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Berufungsverwerfung: Neues Recht – altes Recht?

Am 25.07.2015 ist „Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungsverhandlung und über die Anerkennung von Abwesenheitsentscheidungen in der Rechtshilfe“ vom 17. Juli 2015 mit der in § 329 Abs. 1 StPO erweiterten Vertretungsmöglichkeit des Angeklagten in dem Termin zur Berufungshauptverhandlung durch einen „vertretungsbereiten Verteidiger mit schriftlicher Vertretungsvollmacht“ in Kraft getreten (BGBl. I, S. 1332; vgl. dazu Heute in Kraft getreten: Änderungen im Berufungsrecht und im RVG). Dazu liegt jetzt die erste – soweit ich das übersehe – obergerichtliche Entscheidung vor, nämlich der KG, Beschl. v. 16.09.2015 – (2) 121 Ss 141/15 (051/15).

Allerdings: Der behandelt keine materielle Verfahrensfrage der eigentlichen Änderungen im § 329 StPO, sondern es geht um eine Übergangsproblematik. Und zwar wie folgt: Das LG Berlin hatte am 07.07.2015 – also noch nach altem Recht – eine Berufung verworfen. Dagegen ist Revision eingelegt worden, mit der die Verletzung formellen und materiellen Rechts durch die fehlerhafte Anwendung des § 329 StPO a.F. gerügt worden ist. Der Angeklagte hat geltend gemacht, das LG habe die Berufung trotz seines Ausbleibens nicht gemäß § 329 Abs. 1 StPO a.F. verwerfen dürfen. Vielmehr hätte es ihn in konventionskonformer Auslegung der genannten Vorschrift als durch seine Verteidigerin in zulässiger Weise vertreten ansehen müssen. In dem Zusammenhang prüft das KG die Frage, ob für das Revisionsverfahren § 329 StPO in der alten oder in der ab 25.07.2015 geltenden Fassung zugrunde zu legen ist. Es entscheidet sich für § 329 StPO a.F.

„Der Nachprüfung war die bis zum 24. Juli 2015 geltende Fassung des § 329 StPO zugrunde zu legen. Das „Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungsverhandlung und über die Anerkennung von Abwesenheits-entscheidungen in der Rechtshilfe“ vom 17. Juli 2015 mit der in § 329 Abs. 1 StPO erweiterten Vertretungsmöglichkeit des Angeklagten in dem Termin zur Berufungshauptverhandlung durch einen „vertretungsbereiten Verteidiger mit schriftlicher Vertretungsvollmacht“ ist erst am 25. Juli 2015 in Kraft getreten (BGBl. I 1332) und findet auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Regelungen über eine Rückwirkung enthält das Gesetz nicht. Nach dem Grundsatz des intertemporalen Prozessrechts erfasst eine Änderung des Verfahrensrechts, soweit – wie hier – nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, zwar auch bereits anhängige Verfahren (vgl. BVerfGE 87, 48; BGHSt 22, 321; BGHSt 26, 288; OLG Frankfurt, Beschluss vom 02. März 2007 – 3 Ws 240/07 –, [juris]; OLG Hamburg NStZ-RR 2003, 46; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 58. Aufl., § 354a, Rdn. 4). Dieser Grundsatz gilt nicht nur für Rechtsvorschriften, sondern auch für Bestimmungen, welche die Stellung von Ver-fahrensbeteiligten, ihre Befugnisse und Pflichten betreffen, sowie für Vorschriften über die Vornahme und Wirkungen von Prozesshandlungen (vgl. BGHSt 22, 321, 325). Die Änderung erfasst das Verfahren aber in der Lage, in der es sich bei Inkrafttreten der neuen Vorschrift befindet (vgl. BGHSt 22, 325). Für ein bereits beendetes prozessuales Geschehen gilt eine Verfahrensänderung nicht (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Hamm NJW 1975, 701, BayObLGSt 1954, 92; Franke in Lö-we/Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 354a Rdn. 6; Gericke in KK, StPO 7. Aufl., § 355 Rdn. 5; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 58. Aufl., Einl. Rdn. 203). „

Nicht, dass jetzt ein falscher Eindruck entsteht: In diesem Sonderfall also altes Recht, ansonsten – wenn es in am 25.07.2015 bereits anhängigen Verfahren jetzt oder demnächst um die Berufungsverwerfung geht bzw. seit dem 25.07.2015 gegangen ist: Neues Recht.

