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Einziehung II: Überführung gestohlener Pkw nach Polen, oder: Was ist „erlangt“?

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Author Löwe 48

Bei der zweiten „Einziehungsentscheidung“, die ich vorstelle, handelt es sich um das BGH, Urt. v. 17.07.2019 – 5 StR 130/19.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen schweren Bandendiebstahls in 14 Fällen verurteilt. Ferner hat es 5.000 € als „Wertersatz“ eingezogen. Festgestellt worden ist, dass der Angeklagte Mitglied einer international organsierten polnischen Bande war, die in Deutschland hochwertige Kraftwagen entwendete und nach Polen verbrachte. In 13 der 14 Taten des schweren Bandendiebstahls war dem Angeklagten zumindest die Funktion des Fahrers zugewiesen. Im Zeitraum vom 15. 06. bis 20.11.2017 verbrachte er elf Kraftwagen im Wert zwischen 21.632 € und 150.000 € nach Polen, von denen jedoch einer aus ungeklärten Gründen vor der Übergabe verbrannte. In den weiteren Fällen erlitt er mit einem BMW X5 (Zeitwert etwa 75.000 €) kurz vor der polnischen Grenze einen Unfall, bei dem das Auto liegenblieb, bzw. ließ er einen gestohlenen Mercedes AMG (Wert 80.000 €) auf seiner Flucht vor der Polizei in Thüringen zurück.

In den zehn Fällen erfolgreicher Übergabe in Polen erhielt der Angeklagte als Entlohnung einen „Anteil an der Beute“ von jeweils 500 €, mithin insgesamt 5.000 €.

Dem BGH „passt“ die Einziehungsentscheidung des LG (wertmäßig) nicht:

„2. Das Landgericht hat die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe des „Gesamtlohns“ des Angeklagten von 5.000 € angeordnet. Nur insoweit habe der Angeklagte „etwas“ im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB erlangt. Hingegen scheide eine Einziehung des Wertes der entwendeten Kraftwagen aus. Zwar habe er Mitverfügungsgewalt über die Fahrzeuge gehabt. Jedoch habe sich diese auf die vorgegebenen Strecken bis zum Übergabeort beschränkt. Dieser kurzzeitige und vorübergehende Zustand genüge nicht, um einen „Vermögenszufluss“ beim Angeklagten annehmen zu können.

3. Die Einziehungsentscheidung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Gemäß ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögenswert im Rechtssinne aus der Tat erlangt, wenn er dem Beteiligten in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (vgl. BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246 ; vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10 , BGHSt 56, 39, 45 f. ; vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17 und 624/17, jeweils mwN). Bei mehreren Beteiligten genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Das ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf diesen nehmen können (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2018 – 5 StR 645/17 , NStZ-RR 2018, 278, 279 mwN). Eine spätere Aufgabe der Mitverfügungsgewalt ist unerheblich (vgl. BGH Urteil vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15 , NStZ-RR 2015, 310, 311).

b) Nach diesen Maßstäben hat der Angeklagte die Kraftwagen im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB durch die jeweiligen Taten erlangt. Er hatte während der Überführungsfahrten die faktische Herrschaft über und damit ungehinderten Zugriff auf die Fahrzeuge. Angesichts der alleine vom Angeklagten durchgeführten Transporte, der Fahrstrecken von oftmals mehreren hundert Kilometern und der daraus resultierenden langen Fahrzeiten waren ihm diese Autos auch nicht nur kurzfristig und „transitorisch“ überlassen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 , NStZ 2019, 20, 21).

c) Da die für die Einziehungsentscheidung relevanten Fahrzeugwerte bislang nicht durch eine Beweiswürdigung belegt sind (vgl. unten 4.a), hebt der Senat die entsprechenden Feststellungen auf ( § 353 Abs. 2 StPO ).

d) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass bei Einziehung der jeweiligen Fahrzeugwerte die an den Angeklagten ausgekehrten Entlohnungen aus der Tatbeute nicht zusätzlich eingezogen werden dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 , aaO).“

Einziehung I: Zigarettenschmuggel, oder: Welche Steuerersparnis ist „erlangt“?

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Urheber ??? ??????

