Es geht um den Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen ein Urteil des VG Regensburg vom 07.12.2021, mit dem ihre gegen eine der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung gerichtete Nachbaranfechtungsklage abgewiesen wurde. Das Urteil wurde am 13.12.2021 zugestellt.
Nachdem der Antrag auf Zulassung der Berufung am 13.01.2022 beim VG (elektronisch) gestellt wurde, wurde die Antragsbegründung zunächst am Montag, den 14.02.2022, um 23:06 Uhr an den VGH per Telefax übermittelt. Der Bevollmächtigte der Kläger hat am 15.02.2022 dem Berichterstatter des Senats telefonisch mitgeteilt, dass eine elektronische Übermittlung der Antragsbegründung über sein besonderes Anwaltspostfach am Vorabend technisch nicht möglich gewesen sei; er werde den Schriftsatz elektronisch nachreichen und einen weiteren Schriftsatz vorlegen, in dem der Sachverhalt des gescheiterten elektronischen Versendungsversuchs näher dargelegt werde. Am Abend des 15.02.2022 (18:53 Uhr) ging sodann die Antragsbegründung vom 14.02.2022 mit weiteren Anlagen auf elektronischem Weg im sicheren Übermittlungsweg aus einem besonderen Anwaltspostfach (beA) beim Verwaltungsgerichtshof ein. Der Klägerbevollmächtigte führte mit weiterem Schriftsatz vom 15.02.2022 unter Verweis auf § 55d Abs. 3 und 4 VwGO aus, dass er am Abend des 14.02.2022 die Adresse des VGH in das Adressatensuchfeld des verwendeten Programms nicht habe eingeben können. Hierzu ergänzte er seinen Vortrag mit weiterem Schriftsatz vom 02.03.2022.
„Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg. Er ist unzulässig und damit in entsprechender Anwendung von § 125 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu verwerfen.
1. Der Antrag ist nicht im Rahmen der Zweimonatsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO in der gem. § 55 d VwGO erforderlichen Form begründet worden.
Gem. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Gem. § 124a Abs. 4 Satz 5 i.V. mit § 184 VwGO ist die Begründung, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Verwaltungsgerichtshof einzureichen. Nach dem seit dem 1. Januar 2022 geltenden § 55d VwGO (eingefügt durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, BGBl. I S. 3786 ff.) sind vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen, die u.a. durch einen Rechtsanwalt eingereicht werden, als elektronisches Dokument zu übermitteln. Die aktive Nutzungspflicht der elektronischen Form ist nicht von einem weiteren Umsetzungsakt abhängig und gilt für sämtliche Verfahren und auch für Schriftsätze, die in Verfahren eingereicht werden, die bereits vor dem 1. Januar 2022 anhängig gemacht wurden. Sie bezieht sich auf alle an das Gericht adressierten Schriftsätze, Anträge und Erklärungen. Eine herkömmliche Einreichung – etwa auf dem Postweg oder per Fax – ist prozessual unwirksam. Nur dann, wenn eine Übermittlung aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig (§ 55d Satz 3 VwGO). Die vorübergehende Unmöglichkeit ist bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen. Die Einhaltung der Vorschrift ist eine Frage der Zulässigkeit und daher von Amts wegen zu beachten; sie steht nicht zur Disposition der Beteiligten (zum Ganzen: BayVGH, B.v 24.2.2022 – 15 ZB 22.30186 – juris Rn. 3; B.v. 2.5.2022 – 6 ZB 22.30401 – juris Rn. 2; B.v. 6.5.2022 – 10 ZB 22.827 – juris Rn. 2; OVG LSA, B.v. 18.1.2022 – 1 L 98/21.Z – juris Rn. 4; SchlHOVG, B.v. 25.1.2022 – 4 MB 78/21 – NordÖR 2022, 198 = juris Rn. 4; OVG Berlin-Bbg, B.v. 7.2.2022 – 6 N 19/22 – juris Rn. 2; VG Frankfurt/Oder, B.v. 19.1.2022 – 10 L 10/22.A – juris Rn. 6 ff.; GB v. 18.2.2022 – 10 K 21.22.A – juris Rn. 8 ff.; Braun Binder in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 55d Rn. 7; Schmitz in Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: April 2022, § 55d Rn. 2; zu § 130d ZPO vgl. auch BT-Drs. 17/12634 S. 27 f.).
a) Nachdem das im vorliegenden Verfahren angegriffene Urteil dem Klägerbevollmächtigten laut elektronischem Empfangsbekenntnis am 13. Dezember 2021 zugestellt wurde, hätte eine formgemäße (elektronisch übermittelte) Antragsbegründung gem. § 55d, § 57 1, § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, § 222 Abs. 2 ZPO bis Montag, 14. Februar 2022, 24:00 Uhr beim Verwaltungsgerichtshof eingehen müssen. Dies ist nicht geschehen. Der Bevollmächtigte der Kläger hat den Antragsbegründungsschriftsatz am 14. Februar 2022 – nicht formgemäß – nur per Telefax eingereicht.
b) Es liegt auch keine die Antragsfrist wahrende Ersatzeinreichung nach § 55d Satz 3 VwGO vor, da die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt bzw. nicht gem. § 55d Satz 4 VwGO glaubhaft gemacht worden sind.
