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Ein fast vergessenes Problem: Richtervorbehalt bei der Blutentnahme

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Im Strafverfahren gibt es – von mir – so genannte „Wellenbewegungen/Wellenprobleme“. Das sind Probleme und Fragen, die kommen, die die Praxis eine Zeitlang beschäftigen und dann wieder zurückgehen, weil sich die Rechtsprechung der Obergerichte auf die Problematik „eingeschossen“ = sie (vermeintlich) gelöst hat. Meist ist das spätestens dann der Fall, wenn einige Obergerichte Stellung genommen haben und sich eine h.M. gebildet hat. Dann macht es häufig nur noch wenig Sinn, dagegen anzurennen, weil das dann ggf. betroffene OLG eh nur noch von den Beschlüssen anderer OLG abschreibt. Das haben wir z.B. bei der sog. „Verjährungsfalle“ erlebt, das haben wir im Bußgeldverfahren bei der Problematik der Akteneinsicht in die Bedienungsanleitung und/oder andere Unterlagen erlebt.

Und zu diesen „vergesssenen“ oder auch „überholten Problemen gehören auch die mit dem Richtervorbehalt bei der Blutentnahme (§ 81a Abs. 2 StPO) zusammenhängenden Fragen. Da haben wir nach der Entscheidungen des BVerfG aus Februar 2007 – ja, so lange ich das her –  eine Riesenwelle von Entscheidungen gehabt, die inzwischen aber abgeebbt ist. Aber: Hin und wieder gibt es dann doch noch einen Nachzügler, wie jetzt z.B. den KG, Beschl. v. 09.10.2014 – 3 Ws (B) 507/14 – 122 Ss 147/14. Nicht Neues, sondern obergerichtlicher Mainstream, der sich in folgenden Leitsätzen zusammen fassen lässt:

  1. Allein der Umstand, dass auf den Betroffenen Alkohol oder illegale Drogen einwirken, stellt seine Einwilligungsfähigkeit in eine Blutentnahme nicht grundsätzlich in Frage. Denn es reicht aus, dass der Tatrichter davon überzeugt ist, dass der Betroffene den mit der Blutentnahme verbundenen körperlichen Eingriff und dessen Risiken überblicken konnte.
  2. Ein Erfordernis, dass die Einwilligung des Betroffenen schriftlich zu erfolgen hat, ist weder § 81a StPO noch allgemeinen Grundsätzen des Strafprozessrechts zu entnehmen. Ob eine solche vorliegt, unterliegt der freien Beweiswürdigung.
  3. Ein Verstoß der Ermittlungsbehörden gegen die Dokumentations- und Begründungspflicht im Falle der Anordnung einer Blutentnahme unter der Annahme von Gefahr im Verzuge nach § 81a Abs. 2 StPO begründet kein Beweisverwertungsverbot.

Richtervorbehalt bei der Blutentnahme? Nein: „Bei OWis sind wir die anordnende Behörde.“

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Nach der Entscheidung des BVerfG vom 12. 2. 2007 (2 BvR 273/06) hatte ein wahrer Rechtsprechungsmarathon zu den mit dem Richtervorbehalt bei einer Blutentnahme zusammenhängenden Fragen (§ 81a StPO) eingesetzt. Die Flut von Rechtsprechung ist inzwischen, vor allem nach der Entscheidung des BVerfG v. 24. 2. 2011 (Beschl. v. 24.02.2011 – 2 BvR 1596/10 und 2 BvR 2346/10) erheblich zurückgegangen. Es finden sich aber auch jetzt immer noch wieder Entscheidungen der Instanzgerichte, die sich mit den Fragen auseinander setzen und zu einem Beweisverwertungsverbot kommen (vgl. zuletzt auch AG Nördlingen, Urt. v.28.12.2011 – 5 OWi 605 Js 109117/11). I.d.R. wird das Beweisverwertungsverbot dann damit begründet, dass die Einsatzbeamten keine Einzelfallentscheidung getroffen haben , sondern von generellen Anweisungen und allgemeinen Übungen ausgegangen sind.

So auch in einem vom AG Kempten entschiedenen Fall (AG Kempten, Urt. v. 12. 7.2012 – 25 OWi 144 Js 4384/12). In dem ging es es um eine Trunkenheitsfahrt nach § 24a StVG. Die Polizeibeamten hatten die Anordnung der Blutentnahme durch sie mit den Worten: „Bei OWis sind wir die anordnende Behörde“ begründet. Das AG hat das als grobe Verkennung der Zuständigkeitsvorschriften angesehen, was zur Annahme eines besonders schwerwiegender Fehler führe, der ein Beweisverwertungsverbot nach sich ziehe.