Der heutige Tag ist dann mal wieder drei Entscheidungen zur Einziehung (§§ 73 ff. StGB) gewidmet. Das scheint, wenn man die Rechtsprechung des BGH auf dessen Homepage verfolgt, derzeit eines der „Hauptbetätigungsfelder“ des BGH zu sein, nachdem das Recht der Vermögensbschöpfung 2017 geändert worden ist.

Den Opener macht dann das BGH, Urt. v. 11.07-2019 – 1 StR 620/18. Es verhält sich zur Frage der Einziehungbei einer (Tabak)Steuerhinterziehung. Das LG hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Schmuggels verurteilt. Zudem hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1.448.928 € angeordnet. Der BGH hat die Einziehungsentscheidung aufgehoben:

„d) Auch die von der Strafkammer getroffene Einziehungsentscheidung hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand; der Ausspruch über die Einziehung entfällt.

Der Angeklagte hat weder durch das pflichtwidrige Unterlassen der Verwendung von Steuerzeichen ( § 370 Abs. 1 Nr. 3 AO ) noch hätte er durch die pflichtwidrig unterlassene Abgabe einer Steuererklärung über die unversteuerten Zigaretten „etwas“ erlangt, was der Einziehung nach §§ 73 ff. StGB unterläge.

aa) Die strafrechtliche Vermögensabschöpfung richtet sich vorliegend gemäß Art. 316h Satz 1 EGStGB nach den durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872) eingeführten und am 1. Juli 2017 in Kraft getretenen neuen Regelungen der §§ 73 ff. StGB .

bb) Nach § 73 Abs. 1 StGB nF ist zwingend einzuziehen, was der Täter durch oder für die Tat erlangt hat. Ist die Einziehung des erlangten Gegenstandes nicht möglich, so ist nach § 73c Satz 1 StGB nF die Einziehung des Geldbetrages anzuordnen, der dem Wert des Erlangten entspricht ( BGH, Urteile vom 15. Mai 2018 – 1 StR 651/17 Rn. 42 und vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17 Rn. 6).

„Durch“ die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB nF ist jeder Vermögenswert, der dem Tatbeteiligten durch die rechtswidrige Tat zugeflossen ist, also alles, was in irgendeiner Phase des Tatablaufs in seine tatsächliche Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugutegekommen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17 Rn. 10; vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8 mwN; Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 Rn. 8 mwN; BT-Drucks. 18/9525, S. 61 f.). Der Umfang des „erlangten Etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB nF ist nach dem „Bruttoprinzip“ zu bemessen, d.h., dass grundsätzlich alles, was der Täter durch oder für die Tat erhalten oder was er durch diese erspart hat, ohne gewinnmindernde Abzüge einzuziehen ist (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 61; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2018 – 1 StR 36/17 Rn. 25). Der Einziehung unterliegen damit nicht nur bestimmte Gegenstände wie bewegliche Sachen, Grundstücke oder dingliche und obligatorische Rechte, sondern auch geldwerte Vorteile, wie etwa Dienstleistungen oder ersparte Aufwendungen, sowie konkrete Chancen auf einen Vertragsabschluss bzw. die Verbesserung einer Marktposition (vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 20 mwN; Schmidt, Vermögensabschöpfung, 2. Aufl. S. 24 f., Rn. 90-95 mit Verweis auf BT-Drucks. 18/9525, S. 61 f.). Beim „Erlangen“ handelt es sich dabei um einen tatsächlichen Vorgang; auf die zivilrechtlichen Besitz- oder Eigentumsverhältnisse zwischen mehreren Tatbeteiligten kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8 mwN; Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 Rn. 8 mwN; Urteile vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15 Rn. 13; vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10 , BGHSt 56, 39 Rn. 19 und vom 4. Februar 2009 – 2 StR 504/08 , BGHSt 53, 179 Rn. 3 ).

Beim Delikt der Steuerhinterziehung kann die verkürzte Steuer „erlangtes Etwas“ i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB sein, weil sich der Täter die Aufwendungen für diese Steuern erspart (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2018 – 1 StR 36/17 Rn. 18 mwN; Beschlüsse vom 4. Juli 2018 – 1 StR 244/18 Rn. 7; vom 11. Mai 2016 – 1 StR 118/16 Rn. 8; vom 13. Juli 2010 – 1 StR 239/10 , wistra 2010, 406 und vom 28. November 2000 – 5 StR 371/00 Rn. 16 ff.; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 20; Köhler, NStZ 2017, 497, 503 f.; Reh,wistra 2018, 414, 415). Dies gilt jedoch nicht schlechthin, weil die Einziehung an einen durch die Tat tatsächlich beim Täter eingetretenen Vermögensvorteil anknüpft und damit mehr als die bloße Tatbestandserfüllung voraussetzt.