Berufungsverwerfung: Privatärztliches Attest reicht zur Entschuldigung

Ich habe vor einigen Tagen über den KG, Beschl. v. 04.06.2015 – 3 Ws (B) 264/15 – 122 Ss 73/15 berichtet (vgl. Arztpraxis nicht erreichbar – ok, dann verwerfe ich eben…) sowie über den KG, Beschl. v. 29.06.2015 – 3 Ws (B) 222/15 —162 Ss 36/15, vgl. dazu Niemand anwesend?, ok, dann verwerfe ich eben nach 2 Minuten….) berichtet. In den Kontext passt ganz gut der OLG Köln, Beschl. v. 03.02.2015 – 1 RVs 3/15. Der hat auch eine Verwerfungsproblematik zum Inhalt, allerdings nicht im Bußgeldverfahren, sondern im Berufungsverfahren (§ 329 Abs. 1 StPO). Es geht um die Anforderungen an die Darlegung und Glaubhaftmachung des krankheitsbedingten entschuldigten Fernbleibens von der Hauptverhandlung.

Der Angeklagte war in der Hauptverhandlung ausgeblieben. Seine Berufung ist dann nach § 329 Abs. 1 StPO a.F. verworfen worden. Dagegen hat der Angeklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und dazu vorgetragen, dass er – so die Ausführungen im OLG, Beschluss -, „am 08.09.2014 verhandlungsunfähig gewesen sei. Dieser leide „seit geraumer Zeit an einer nicht näher bezeichneten somatoforme(n) Störung, einer Gastritis, einer Achalasie, sowie an einer anankastischen Persönlichkeitsstörung.“ Hierbei handele es sich um eine chronische Erkrankung, die mit täglichem Erbrechen einhergehe und zu einem starken Gewichtsverlust des Mandanten geführt habe, der aktuell nur noch 46 kg wiege. Am Verhandlungstag sei der Mandant fiebrig, bettlägerig und aufgrund von akuten Brechzuständen nicht in der Lage gewesen, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Zur Glaubhaftmachung hat er eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Hausarztes Dr. med. C vom 10.09.2014 für die Zeit vom 08.09.2010 bis zum 10.09.2010 vorgelegt, die eine „Somatoforme Störung, nicht näher bezeichnet, G. {F45.9G}“ ausweist (Bl. 127 d. A.), sowie eine ausführliche ärztliche Bescheinigung vom 17.06.2014, welche sämtliche bislang erhobenen Diagnosen, die Anamnese und Medikationen beschreibt (Bl. 124 ff. d. A.). ….„.

Das LG hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen, das OLG hat dann Wiedereinsetzung gewährt. Es verweist nochmals darauf, dass der Begriff der genügenden Entschuldigung nicht eng ausgelegt werden dürfe. Eine Entschuldigung sei dann genügend, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Angeklagten einerseits und seiner öffentlich-rechtlichen Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen, d. h. wenn dem Angeklagten unter den gegebenen Umständen ein Erscheinen billigerweise nicht zumutbar war und ihm infolge dessen wegen seines Fernbleibens auch nicht der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung gemacht werden könne. Eine krankheitsbedingte Verhinderung liegt nicht etwa erst dann vor, wenn Verhandlungsunfähigkeit begründet ist. Zur Glaubhaftmachung der Krankheit genügt in der Regel die Vorlage eines privatärztlichen Attestes. Und dann:

Gemessen an diesen Maßstäben hat der Angeklagte sein Fernbleiben am 8. September 2014 mit den vorgelegten Unterlagen hinreichend entschuldigt.

