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Geschlossener Raum? – Nur in dem ist eine „Nacktdurchsuchung“ zulässig….

Der Leiter einer JVA und das LG Gießen streiten sich, was ein „geschlossener Raum“ im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 4 HStVollzG ist. Nur in dem ist nämlich eine mit Entkleidung verbundene Durchsuchung eines Strafgefangenen zulässig. Der Leiter der JVA war davon ausgegangen, dass Vorhänge oder andere Abtrennungen ausreichend seien. Anders das OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 22.11.2011 – 3 Ws 836/11:

Das Hessische Strafvollzugsgesetz gebiete, dass im konkreten Einzelfall die mit einer Entkleidung verbundene körperliche Durchsuchung eine Strafgefangenen in einem Raum stattfinde, dessen Türen geschlossen seien, in dem keine Mitgefangenen anwesend seien und den diese während der Durchsuchung auch nicht betreten können. Nach der entsprechenden Vorschrift dürfen keine anderen Gefangenen bei der Durchsuchung anwesend sein, um das Schamgefühl des zu Durchsuchenden zu schonen. Vorhänge oder andere Abtrennungen, die lediglich die Sicht auf die Durchsuchung verhindern, genügen nicht (anders noch OLG Celle zur wortgleichen Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 3 StVollzG in NStZ 2005, 587). Das folgert das OLG mit der StVK u.a. aus dem Wortsinn. Ein geschlossener Raum setze danach voraus, dass dieser mit Türen versehen sei.

Aber: Das OLG merkt noch an, dass § 46 Abs. 3 Satz 4 HStVollzG es nicht gebiete, in der Anstalt besondere Durchsuchungsräume einzurichten oder vorzuhalten, die den genannten Anforderungen genügen. Maßgebend sei allein, dass im konkreten Einzelfall die Durchsuchung in einem Raum stattfindet, dessen Türen geschlossen sind, in dem keine Mitgefangenen anwesend sind und den diese während der Durchsuchung auch nicht betreten können. Diese „Anmerkung“ wird den Finanzminister freuen.

Geht doch: Beweisverwertungsverbot nach Wohnungsdurchsuchung

Ein wenig unbeachtet geblieben ist bislang der BGH, Beschl. v. 30.08.2011 – 3 StR 210/11. Und das ist unberechtigt, denn wann kommt der BGH schon mal – so wie in diesem Beschluss – zu einem Beweisverwertungsverbot nach einer Wohnungsdurchsuchung, die nur von den Ermittlungsbehörden angeordnet worden ist. Meist wird doch alles gesund gebetet. Nicht so in diesem Beschluss.

Der Sachverhalt: Im November 2009 wurde gegen den Angeklagten ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen das BtMG eingeleitet. Auf richterliche Anordnung wurde ab Januar 2010 die Telekommunikation des Angeklagten überwacht. Hieraus ergaben sich Anhaltspunkte für eine Beschaffungsfahrt am 11./12.2. 2010 in die Niederlande, bei der es zwar zu einer Anzahlung, aber aufgrund der schlechten Qualität nicht zu einer Einfuhr der BtM gekommen sein soll. Am Mittag des 17. 2. 2010 ergab die Überwachung der Telekommunikation, dass der Angeklagte mit der Mitangeklagten A. K. sowie seiner früheren Freundin noch an diesem Tag erneut eine Beschaffungsfahrt unternehmen werde. Ab dem frühen Abend hielten sich Einsatzkräfte der Polizei für eine spätere Wohnungsdurchsuchung bereit und observierten den Angeklagten, der – wie die Mitangeklagte und seine frühere Freundin – nach der Wiedereinreise kurz nach 22.00 Uhr desselben Tages vorläufig festgenommen wurde. Der sachbearbeitende Polizeibeamte kontaktierte zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr die diensthabende Staatsanwältin, die Durchsuchungen in den Wohnungen der vorläufig Festgenommenen wegen Gefahr im Verzug anordnete. Die Anordnung wurde in unmittelbarem Zusammenhang mit ihrem Erlass nicht schriftlich dokumentiert. Der sachbearbeitende Polizeibeamte hatte sich vor dem Ende des richterlichen Bereitschaftsdienstes bei dem AG Düsseldorf um 21.00 Uhr nicht um den Erlass von Durchsuchungsbeschlüssen durch den Ermittlungsrichter bemüht, weil er die bis zum Nachmittag des 17. 2. 2010 erlangten Erkenntnisse für zu vage hielt, im Verlauf des 17. 2. 2010 mit sonstigen Dingen befasst war und die Erfahrung gemacht hatte, Durchsuchungsbeschlüsse aufgrund von Erkenntnissen aus der Telekommunikationsüberwachung würden nicht „auf Halde produziert“.