Im Hinblick auf den Charakter der Tabaksteuer als Verbrauch- bzw. Warensteuer (dazu Seer in Tipke/Lang, Steuerrecht, 23. Aufl., § 2 Rn. 47, § 18 Rn. 105 mwN) ergibt sich bei der Hinterziehung von Tabaksteuer ein unmittelbar messbarer wirtschaftlicher Vorteil nur, soweit sich die Steuerersparnis im Vermögen des Täters dadurch niederschlägt, dass er aus den Tabakwaren, auf die sich die Hinterziehung der Tabaksteuern bezieht, einen Vermögenszuwachs erzielt, beispielsweise in Form eines konkreten Vermarktungsvorteils. Offene Steuerschulden begründen hingegen – anders als das Landgericht meint – nicht stets über die Rechtsfigur der ersparten Aufwendungen einen Vorteil im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB . Maßgeblich bleibt immer, dass sich ein Vorteil im Vermögen des Täters widerspiegelt. Nur dann hat der Täter durch die ersparten (steuerlichen) Aufwendungen auch wirtschaftlich etwas erlangt.

cc) Der Angeklagte hat durch die Tat keine Steuerersparnis im vorgenannten Sinne erlangt. Denn er hat lediglich gegen das Versprechen eines – ihm tatsächlich nicht gezahlten – Entgelts für den Transport der unversteuerten Zigaretten gesorgt, ohne dass er einen wirtschaftlichen Vorteil in Form einer wegen der hinterzogenen Tabaksteuer einträglicheren Verwertungsmöglichkeit hinsichtlich der Zigaretten aus der Tat gezogen hätte. Auch sonst ist dem Angeklagten durch die Tat kein messbarer Vermögensvorteil zugeflossen.“

Ablehnung der Einziehung, oder: Teilweise Kosten bei der Staatskasse?

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Heute ist Freitag und bringe ich „traditionsgemäß“ Entscheidungen mit gebühren- und/oder kostenrechtlicher Thematik. Dafür brauche ich natürlich Material, so dass immer wieder, so auch heute, daran erinnere: „Leute, schickt gebührenrechtliche Entscheidungen, und zwar nicht nur die richtigen, sondern auch die falschen“.

Ich eröffne heute mit einer kostenrechtlichen Entscheidung des LG Bayreuth, in der es um die Anwendung des § 465 Abs. 2 StPO geht, der leider häufig – von Gerichten und Verteidigern – übersehen wird. Geschickt hat mir den Beschluss der Kollege Schröder aus Halberstadt.

Der hatte seinen Mandanten in einem Verfahren wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verteidigt. Das AG hat den Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 5 Monaten verurteilt. Die Kosten des Verfahrens wurden gemäß §§ 464, 465 StPO dem angeklagten Mandanten auferlegt. Dagegen richtete sich die sofortige Beschwerde des Angeklagten. Der ist der Auffassung, dass die durch die Verhandlung über die Einziehung von Wertersatz (8.800,– EUR), wovon abgesehen worden ist, entstandenen Kosten ihm nach dem Rechtsgedanken der §§ 467 Abs. 1, 465 Abs. 2 StPO nicht hätten auferlegt werden dürfen. Das Rechtsmittel hatte keinen Erfolg.

Das LG Bayreuth führt im LG Bayreuth, Beschl. v. 27.08.2019 – 3 Qs 60/19 – aus:

Die sofortige Beschwerde des Verurteilten hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung entspricht der Sach- und Rechtslage.

Unabhängig von der Frage, ob §§ 73 ff StGB, vorliegend die Einziehung des Wertes von Taterträgen, als Maßnahme eigener Art zur Korrektur strafrechtswidriger Vermögenslagen angesehen wird oder ob insbesondere der Bruttoabschöpfung sowohl vermögensordnender als auch ahndender Charakter zugesprochen wird, war im vorliegenden Fall für eine Heranziehung des Rechtsgedankens des § 465 Abs. 2 i.V.m. § 467 Abs. 1 StPO kein Raum. Die Ausnahmevorschrift des § 465 Abs. 2 ist nur in engen Grenzen einer entsprechenden Anwendung zugänglich.