Dem Gesamtzusammenhang der vorgelegten Atteste und Bescheinigungen vom 17. Juni 2014, 10. September 2014 und 17. September 2014 ist zu entnehmen, dass die gravierende chronische Erkrankung des Angeklagten – somatoforme Störung, nicht näher bezeichnet, G. {F45.9G}, die sich beim Angeklagten u.a. auch in einer Gastritis, einer Achalasie der Speiseröhre, Gewichtsabnahme und Brechzuständen äußert – seit 2013 und auch am 8. September 2014 vorgelegen hat. Ausweislich der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 10. September 2014 war der Angeklagte vom 8. bis zum 10. September 2014 arbeitsunfähig aufgrund ebendieser Diagnose. Alle vorgelegten Bescheinigungen sind vom Hausarzt des Angeklagten ausgestellt worden, bei dem er sich seit 2005 in Behandlung befindet. Der Verteidiger hat zudem mitgeteilt, der Angeklagte sei am Verhandlungstag fiebrig und bettlägerig und aufgrund von akuten Brechzuständen nicht in der Lage gewesen, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Gerade diese Brechzustände sind Folgen der beim Angeklagten bestehenden chronischen Erkrankung. Die ärztliche Bescheinigung vom 17. Juni 2014 bescheinigt dem Angeklagten seit 2012 Schluckbeschwerden und Erbrechen. Da die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 10. September 2014 dieselbe Diagnose der chronischen Erkrankung enthält, kann hieraus geschlossen werden, dass der Angeklagte am Terminstag tatsächlich an den vom Verteidiger mitgeteilten körperlichen Beschwerden litt. Dabei führt insbesondere das Erbrechen zur Unzumutbarkeit der Terminswahrnehmung. Anhaltspunkte für die Annahme, es handele sich um durch Täuschung erschlichene oder erbetene „Gefälligkeitsatteste“ (vgl. SenE v. 25.04.2002 – Ss 38/02 -), sind nicht ersichtlich.

Nach allem hat der Angeklagte die Unzumutbarkeit einer Teilnahme an der Hauptverhandlung ausreichend glaubhaft gemacht.

Und: Das OLG hat nicht nur Wiedereinsetzung gewährt, sondern das Verfahren auch gleich eingestellt, weil kein wirksamer Eröffnungsbeschluss vorgelegen hat. Das ist doch mal ein Erfolg, wobei ich mir nicht ganz sicher bin, ob das OLG einstellen konnte/durfte oder nicht hätte zurückverweisen müssen. Denn duch die Wiedereinsetzung ist die Revision des Angeklagten gegen das Urteil gegenstandslos, insoweit konnte/durfte das OLG also gar nicht prüfen. Habe ich jetzt aber nicht zu Ende gedacht. Und den Angeklagten wird es eh nicht interessieren.

Heute in Kraft getreten: Änderungen im Berufungsrecht und im RVG

Ich habe bereits mehrfach über zwei Gesetzesänderungen berichtet, über die der Bundestag noch vor der Sommerpause am 18.06.2015 entschieden hat. Nämlich die

Änderungen bei der Berufungsverwerfung (§ 329 Abs. 1 StPO) und die insoweit überfällige Umsetzung der EGMR-Rechtsprechung

Änderungen im RVG mit der Änderung der „Eingangsgebührenstufe“ in Teil 5 VV RVG – die Anpassung an die Punktereform 2014 . und eine Klarstellung in § 53 RVG.

Diese sind nun heute (25.07.2015) in Kraft getreten, nachdem das „Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungsverhandlung und über die Anerkennung von Abwesenheitsentscheidungen in der Rechtshilfe“ (BT-Drs. 18/3562) in der vom Rechtsausschuss geänderten Fassung (BT-Drs. 18/5254) gestern im BGBl veröffentlicht worden ist (vgl. BGBl I, S. 1332).