Bei der Durchsuchung wurde im Zimmer des Angeklagten in der elterlichen Wohnung neben BtM in nicht geringer Menge ein Schlagring aufgefunden. Auch im ebenfalls durchsuchten Zimmer seiner früheren Freundin wurden Betäubungsmittel in nicht geringer Menge aufgefunden, die dort mit deren Wissen gelagert waren. Die aufgefundenen BtM waren überwiegend zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt.

Trotz des in der Hauptverhandlung erhobenen Widerspruchs des Verteidigers gegen die Verwertung das LG die aus den Durchsuchungen erlangten Erkenntnisse der Verurteilung des Angeklagten wegen eines Verstoßes gegen das BtMG zugrunde gelegt.

Der BGH beanstandet das zu Recht und verneint „Gefahr im Verzug“. Die Notwendigkeit einer Durchsuchung habe sich spätestens am Nachmittag des 17. 2. 2010 aufgrund der sich für den Abend konkret abzeichnenden Beschaffungsfahrt aufgedrängt. Nur durch einen alsbaldigen Zugriff wäre auszuschließen gewesen, dass mögliche Mittäter in den Wohnungen befindliche BtM beseitigten. Dementsprechend hätten sich ab dem frühen Abend auch weitere Kräfte für die Durchsuchungen bereitgehalten. Darüber hinaus hätten dem Polizeibeamten bereits seit Januar 2010 Erkenntnisse vorgelegen, die zu einer richterlich angeordneten Telekommunikationsüberwachung geführt hatten, so dass sich die Notwendigkeit einer alsbaldigen Wohnungsdurchsuchung evident ergeben habe, eine überraschende Verfahrenssituation mithin nicht vorlag. Daher konnte die erst nach 22.00 h erlassene Durchsuchungsanordnung der StA – ungeachtet einer ebenfalls unterlassenen Dokumentation (vgl. hierzu BVerfG StraFo 2006, 386) – nicht mehr auf Gefahr im Verzug gestützt werden.

Und – BGHSt 51, 285 lässt grüßen – er bejaht ein  Beweisverwertungsverbot. Dabei geht er von einem schwerwiegenden Verstoß aus, wobei er auf Folgendes abstellt:

–        Wenn sich der sachbearbeitende Polizeibeamte Gedanken darum machte, ob ein Ersuchen um Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses erfolgversprechend sei, war er – von einem sonst möglicherweise bestehenden Organisationsmangel abgesehen – ersichtlich nicht durch eine Überlastung daran gehindert, die Gesetzmäßigkeit seines Vorgehens zu überprüfen.

–        Seine Annahme, die von ihm gewonnenen Erkenntnisse hätten zwar im Januar 2010 für den Erlass einer Anordnung auf der Grundlage der §§ 100a, 100b StPO ausgereicht, eine Anordnung nach §§ 102, 105 StPO am Nachmittag des 17. 2. 2010 trotz der weiteren Verdichtung des Tatverdachts aber (noch) nicht getragen, ist nicht nachzuvollziehen.

–        Da am Nachmittag des 17. 2. 2010 feststand, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit noch am selben Tag eine vorläufige Festnahme des Angeklagten erfolgen werde, die eine Durchsuchung nach sich ziehen werde, konnte auch ein „Erfahrungswert“ des sachbearbeitenden Polizeibeamten zu Vorratsbeschlüssen des Ermittlungsrichters offensichtlich keine Verbindlichkeit beanspruchen.