Dem Verurteilten lagen gemäß Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 27.03.2019 zwei Ver-brechen gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und zwei Vergehen gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG zur Last; er wurde in beiden erstgenannten Fällen zudem wegen eines jeweils tateinheitlich verwirklichten versuchten Erwerbs und in beiden letztgenannten Fällen abweichend gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG bzw. § 29 Abs. 1 Nr. 1, 22, 23 BtMG rechtskräftig verurteilt. Einverständnis mit der Einziehung zahlreicher asservierter Gegenstände wurde erklärt. Die Entscheidung zu der im Schlussvortrag aufgeworfenen Frage der Einziehung von Wertersatz gemäß §§ 73, 73 c StGB war im vorliegenden Fall von so nachrangiger Bedeutung, so dass eine Freistellung aus Billigkeitserwägungen zur Überzeugung der Kammer nicht in Betracht kam.“

Man kann so entscheiden, wie es das LG getan hat, man muss es aber nicht. Zutreffend ist, dass § 465 Abs. 2 StPO unmittelbar wohl keine Anwendung findet. Den Rechtsgedanken der Vorschrift hätte man aber sehr wohl (analog) anwenden können, auch wenn es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt. Das war im Übrigen die vorrangige Frage, die zunächst vom LG zu beurteilen gewesen wäre. Erst wenn sie bejaht worden wäre, hätten Billigkeitserwägungen eine Rolle gespielt. Und dann hätte man m.E. mit guten Gründen auch zu einem anderen Ergebnis kommen können. Denn: Warum die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 8.800 EUR von „nachrangiger Bedeutung“ sein soll, erschließt sich nicht ohne weiteres. Das ist doch ein nicht unerheblicher Betrag, den der Angeklagte wahrscheinlich nicht mal eben so aus der Tasche geschüttelt hätte. Und warum soll er, wenn von dieser Einziehung abgesehen wird, dann dafür auch noch kostenmäßig mit der auf ihn zukommenden Gebühr seines Verteidigers nach Nr. 4142 VV RVG haften?

Einziehung I: Steht ein Verzicht der Einziehung entgegen?, oder: Anfragebeschluss

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Heute bringe ich dann drei Einziehungsentscheidungen, die mit der Einziehung zusammenhängenden Frage spielen ja nach der Reform des Rechts der Vermögensabschöpfung in der Praxis eine erhebliche Rolle.

An erster Stelle steht die Anfrage des BGH im BGH, Beschl. v. 20.03.2019 – 3 StR 67/19. Der 3. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:

Ein Verzicht des Angeklagten auf die Herausgabe sichergestellter Bargelderlöse aus Betäubungsmittelgeschäften hindert deren Einziehung gemäß § 73 Abs. 1, § 73a Abs. 1 StGB nicht.

Er hat deshalb bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob an (ggf.) entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

Die Problematik, die hinter der Anfrage steht, hat der 3. Strafsenat wie folgt im Beschluss dargestellt:

„a) Zum alten Recht der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung war anerkannt, dass der Verzicht auf die Herausgabe sichergestellter Gegenstände durch den Angeklagten die Anordnung der Einziehung oder des Verfalls entbehrlich machte; eine gerichtliche Einziehungs- bzw. Verfallsentscheidung wurde in solchen Fällen als überflüssig angesehen (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juli 1965 – 6 StE 1/65, BGHSt 20, 253, 257; vom 27. Juli 2005 – 2 StR 241/05, juris Rn. 13; Beschlüsse vom 18. November 2015 – 2 StR 399/15, NStZ-RR 2016, 83; vom 6. Juni 2017 – 2 StR 490/16, juris Rn. 2; vom 11. Oktober 2017 – 2 StR 365/17, juris Rn. 5).