Ist eine Übermittlung aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt gem. § 55d Satz 3 VwGO die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig. Die vorübergehende Unmöglichkeit ist bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen, § 55d Satz 4 VwGO. Nach dem Willen des Gesetzgebers spielt es keine Rolle, ob die Ursache für eine vorübergehende technische Unmöglichkeit in der Sphäre des Gerichts oder in der Sphäre des Einreichenden zu suchen ist. Auch ein vorübergehender Ausfall der technischen Einrichtungen des Rechtsanwalts soll dem Rechtsuchenden nicht zum Nachteil gereichen. Die Möglichkeit der Ersatzeinreichung ist verschuldensunabhängig ausgestaltet und erfordert nur die (unverzügliche) Glaubhaftmachung der technischen Störung als solcher (zum Ganzen: BT-Drs. 17/12634 S. 27; BayVGH, B.v. 2.5.2022 a.a.O. juris Rn. 5; Schmitz a.a.O. Rn. 5; zu § 46g ArbGG vgl. ArbG Lübeck, U.v. 1.10.2020 – 1 Ca 572/20 – juris Rn. 85).
Der Bevollmächtigte der Kläger hat im Berufungszulassungsverfahren weder mit der Ersatzeinreichung (Telefax vom 14. Februar 2022) noch unverzüglich danach glaubhaft gemacht (vgl. § 55d Abs. 4 VwGO), dass die elektronische Übermittlung am Abend des 14. Februar 2022 i.S. von § 55d Abs. 1 Satz 3 VwGO aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich war.
Der Bevollmächtigte der Kläger hat mit Schriftsatz vom 15. Februar 2022 unter anwaltlicher Versicherung der Richtigkeit des Inhalts schriftsätzlich vorgetragen, der Entwurf der Zulassungsbegründung habe am 14. Februar 2022 unter nochmaliger Durchsicht der Akten umfassend überarbeitet und neu strukturiert werden müssen, was erst gegen 22:30 Uhr habe abgeschlossen werden können. Dann seien die umfangreichen Anlagen zur Begründung eingescannt worden. Danach sei mehrfach die elektronische Übermittlung versucht worden, was immer wieder misslungen sei. Es sei nicht möglich gewesen, den Verwaltungsgerichtshof im beA-Postfach in die vorgesehene Adress-Zeile einzusetzen, um sodann die vollständigen Dokumente zu übersenden. Mehr als zehnmal sei auch unter Variation der Schreibweise (z.B. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Verwaltungsgerichtshof München, Verwaltungsgerichtshof, VGH München, VGH, BayVGH) versucht worden, den Verwaltungsgerichtshof als Empfänger einzusetzen. Auch die vorgesehene Suche unter Angabe des Gerichts und dessen Adresse habe trotz einiger Versuche keinen Erfolg gehabt. Gegen 23:00 Uhr hätten die Versuche abgebrochen werden müssen, um noch fristgerecht die Antragsbegründung mit den umfangreichen Unterlagen (mindestens 80 Blatt) vor 24:00 Uhr per Fax übermitteln zu können. Es sei keine Zeit mehr verblieben, die Unmöglichkeit der elektronischen Versendung zugleich darzulegen und glaubhaft zu machen. Es sei aufgrund der bisherigen Erfahrung mit beA nicht damit zu rechnen gewesen, dass hier ein Problem habe auftreten können. Nachrichtenübermittlungen an diverse Amtsgerichte und Landgerichte sowie auch an das Verwaltungsgericht Regensburg seien bisher problemlos möglich gewesen. Zu dem Zeitpunkt, als die geschilderte Problemlage aufgetreten sei, sei keinerlei technische oder beA-betreffende Unterstützung zu erhalten gewesen. Erst ein Anruf bei der erst am 15. Februar 2022 wieder zu erreichenden beA-Support-Hotline habe die Lösung erbracht. Der Mitarbeiter, dem diese Problemlage nicht neu gewesen sei, habe dann den Lösungsweg wie folgt beschrieben: Eingabe „Ba…gericht“ in die Maske der Suchfunktion „Name“ sowie Eingabe „München“ im Eingabefeld für „Ort“. Auf diese Eingaben hin sei eine Liste von verschiedenen bayerischen Gerichten erschienen, die dann auch den „Bayerischen Verwaltungsgerichtshof München“ enthalten habe. Er – der Bevollmächtigte