Und: Kein hypothetischer Ersatzeingriff – auch insoweit lässt BGHSt 51, 285 grüßen.

Gekniffen hat der Senta Senat dann allerdings bei der Frage, ob für eine Großstadt wie Düssedorf ein nächtlicher richterlicher Eildienst eingerichtet werden muss (s. auch schon BGH StRR 2010, 162 [Ls.]). Irgendwann wird das nicht mehr gehen und der BGH muss Farbe bekennen.

Aber dennoch: Schöne Entscheidung, oder: geht doch :-).

Gewogen und zu leicht befunden…….“von Verfassungs wegen nicht haltbar“

so kann man den BVerfG, Beschl. v. 2 BvR 15/11 überschreiben, in dem das BVerfG zum (nicht) ausreichenden Tatverdacht für die Annahme einer Unterhaltspflichtverletzung, die Grund für eine Durchsuchung beim Beschuldigten war, Stellung genommen hat. Das AG, bestätigt vom LG, hatte den Tatverdacht u.a. auf das Lichtbild vom Beschuldigten auf der Homepage der Firma, bei der er nach seinen Angaben unentgeltlich als Praktikant tätig war, gestützt. Das sei sonst so nicht üblich. Dem BVerfG hat das nicht gereicht:

„Die Annahme eines ausreichenden Tatverdachts ist von Verfassungs wegen nicht haltbar. Der Verdacht der Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170 Abs. 1 StGB) beinhaltet als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die Leistungsmöglichkeit des Täters, denn dieser muss tatsächlich zu einer mindestens teilweisen Leistung imstande sein (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 170 Rn. 8). In den angegriffenen Entscheidungen finden sich schon keine Angaben darüber, in welcher Höhe eine Unterhaltspflicht bestand und welche Einkünfte der Beschwerdeführer erzielt haben soll. Der Tatverdacht wird allein auf die pauschale Behauptung weiterer Einkünfte in der Strafanzeige der von dem Beschwerdeführer getrennt lebenden Ehefrau und den Internetauftritt eines Unternehmens gestützt, in welchem der Beschwerdeführer als Praktikant im Rahmen einer Umschulungsmaßnahme beschäftigt war. Hierbei handelt es sich indes nicht um zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer über dem notwendigen Selbstbehalt liegende Einkünfte erzielt. Allein aus dem Internetauftritt der >Firma P… kann nicht auf das Zahlen einer Vergütung geschlossen werden, zumal die Verantwortlichen des Unternehmens der Staatsanwaltschaft gegenüber mitgeteilt haben, dass dem Beschwerdeführer im Rahmen seines Praktikums gerade kein Entgelt gezahlt worden sei. Tatsachenfundierte Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht an den Angaben des Beschwerdeführers und der Firma P… hinsichtlich der fehlenden Entlohnung zweifeln durfte, zeigt das Landgericht nicht auf. Der pauschale Verweis auf die Lebenswirklichkeit reicht dafür nicht aus. Die Annahme einer Unterhaltspflichtverletzung beruhte daher auf bloßen Vermutungen, die den schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte persönliche Lebenssphäre nicht zu rechtfertigen vermögen.“

„Von Verfassungs wegen nicht haltbar“ ist schon ganz schön dicke.

 

Wird in Sachsen (zu) schnell durchsucht?

Der „zurückgekehrte“ Kollege Siebers (herzlich willkommen) berichtete gestern über eine im StV veröffentlichte Entscheidung des LG Hamburg zum Beweisverwertungsverbot bei der Durchsuchung, die nach einer unwirksamen Einwilligung mit der Maßnahme durchgeführt worden war. Der Kollege zollte dem LG Hamburg seinen Respekt (vgl. hier). Ans ich sollten solche Entscheidungen ja eine Selbstverständlichkeit sein. Sind es aber (leider) nicht: Häufiger liest man die Versuche, die an sich rechtswidrigen Maßnahmen der Ermittlungsbehörden gesund zu beten, bzw., warum denn gerade in diesem Fall noch nicht von einem Beweisverwertungsverbot auszugehen ist.

