§ 165 StPO sieht vor, dass der Ermittlungsrichter bei Gefahr im Verzug der Richter die erforderlichen Untersuchungshandlungen auch ohne Antrag vornehmen, wenn ein Staatsanwalt nicht er­reichbar ist. Diese „Erlaubnis“ hat ein Richter beim AG Dresden sehr weit gefasst. Dieser hatte im Rahmen einer Haftbefehlseröffnung von dem davon betroffenen Beschuldigten erfahren, dass auch ein bislang nicht bekannter Dritter in Rauschgiftgeschäfte verstrickt sein sollte. Flugs wurde vom Richter die Durchsuchung bei diesem angeordnet, und zwar mit undatiertem Vermerk in der Akte. Der „Beschluss“ wurde dann vom Zollfahndungsamt ausgeführt.

Das LG Dresden, Beschl. v. 24.08.2011 – 3 Qs 105/11 sieht die „mündliche Durchsuchungsanordnung als rechtswidrig an, und zwar aus folgenden Gründen:

„Im vorliegenden Fall ist aber bereits eine fehlende Erreichbarkeit eines Staatsanwalts nicht erkennbar. Der Ermittlungsrichter gewann seine Erkenntnisse im Rahmen der Haftbefehlseröffnung in dem Strafverfahren gegen A., deren Vernehmung ausweislich des Protokolls um 10.50 Uhr begann und um 12.20 Uhr endete, also zu den normalen Dienstzeiten an einem Werktag. Eine Rücksprache mit der Staatsan­waltschaft Dresden gab es nicht.“

Außerdem geht das LG davon aus, dass die Durchsuchungsanordnung zwar grds. auch mündlich ergehen kann, i.d.R. aber schriftlich erfolgen sollte. Dazu heißt es im Beschluss.

„Folglich liegt es nahe, dass aus Dringlichkeitsgründen eine mündliche Durchsuchungsanordnung nur ergehen sollte, wenn bei Erlass eines schriftlichen Durchsuchungsbeschlusses das Interesse an einer wirksamen und effektiven Strafverfolgung beeinträch­tigt wäre und die Gefahr eines Beweismittelverlustes droht.

Derartige Gründe für eine mündliche Anordnung sind hier auch nicht ersichtlich, zumal diese während der normalen Dienstzeiten erlassen wurde. Nachdem die richterliche Vernehmung der gesondert Verfolgten abgeschlossen war, hätte der zuständi­ge Richter ohne Zeitverzug per Telefax ,die Staatsanwaltschaft Dresden über den Ermittlungsstand informieren und diese hätte ohne Weiteres die Durchsuchung der ent­sprechenden Räume wiederum bei dem Amtsgericht Dresden beantragen können. Der dann schriftlich ergangene Durchsuchungsbeschluss wäre angesichts der heutigen technischen Möglichkeiten binnen kürzester Zeit erneut zu den zuständigen Beamten des Zollfahndungsamtes gelangt. Die Gefahr eines Beweismittelverlustes bestand – soweit ersichtlich – nicht…“

Also: Von der ganz schnellen Truppe zu sein schadet i.d.R. auch.