Objektive Willkür liegt dann vor, wenn die Entscheidung, die der Beweiserhebungsmaßnahme zu Grunde liegt, unter keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich vertretbar ist und daher der Schluss nahe liegt, dass sie auf sachfremden willkürlichen Erwägungen beruht. So liegt der Fall hier. Zwar sieht das Gericht bei der vorzunehmenden Interessenabwägung durchaus, dass die Durchführung einer Blutentnahme lediglich eine geringfügige Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit darstellt und auf der anderen Seite ein erhebliches öffentliche Interesse an der Abwendung von Gefahren besteht, die von alkoholisierten Kraftfahrzeugführern ausgeht. Dieses erhebliches öffentliches Interesse spiegelt sich in der scharfen Sanktionierung von alkoholisierten Kraftfahrzeugführen durch den Verordnungsgeber in der Bußgeldkatalogverordnung wieder. Auch waren die Eingriffsvoraussetzungen für die Durchführung der Blutentnahme zweifellos gegeben, so dass aller Voraussicht nach ein richterlicher Anordnungsbeschluss ergangen wäre. Allerdings ist der Vorrang des Richtervorbehalts auch bei der Durchführung von Blutentnahmen insbesondere seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12.02.2007 (Az.: 2 BA 273/06) in einer Vielzahl von obergerichtlichen Entscheidungen hervorgehoben worden, wenngleich die Frage des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbots unterschiedlich bewertet wird. Es ist jedenfalls durch die obergerichtliche Rechtsprechung hinlänglich geklärt, dass Polizeibeamte während Zeiten, in denen ein richterlicher Bereitschaftsdienst besteht jedenfalls versuchen müssen, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Vorliegend wurde noch nicht einmal dieser Versuch unternommen.

 Angesicht der mittlerweile klaren Rechtslage ist die Anordnung der Blutentnahme ohne Einholung einer richterlichen Entscheidung unter keinem Gesichtspunkt mehr rechtlich vertretbar. Auch wenn das strafrechtliche Ermittlungsverfahren bzw. vorliegend das Ordnungswidrigkeitsverfahren primär der Erforschung der Wahrheit dient, hat dies in einem ge-ordneten Verfahren nach rechtsstaatlichen Grundsätzen abzulaufen. Mit diesen rechts-staatlichen Grundsätzen ist es jedoch unvereinbar, wenn im Rahmen der Ermittlungen durch die Rechtsprechung ausreichend geklärte Rechtsfragen – hier der Vorrang des Richtervorbehalts- schlicht nicht beachtet werden. Das Primat der Wahrheitsfindung hat daher vorliegend zurückzutreten.

Den Betroffenen wird dieses Sicht des AG freuen. Das Urteil des AG ist allerdings noch nicht rechtskräftig. Vielleicht werden wir dazu dann demnächst etwas aus Bamberg lesen.

HIV infiziert? Ist eine Blutentnahme zulässig?

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In der Rechtsprechung bisher noch nicht entschieden ist eine Fallkonstellation, die in einem brandneuen Beschluss das LG Aurich entschieden hat.

Zum Sachverhalt: Die Beschuldigten werden verdächtigt, den Anzeigenerstatter durch ungeschützten Geschlechtsverkehr mit HIV infiziert zu haben.  Zwischen dem Anzeigenerstatter und den beiden Beschuldigten war es über einen längeren Zeitraum zu ungeschütztem Geschlechtsverkehr gekommen.  Im Zuge eines Blutspendetermins erhielt der Anzeigenerstatter Kenntnis von seiner – allerdings bislang noch nicht belegten – HIV-Infektion. Die daraufhin vom Anzeigenerstatter zur Rede gestellten Beschuldigten bestritten indes, mit HIV positiv infiziert zu sein. Im Rahmen des weiteren Ermittlungsverfahrens gab der Anzeigenerstatter an, dass weder sein früherer Partner noch derjenige, mit dem er im Anschluss an die hiesigen Vorfälle sexuell verkehrt habe, infiziert gewesen seien. Überdies habe er mit keinem weiteren Dritten verkehrt, noch sei er sonst mit Körperflüssigkeiten und/oder mit verunreinigten Spritzen in Kontakt gekommen.  Nachdem die beiden Beschuldigten die Entnahme einer Blutprobe zur Feststellung einer etwaigen HIV-Infizierung abgelehnt hatten, ordnete das Amtsgericht Aurich gegenüber beiden Beschuldigten gem. § 81a StPO die Blutentnahme sowie den Vergleich der Virussubtypen an.