Erklärt sich der Angeklagte mit einer „außergerichtlichen“ Einziehung sichergestellter Gegenstände einverstanden bzw. verzichtet er auf deren Herausgabe, so wird darin auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung ein unwiderruflicher Verzicht auf etwaige Herausgabeansprüche gesehen, woraus auch immer diese sich ergeben könnten. Der Angeklagte gibt eine etwaige ihm zustehende Rechtsposition auf, um den Strafverfolgungsbehörden unter Verzicht auf alle Förmlichkeiten sofort eine Verwertung der betreffenden Gegenstände zu ermöglichen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1965 – 6 StE 1/65, BGHSt 20, 253, 257; BayObLG, Beschluss vom 8. Juli 1996 – 4 St RR 76/96, NStZ-RR 1997, 51; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. September 1992 – 2 Ws 405/92, NStZ 1993, 452; KG, Beschluss vom 18. Juli 2005 – 5 Ws 256/05, NStZ-RR 2005, 358, 359).

Die danach für zulässig erachtete „außergerichtliche“ bzw. „formlose“ Einziehung von Gegenständen im Wege einer Verzichtserklärung seitens des Angeklagten hat erhebliche praktische Bedeutung erlangt (BT-Drucks. 18/9529, S. 61; Rönnau, Die Vermögensabschöpfung in der Praxis, 2. Aufl., Rn. 422); sie gehört mittlerweile „zum Gerichtsalltag“ (Thode, NStZ 2000, 62). Denn die „formlose“ Vermögensabschöpfung stellt aus Sicht des erkennenden Gerichts in verschiedener Hinsicht eine beachtliche Verfahrensvereinfachung dar (vgl. Rönnau, aaO Rn. 425). Insbesondere bedarf es, falls – wie hier in Bezug auf den Angeklagten O. – die erweiterte Einziehung von Geldbeträgen in Betracht kommt, keiner Überzeugungsbildung des Gerichts, ob die Erlöse, auf deren Herausgabe der Angeklagte verzichtet hat, überhaupt aus einer anderen rechtswidrigen Tat herrühren (§ 73a Abs. 1 StGB). Dadurch wird unter Umständen eine umfangreiche Beweisaufnahme entbehrlich (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 1965 – 6 StE 1/65, BGHSt 20, 253, 257).

Die Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung durch das am 1. Juli 2017 in Kraft getretene Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) hat an der Zulässigkeit der gerichtlichen Praxis nichts geändert, im Falle einer Verzichtserklärung des Angeklagten von einer Einziehungsentscheidung abzusehen. Dies lässt sich dem in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers entnehmen.

In der Gesetzesbegründung ist ausdrücklich klargestellt worden, dass die „in der Praxis verbreitete ‚formlose‘ Vermögensabschöpfung“ durch die Neuregelung nicht eingeschränkt werden sollte. Die strafrechtliche Vermögensabschöpfung sollte vielmehr von „rechtlichen Unwägbarkeiten“ und „zeitraubenden zivilrechtlichen Fragen“ entlastet werden, die aus der Sicht des Gesetzgebers maßgeblich dazu beigetragen hatten, dass das bisherige Recht die wirksame Abschöpfung strafrechtswidrig erlangter Vermögenswerte nur unzureichend gewährleistete (BT-Drucks. 18/9525, S. 2, 46, 61). Die mit dem Reformmodell verbundenen Vereinfachungen entsprechen Sinn und Zweck des Gesetzes, die in erster Linie darin bestehen, eine effektive Vermögensabschöpfung sicherzustellen. Die Vermögensabschöpfung sollte dem Tatgericht möglichst einfach gemacht werden, damit sie tatsächlich praktiziert und damit klargestellt wird, dass Straftaten „sich nicht lohnen“ dürfen (Köhler, NStZ 2017, 497, 498). Diesem Anliegen dient auch die „formlose“ Vermögensabschöpfung, weshalb es ohne Weiteres nachvollziehbar ist, dass der Gesetzgeber sie nicht einschränken wollte (s. dazu im Einzelnen BGH, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 3 StR 307/18, juris Rn. 10 ff., zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen).

b) Daraus folgt indes nicht, dass es dem Tatgericht im Falle einer Verzichtserklärung verwehrt ist, die Einziehung anzuordnen. Die vom Gesetzgeber intendierte möglichst effektive strafrechtliche Vermögensabschöpfung spricht vielmehr dafür, dass es dem Tatgericht auch bei einem Verzicht des Angeklagten auf die Herausgabe sichergestellter Gegenstände unbenommen sein soll, eine Einziehungsanordnung zu treffen, falls es die gesetzlichen Voraussetzungen dafür als erfüllt ansieht. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist darin nicht zu erkennen, selbst wenn der Einziehungsentscheidung im Einzelfall lediglich klarstellende Bedeutung zukommen mag.