In der Reihe der berichtenswerten positiven Entscheidungen gehört dann m.E. auch der hier jetzt vorgestellte LG Dresden, Beschl. v. 05.09.2011 – 5 Qs 59/11, der sich mit der Verhältnismäßigkeit und Rechtmäßigkeit einer Durchsuchungsanordnung bei einem Dritten befasst hat. Es heißt dort zu der durchgeführten Durchsuchung:

„Es lagen schon keine zureichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die im Durchsuchungsbeschluss erwähnten, beschlagnahmefreien Unterlagen tatsächlich in den Kanzleiräumen der weiteren Beteiligten befinden würden. Dies ergibt sich aus dem Ergebnis der bisherigen Er­mittlungen. Anhaltspunkte, dass die weitere Beteiligte auch nur in der Vergangenheit mit Buchführungsarbeiten für die Beschuldigten befasst war, lagen nicht vor. Dies hat das Finanzamt auch in seiner Stellungnahme zur Beschwerde bestätigt. Danach sollte die Klärung der Fra­ge, ob und wenn ja in welchem zeitlichen Umfang die weitere Beteiligte Buchführungsarbeiten für die Beschuldigten erledigt habe, gerade der Durchsuchungsmaßnahme vorbehalten blei­ben. Dass ein Sozius der Drittbetroffenen zu einem früheren Zeitpunkt Unterlagen aus der Buchführung vorgelegt hat, gibt keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass er weitergehende Un­terlagen , zumal nach Beendigung dieses Mandats, in seinem Gewahrsam hat. Aus Sicht der Ermittlungsbehörden bestand daher lediglich eine vage und damit nicht hinreichende Möglich­keit, dass die aufzufindenden Unterlagen sich tatsächlich bei der weiteren Beteiligten befinden. Ein solchermaßen ungewisser Verdacht genügt den Anforderungen des § 103 Abs. 1 StPO aber nicht.“

und:

„Im Übrigen wäre als weniger einschneiden­de, den Ermittlungszweck nicht gefährdende Maßnahme anstelle einer Durchsuchung beim Unverdächtigen (zunächst) die Beiziehung der Gerichtsakte sowie die Vernehmung von Ver­tragspartnern der Beschuldigten möglich und Erfolg versprechend gewesen. Zwar kommt der Ermittlungsbehörde grundsätzlich ein Auswahlermessen bei der Wahl ihrer Maßnahmen zu, insbesondere ist sie nicht gehalten, sich auf weniger Erfolg versprechende Maßnahmen ver­weisen zu lassen. Hier wäre aber eine (vorherige) Vernehmung möglicher Vertragspartner der Beschuldigen durchaus entweder verdachtserhärternd oder -entlastend gewesen.“

Fazit: Der zweite Beschluss innerhalb kurzer Zeit, in dem sich das LG Dresden mit Durchsuchungen befasst und sie als rechtswidrig ansieht. Da stellt sich dann schon die Frage, ob in Sachsen wohl manchmal (zu) schnell geschossen wird (vgl. auch hier zum Richtervorbehalt verkehrt)?

 

Wochenspiegel für die 31. KW, oder wir blicken mal wieder über den Tellerrand

Wir berichten über:

  1. das beherrschende Thema der letzten Tage, nämlich die 3.000 € Schadenersatz für M. Gäfgen wegen der Folter, vgl. u.a. hier, hier, hier, hier, hier, und hier, zum Teil m.w.N.,
  2. das Dauerthema Kachelmann, das die Blogs immer noch und immer wieder beschäftigt, vgl. auch hier,
  3. Probleme der Kollegin Braun mit in ihrem Namen unternommenen Betrugsversuchen, vgl. auch hier, hier und hier,
  4. eine etwas eigenartigen Betrugsverdacht,
  5. das Masseninkasso eines Kollegen und den AnwGH NRW,
  6. die Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei,
  7. das Fahrradfahren auf dem Bürgersteig – in MS gar nicht so selten :-),
  8. die unverzügliche Aufforderung zur MPU,
  9. das GEZ-Gebühren befreite Seniorenbeförderungsauto,
  10. und dann war da noch der Arbeitsunfall (?) auf der Dienstreise.