  1. Dagegen die Beschwerde der Beschuldigten, die im LG Aurich, Beschl. v. 30.07.2012 – 12 Qs 97/12 – Erfolg hatte. Das LG stützt die Aufhebung der amtsgerichtlichen Entscheidung auf zwei Punkte:
  1. Ein positiver HIV-Test  sei weder geeignet, eine (vollendete) gefährliche Körperverletzung  noch eine versuchte gefährliche Körperverletzung nachzuweisen, so dass die durch die Austestung zu belegenden Tatsachen für das  Verfahren nicht verfahrenserheblich sind.
  2. Die angeordnete Maßnahme entspricht auch nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Die angeordnete Blutentnahme stelle sich im Hinblick auf eine allenfalls noch in Betracht kommende Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung nach § 229 StGB als unverhältnismäßig dar. Dazu das LG:

 aa)  Denn auch insoweit ist ein HIV-Test nicht zum Tatnachweis geeignet. Selbst bei positivem Testergebnis bleiben nämlich – nach derzeitigem Erkenntnisstand – unwiderlegbare Restzweifel, ob eine mögliche Infizierung des Anzeigenerstatters nicht durch andere Sexualpartner hervorgerufen sein kann bzw. ob die bzw. der Beschuldigte(n) nicht doch erst zu einem späteren Zeitpunkt selber infiziert wurden, zumal das Tatgeschehen mittlerweile mehr als 1 ½ Jahre zurückliegt.

 bb) Darüber hinaus erscheint die Anordnung der Blutentnahme für beide Beschuldigte auch im Rahmen einer Güterabwägung als unverhältnismäßig im engeren Sinne. Das hierbei zu berücksichtigende Individualinteresse an der Nichtaufklärung über die eigene Infektiosität hat zwar grundsätzlich dem höherwertigen Rechtsgut „Gesundheitsschutz der Allgemeinheit“ zu weichen (Mayer, JR 1990, 358, 360; Penning/Spann, MedR 1987, 171, 173). Im Anwendungsbereich der §§ 81a, 81c StPO ist der Gesundheitsschutz der Allgemeinheit im Hinblick auf die Zulässigkeit des Eingriffs indes kein zu beachtendes Rechtsgut; gegenüber den Grundrechten des von dem Eingriff Betroffenen – hier der Beschuldigten – auf Schutz der Privat- und Intimsphäre nach Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG und der körperlichen Unversehrtheit gem. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG darf – wenn es um die Zulässigkeit des Eingriffs geht – lediglich das Aufklärungsinteresse des Staates an Straftaten in die Abwägung einbezogen werden (zutreffend Mayer, JR 1990, 358, 360 m.w.N.). Das berechtigte Aufklärungsinteresse des Staates hat indes unter Abwägung mit folgenden Gesichtspunkten im vorliegenden Einzelfall zurückzutreten:

 (i) Zum einen wiegt der Schuldvorwurf hier gering, was sich nicht zuletzt daran festmachen lässt, dass die Staatsanwaltschaft Aurich von sich aus bereits in einem früheren Verfahrensstadium die Einstellung des Verfahrens nach § 153 StPO angeregt hat. Denn der Tatverdacht lässt sich allenfalls auf den Vorwurf der fahrlässigen Körperverletzung beschränken, der sich dazu noch gegen zwei bislang nicht vorbestrafte Beschuldigte richtet.

 (ii) Hinzu kommt, dass selbst der Tatverdacht einer fahrlässigen Körperverletzung bislang kaum erhärtet ist. Denn ein fahrlässiges Verhalten setzt – neben der noch festzustellenden Tatsache , dass das Opfer mit HI-Viren infiziert ist – voraus, dass aus Sicht des Täters objektiv tatsächliche Anhaltspunkte für einen konkreten Anfangsverdacht einer eigenen HIV-Infektiosität bestanden, der Täter also schon zum Zeitpunkt des verfahrensgegenständlichen Geschlechtsverkehrs etwa an Anzeichen des ARC-Syndroms oder des Aids-Vollbildes gelitten hat (vgl. hierzu eingehend Mayer, JR 1990, 358, 361 [Fn. 37]). Das vorliegende Ermittlungsverfahren bietet hierfür aber nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte.

 (iii) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist schließlich der Umstand zu berücksichtigen, dass die mit der Blutentnahme einhergehende Kenntnis von einer möglichen HIV-Infektiosität – hier der Beschuldigten – schwere seelische Beeinträchtigungen bis hin zur Suizidalität auslösen kann (vgl. VGH München, Beschluss v. 19.05.1988 – 25 CS 8800312, NJW 1988, 2318, 2319; Penning/Spann, MedR 1987, 171, 173; Helmrich, NVwZ 2008, 162, 163 m.w.N.). Zwar ist in diesem Kontext umstritten, ob seelische Belastungen zu berücksichtigende Gesundheitsnachteile i.S.d. § 81a Abs. 1 Satz 2 StPO darstellen (dafür etwa Bosch, in: Kleinknecht/Müller/Reitberger, StPO, 61. EL, § 81a Rn. 24; Mayer, JR 1990, 358, 359 f; dagegen Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 81a Rn. 17; Michel, JuS 1993, 591, 592). Gleichwohl wird dieser Gefährdung jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation Rechnung zu tragen und ihr ein hohes Gewicht beizumessen sein. Denn die Erhärtung des Tatverdachts ist – zumindest bei derzeitigem Verfahrensstand – derart ungewiss bzw. der Beweiswert des HIV-Testes so gering, dass es den Beschuldigten schlechterdings nicht zugemutet werden kann, aufgrund der Kenntnisnahme einer etwaigen eigenen HIV-Infektiosität der Gefahr psychischer Schädigungen ausgesetzt zu sein.