Das gilt jedenfalls in den hier in Rede stehenden Fällen einer Einziehung sichergestellter Bargelderlöse aus Betäubungsmittelgeschäften gemäß § 73 Abs. 1, § 73a Abs. 1 StGB, auf deren Herausgabe der Angeklagte verzichtet hat. In solchen Fällen hat eine Einziehungsanordnung in der Regel nicht nur klarstellende Funktion, ihre Rechtswirkungen gehen vielmehr über diejenigen der Verzichtserklärung hinaus. Denn der Angeklagte kann durch seine Verzichtserklärung regelmäßig nur seinen Besitz, nicht jedoch das Eigentum an dem Bargeld auf den Staat übertragen. Eigentum an dem Geld hat er selbst nicht erworben, weil beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht nur das Verpflichtungsgeschäft gemäß § 134 BGB nichtig ist, sondern auch die der Erfüllung dienenden Verfügungsgeschäfte, also die Übereignung der betreffenden Drogen und – falls nicht die Voraussetzungen der §§ 946 ff. BGB vorliegen – die Übereignung des als Kaufpreis gezahlten Geldes (vgl. Staudinger/Sack/Seibl, BGB [2017], § 134 Rn. 222 mwN). Eigentümer des Geldes ist in der Regel nach wie vor der Käufer der Betäubungsmittel.

Demgegenüber stellt die gerichtliche Einziehungsanordnung in jedem Fall sicher, dass der Staat das Eigentum an sichergestellten Bargelderlösen aus Betäubungsmittelgeschäften erlangt. Das ergibt sich aus § 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB nF. Danach geht das Eigentum an einem Gegenstand, dessen Einziehung angeordnet worden ist, mit der Rechtskraft der Entscheidung auf den Staat über, falls der Gegenstand – wie hier – nicht dem Betroffenen, sondern einem anderen gehört, der ihn in Kenntnis der Tatumstände für die Tat gewährt hat. In Anbetracht der weitergehenden Rechtsfolgen, die mit einer Einziehungsentscheidung verbunden sind, stellt es sich nicht als unverhältnismäßig dar, wenn das Tatgericht ungeachtet einer Verzichtserklärung des Angeklagten gemäß § 73 Abs. 1 bzw. § 73a Abs. 1 StGB die Einziehung sichergestellter Bargelderlöse aus Betäubungsmittelverkäufen anordnet.“

Schauen wir mal, was die Anfrage bringt. Ggf. ja eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen.

Einziehung I: Obersatz richtig, Entscheidung falsch, oder: Nicht Halter des Pkw

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Nachdem ich gestern drei materiell- bzw. verfahrensrechtliche Entscheidungen zum (neuen) Recht der Vermögensabschöpfung vorgestellt habe, heute am Gebührenfreitag dann auch der Schwerpunkt Einziehung bzw. die zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG.

Mit Zunahme der Einziehungsentscheidungen hat natürlich auch die gebührenrechtliche Bedeutung der damit zusammenhängenden Fragen zugenommen. Und man merkt vielen Entscheidungen an, dass die Staatskasse mit der Zunahme der Fälle, in denen die Nr. 4142 VV RVG festgesetzt werden muss/müsste, nicht zurecht kommt. Und das Ergebnis: Man mauert. So auch in den beiden heute vorgestellten Entscheidungen des LG Amberg.

Ich stelle dann zunächst den LG Amberg, Beschl. v. 31.05.2019 – 11 KLs 106 Js 7350/18 – vor. Der Kollege Jendricke aus Amberg, der mir den Beschluss geschickt hat, war Pflichtverteidiger in einem Verfahren wegen Handeltreibens mit BtM unter Mitführen einer Schusswaffe pp.  Er hat nach Abschluss des Verfahrens beantragt, den Gegenstandswert seiner anwaltschaftlichen Tätigkeit für eine gem. Nr. 4142 VV RVG entstandene zusätzliche Verfahrensgebühr gem. § 33 RVG festzusetzen. Dieser Betrag setzte sich nach Auffassung des Kollegen zusammen aus dem Wert eines Mobiltelefons i.H.v. 100,– €, dem Wert eines Schreckschussrevolvers i.H.v. 100,– €, dem Wert eines Bowiemessers i.H.v. 50,– € und dem Wert für einen Pkw Audi A8 i.H.v. 6.850,– €. Die zuständige Rechtspflegerin hat die Akten der Strafkammer zur Festsetzung des Gegenstandswertes vorgelegt.