Das bedeutet:

Bislang wurde eine Berufung des Angeklagten ohne Verhandlung zur Sache verworfen , wenn der Angeklagte zu Beginn der Berufungshauptverhandlung ohne genügende Entschuldigung nicht erscheint, selbst wenn für ihn ein Verteidiger mit schriftlicher Vertretungsvollmacht erschienen war (§ 329 Abs. 1 StPO). Künftig muss das Berufungsgericht stets prüfen, ob die Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung erforderlich ist. Die Anwesenheit ist für eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts immer dann erforderlich, wenn eine solche Entscheidung allein aufgrund der vom anwesenden Verteidiger für den Angeklagten abgegebenen Erklärungen nicht möglich ist (vgl. auch Umdenken bei der Berufungsverwerfung ist angesagt – Neziraj lässt grüßen).

Im RVG sind in den Nrn. 5101, 5103, 5107, 5109 VV RVG die Gebührensätze von 40,00 € auf 60,00 € angehoben worden. Das ist die Anpassung an die Punktereform 2014. Außerdem ist in § 53 RVG eine Klarstellung beim bestellten Beistand erfolgt.

Ab heute gilt also neues Recht. Das ist übrigens auch schon in Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 8. Aufl., die Ende September erscheinen wird, enthalten. Im RVG gilt die Übergangsregelung des § 60 Abs. 1 RVG. Also: In allen Verfahren, in denen der unbedingte Auftrag ab heute erteilt worden ist, gelten die neuen Sätze.

„Ich bin in Strafhaft – kann daher nicht kommen“….

entnommen wikimedia.org
Urheber Robb at de.wikipedia

Gegen den Angeklagten war beim LG Berlin ein Berufungsverfahren anhängig. Zur Berufungshauptverhandlung ist der Angeklagte nicht erschienen, die Berufung ist dann verworfen. Nachträglich hat sich der Angeklagte dann sein Ausbleiben mit dem Vollzug von Strafhaft im Ausland entschudligt. Und? Dem KG hat das im schon etwas älteren KG, Beschl. v. 09.04.2015 – (2) 161 Ss 67/15 (20/15) – in Übereinstimmung mit der h.M. gereicht:

„Die Verwerfung der Berufung ist rechtsfehlerhaft, denn maßgeblich ist nicht, ob sich ein Angeklagter genügend entschuldigt hat, sondern einzig, ob er es ist, wobei grundsätzlich eine weite Auslegung zu Gunsten des Angeklagten geboten ist. Hierbei trifft ihn zwar eine Informationspflicht insoweit, als er dem Gericht die Gründe für seine Verhinderung mitzuteilen hat, zu einer weiteren Mitwirkung an deren Aufklärung ist er jedoch – anders als im Wiedereinsetzungsverfahren – nicht verpflichtet. Die – wie hier – erfolgte Inhaftierung eines Angeklagten in anderer Sache, insbesondere im Ausland [hier einer Haftanstalt in Polen], ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich als ausreichende Entschuldigung anzusehen, wenn der Freiheitsentzug den Angeklagten am Erscheinen in der Berufungshauptverhandlung hindert, es sei denn, dieser verweigert selbst grundlos die erforderliche Vorführung aus der Haft (vgl. OLG Köln StraFo 2008, 248; OLG Braunschweig NStZ 2002, 163 f.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 329 Rdnr. 24; Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 329 Rdnr. 20; Paul in Karlsruher Kommentar, StPO, 7. Aufl., § 329 Rdnr. 12; Frisch in Systematischer Kommentar, StPO, 4. Aufl., § 329 Rdnr. 37). Es kann vorliegend auch dahin stehen, ob die Inhaftierung in anderer Sache demgegenüber dann keine ausreichende Entschuldigung für die Terminsäumnis begründen soll, wenn sich der Angeklagte nicht selbst um seine ÜbersteIlung an den Ort des Berufungsverfahrens gekümmert habe, denn die im angefochtenen Urteil diesbezüglich angeführte Rechtsprechung des Kammergerichts zu Wiedereinsetzungsanträgen nach Maßgabe von § 329 Abs. 3 StPO entbindet das Tatgericht vor Verwerfung der Berufung gleichwohl nicht von der Verpflichtung, hinsichtlich ihm noch vor Urteilserlass bekannt gewordener Entschuldigungsgründe die zur Beurteilung der Verschuldensfrage erforderliche Aufklärung von Amts wegen im Freibeweisweg zu betreiben (vgl. KG VRS 107, 119, 120; OLG Köln StraFo 2006, 205 f.). Die in den Urteilsgründen enthaltene pauschale Feststellung des Unterbleibens entsprechender Überstellungsbemühungen des Angeklagten (‚Dies hat der Angeklagte nicht getan‘ UA S. 3) erweist sich indes bei näherer Betrachtung als reine Vermutung (vgl. KG, Beschluss vom 30. Juni 2009 – (4) 1 Ss 232/09 (154/09) –). Tatsächliche Aufklärungsversuche zur Frage, ob der Angeklagte entgegen der bloßen gegenteiligen Annahme des Landgerichts möglicherweise bei den polnischen Behörden im Hinblick auf den Berufungstermin vorstellig geworden ist, etwa durch fernmündliche Nachfrage bei der dem Gericht bekannt gegebenen Haftanstalt in Polen (UA S. 2), hat die Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe und des Hauptverhandlungsprotokolls ersichtlich nicht entfaltet. Gründe, die das Landgericht an derartigen zumutbaren Erkundigungen, welche auch nicht von vornherein als aussichtslos zu erachten gewesen wären, gehindert haben könnten, sind der angefochtenen Entscheidung aber nicht zu entnehmen.“