Blutentnahme – immer ohne Richter – Beweisverwertungsverbot

Die mit der Blutentnahme und einem Beweisverwertungsverbot bei Verletzung des sich aus § 81a Abs. 2 StPO ergebenden Richtervorbehalts zusammenhängenden Fragen beschäftigen die Rechtsprechung längst nicht mehr in dem Maße wie sie es eine in den vergangenen Jahren zunächst getan haben.

Aber man trifft immer wieder noch auf Entscheidungen, die sich mit der Problematik befassen. Dazu gehört AG Nördlingen, Urt. v.28.12.2011 – 5 OWi 605 Js 109117/11, das mir der Verteidiger übersandt hat. Das AG ist dort von einem Beweisverwertungsverbot ausgegangen. Begründung: Der Polizeibeamte sei pauschal davon ausgegangen, bei Verdacht von Alkohol- und Drogendelikten stets zur Anordnung einer Blutprobe berechtigt zu sein. Dies begründet die Besorgnis einer dauerhaften und ständigen Umgehung des Richtervorbehalts und führe zur Annahme eines Beweisverwertungsverbotes.

Der Ansatz wird im Übrigen auch in der Rechtsprechung der OLG vertreten, so z.B. das OLG Köln und das OLG Oldenburg.

Und nochmals: Blutentnahme beim OLG Jena

Auf ein weitere Entscheidung des OLG Jena zum Richtervorbehalt bei der Blutentnahme (§ 81 Abs. 2 StPO) will ich hier hinweisen. Es ist der Beschl. des OLG Jena v.07.11.2011 – 1 Ss 90/11, in dem das OLG noch einmal zu „Gefahr im Verzug“ Stellung genommen hat, und zwar wie folgt:

„Nicht ausreichend ist die bei Nachweis von Alkohol typischerweise bestehende abstrakte Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis erschwert oder gar verhindert wird. So wird gerade bei einem höheren Alkoholisierungsgrad, der durch körperliche Ausfallerscheinungen und das Ergebnis einer Atemalkoholmessung zu Tage tritt, der mögliche Abbau in aller Regel so gering sein, dass kurzfristige Verzögerungen, bedingt durch die Einschaltung des Gerichts, mittels Rückrechnung ohne weiteres ausgeglichen werden können. Je unklarer aber das Ermittlungsbild in der Situation oder je komplexer der Sachverhalt als solcher ist und je genauer deswegen die Analyse der Blutwerte sein muss, desto eher werden die Ermittlungsbehörden Gefahr in Verzug annehmen und nötigenfalls ohne richterliche Entscheidung handeln dürfen (Senatsbeschluss, a.a.O, Hamburg a.a.O, 2598).

Danach lag eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs im Sinne von § 81a Abs. 2 StPO vor.

Aufgrund der Schwere seiner Verletzungen konnte der Angeklagte – der Polizeibeamte K hatte, obwohl die Türen des Unfallfahrzeuges bereits geöffnet worden waren, leichten Alkoholgeruch im Fahrzeug festgestellt – bei einem Atemalkoholtest nicht mitwirken. Der Grad seiner Alkoholisierung war demnach zunächst unklar. Zudem stand die notärztliche Versorgung des Angeklagten unmittelbar bevor und bestand damit die Gefahr, dass dem Angeklagten Medikamente verabreicht werden, von denen einerseits nicht auszuschließen ist, dass sie sich auf das Ergebnis einer Blutalkoholuntersuchung auswirken können, und sich andererseits im Nachhinein dann nicht mehr feststellen lässt, ob der Angeklagte vor Behandlung durch den Notarzt bewußtseinsbeeinflussende Stoffe konsumiert hat. Eine schnellstmögliche Blutentnahme war deshalb erforderlich, die bei dem Versuch an einem Sonntagmorgen um 06.50 Uhr – dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Anordnungszeitpunkt- eine richterliche Anordnung herbeizuführen, nicht gesichert war.„

Dem wird man sich wohl nicht verschließen können :-).