Das LG hat den Gegenstandswert auf nur 250,– € festgesetzt. Dabei hat es LG den Wert des Mobiltelefons, den Wert des Schreckschussrevolvers und den des Bowiemesse berücksichtigt. Im Rahmen der Hauptverhandlung sei die Einziehung dieser Gegenstände erörtert worden. Nicht berücksichtigt hat das LG hingegen den Wert des sichergestellten Pkw Audi A8.  Begründung:

„Die Vorschrift Nr. 4142 VV RVG bezieht sich auf eine Tätigkeit des Rechtsanwalts im Hinblick auf die Einziehung oder verwandte Maßnahmen. Entscheidend für die Anwendung der VV 4142 ist, dass es sich um eine Maßnahme handeln muss, die dem Betroffenen den Gegenstand endgültig entziehen und es dadurch zu einem endgültigen Vermögensverlust kommen lassen will (vgl. Gerold/Schmidt RVG Kommentar 23. Aufl. 2017, Rdnr. 6 aus Beck-Online). Die VV 4142 setzt keine gerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts voraus, insbesondere muss die Einziehung nicht im Verfahren beantragt worden sein. Ausreichend ist es, wenn sie in Betracht kommt. Davon ist auszugehen, wenn die Fragen der Einziehung naheliegen, weil aufgrund der Aktenlage mit einem Einziehungsantrag in der Hauptverhandlung zu rechnen ist oder weil in der Anklage die Einziehung beantragt wurde (vgl. hierzu Gerold/Schmidt RVG Kommentar a.a.O. Rdnr. 12). In diesem Fall wird die Gebühr auch für eine außergerichtliche nur beratende Tätigkeit des Rechtsanwalts verdient.

Ein solcher Fall liegt hier jedoch ersichtlich nicht vor. Wie der Verteidiger in seiner Stellungnahme vom 02.05.2019 dargelegt hat, war von Anfang an klar, dass Halter des Fahrzeugs der Bruder des Angeklagten war. Auch wies der Fahrzeugschein den Bruder des Angeklagten als Halter des Fahrzeugs aus. Weiter hat der Verteidiger zu Recht darauf hingewiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Vermutung gilt, dass derjenige, auf den das Fahrzeug eingetragen ist, auch der Eigentümer ist. Im vorliegenden Fall kommt jedoch hinzu, dass auch der Angeklagte bei seiner Beschuldigtenvernehmung am 10.07.2018 (vgl. BI. 33 d. A.) von Anfang an angegeben hat, dass das Fahrzeug seinem Bruder gehört. Eine Einziehung kam daher von vorne herein nicht in Betracht, da nach § 74 Abs. 3 StGB die Einziehung nur zulässig ist, wenn die Gegenstände dem Täter gehören. Deshalb wurde der Pkw durch die Staatsanwaltschaft bereits vor der Hauptverhandlung herausgegeben (vgl. hierzu BI. 320 d. A.). Der Wert des Pkw Audi war daher bei der Festsetzung des Gegenstandswertes nach Nr. 4142 VV RVG nicht mehr zu berücksichtigen.“

M.E. falsch. Das LG geht zwar von den richtigen Obersätzen aus, es zieht daraus aber nicht die richtigen Schlüsse. Denn, wenn die zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG in Betracht kommt, weil der Rechtsanwalt den Mandanten über eine ggf. erfolgende Einziehung beraten hat, dann kommt es nicht darauf an, ob letztlich eingezogen worden ist, sondern, ob der Rechtsanwalt Anlass hatte den Mandanten zu beraten. Und das ist immer auch dann der Fall, wenn letztlich eine Einziehung – wie hier – nicht in Betracht kommt. Denn (erforderliche) Beratung, die zum Anfall der Nr. 4142 VV RVG führt, ist es auch, wenn der Rechtsanwalt den Mandanten darüber berät, dass eine Einziehung bestimmter Gegenstände nicht in Betracht kommt , z.B. weil § 74 Abs. 3 StGB entgegensteht.