Umdenken bei der Berufungsverwerfung ist angesagt – Neziraj lässt grüßen

Manchmal geht es dann doch schneller als erwartet. Seit Herbst 2014 befand sich der „Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungsverhandlung und über die Anerkennung von Abwesenheitsentscheidungen in der Rechtshilfe“ (vgl. und BR-Drucks. 491/14) im Gesetzgebungeverfahren. Er enthielt zwei für die Praxis wesentliche Gesetzesänderungen, und zwar:

Berufungsverwerfung (§ 329 Abs. 1 StPO) und die insoweit überfällige Umsetzung der EGMR-Rechtsprechung

Änderungen im RVG mit der Änderung der „Eingangsgebührenstufe“ in Teil 5 VV RVG – die Anpassung an die Punktereform 2014 . und eine Klarstellung in § 53 RVG.

Ich hatte mit dem Gesetzesbeschluss dazu erst nach der Sommerpause 2015 gerechnet. Nun hat der Bundestag am vergangenen Freitag dann schon entschieden und – bei Enthaltung der Opposition – den Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungsverhandlung und über die Anerkennung von Abwesenheitsentscheidungen in der Rechtshilfe (BT-Drs. 18/3562) in der vom Rechtsausschuss geänderten Fassung (BT-Drs. 18/5254) angenommen. Bisher wurde eine Berufung des Angeklagten ohne Verhandlung zur Sache verworfen , wenn der Angeklagte zu Beginn der Berufungshauptverhandlung ohne genügende Entschuldigung nicht erscheint, selbst wenn für ihn ein Verteidiger mit schriftlicher Vertretungsvollmacht erschienen war (§ 329 Abs. 1 StPO). Der EGMR hatte das moniert in Sachen Neziraj moniert (vgl. Der EGMR und der Abgesang auf die Berufungsverwerfung – hier ist der Volltext). Künftig muss das Berufungsgericht stets prüfen, ob die Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung erforderlich ist. Die Anwesenheit ist für eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts immer dann erforderlich, wenn eine solche Entscheidung allein aufgrund der vom anwesenden Verteidiger für den Angeklagten abgegebenen Erklärungen nicht möglich ist. Mal sehen,w as daraus wird, und ob es dem EGMR reicht.

Folge jedenfalls: Ich darf/muss dann in zwei Projekten nacharbeiten, und zwar sowohl in der 8. Auflage für das „Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung“, die für den Spätsommer/Herbst ansteht – schon mal vormerken im Budget 🙂 , als auch in der 22. Auflage des Gerold/Schmidt. Nun ja, kann man nicht ändern.

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