der Kläger – habe die gesamte Tätigkeit des EDVerfahrenen und zuverlässigen Mitarbeiters persönlich überwacht; er habe danebengestanden und somit diese Vorgänge selbst wahrgenommen. Mit Schriftsatz vom 2. März 2022 ließen die Kläger ergänzend vortragen, ihr Bevollmächtigter habe die im beA-Programm vorgesehenen Anwendungsschritte eingehalten, um den Schriftsatz zu einer erfolgreichen Versendung zu bringen. Die Versendung auf dem vorgesehenen technischen Weg sei ohne das besondere Wissen eines Spezialisten unmöglich gewesen, was als Fehlfunktion / Fehler / Mangel des beA-Programms zu qualifizieren sei. Die erst durch den Mitarbeiter der Support-Hotline aufgezeigte Möglichkeit stelle ein Spezialwissen eines spezialisierten Technikers dar, dessen Kenntnis von einem Anwalt nicht erwartet werden könne. Die Unmöglichkeit der Eingabe auf anderem Weg stelle einen Mangel des Programms dar und begründe somit eine technische Unmöglichkeit. Ein Screenshot der Eingabeversuche sei – was anwaltlich versichert werde – versucht worden, sei aber technisch nicht möglich gewesen. Für die Anwendung des § 55d Satz 3 VwGO sei es nicht zwingend, dass die Ursache der technischen Störung aus der Sphäre des Einreichers stamme. Jede Form eines technischen Ausfalls gereiche nicht zum Nachteil des Einreichers. Selbst Fehlbedienungen erfüllten das Merkmal der technischen Störung. Verschulden des Einreichers sei irrelevant.
Mit diesem Vorbringen konnten die Kläger – unabhängig vom Unverzüglichkeitskriterium (vgl. SchlHOVG, B.v. 25.1.2022 a.a.O. Rn. 5), dessen Erfüllung hier dahingestellt bleiben kann – das Vorliegen einer vorübergehenden Unmöglichkeit der Übermittlung der Antragsbegründung aus technischen Gründen i.S. von § 55d Abs. 1 Satz 3 VwGO für den Abend des 14. Februar 2022 bis 24:00 Uhr nicht glaubhaft machen.
Nach dem eindeutigen Wortlaut rechtfertigen nur t e c h n i s c h e Gründe eine Ersatzeinreichung, wobei diese – verschuldensunabhängig – auch in der Sphäre des Einreichenden ihre Ursache haben können (vgl. BT-Drs. 17/12634 S. 27; BayVGH, B.v. 2.5.2022 a.a.O. Rn. 5). Es handelt sich um einen eng auszulegenden Ausnahmetatbestand; vom Gesetzgeber ausschließlich akzeptierte technische Gründe sind von sonstigen – die Ersatzeinreichung nicht rechtfertigenden – Gründen abzugrenzen (Anders in Anders/Gehle, ZPO, 22. Aufl. 2022, § 130d ZPO Rn. 6; Kulow, BRAK-Mitteilungen 2019, 2/7). Es muss sich mithin tatsächlich um eine technische Störung handeln und nicht um ein Unvermögen bei der Bedienung der Einrichtung. Ebenso wie professionelle Einreicher durch die Möglichkeit einer Ersatzeinreichung nach Maßgabe des § 55d Abs. 1 Satz 3 VwGO und der vergleichbaren Regelungen in weiteren Prozessordnungen (z.B. § 130d Satz 2 ZPO) nicht davon entbunden sind, die notwendigen technischen Einrichtungen für die Einreichung elektronischer Dokumente vorzuhalten und bei technischen Ausfällen unverzüglich für Abhilfe zu sorgen (BT-Drs. 17/12634 S. 28; OVG NW, B.v. 10.3.2022 – 19 E 147/22 – juris Rn. 4; B.v. 31.3.2022 – 19 A 448/22.A – juris Rn. 4; Kulow a.a.O.), erfüllt es auch nicht den Ausnahmetatbestand des § 55d Abs. 1 Satz 3 VwGO, wenn die fristgemäße Übermittlung aufgrund eines Anwendungs- bzw. Bedienungsfehlers scheiterte, d.h. wenn der handelnde Rechtsanwalt zum Zeitpunkt des Fristablaufs zwar das notwendige technische Equipment einschließlich der Bedienungssoftware vorgehalten hatte, er aber aufgrund nicht ausreichender Schulung bzw. nicht hinreichender vorheriger autodidaktischer Befassung subjektiv nicht in der Lage war, die Übermittlung rechtzeitig vor Fristablauf umzusetzen (Buchheister in Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 55d Rn. 4; Schultzky, MDR 2022, 201/202; a.A. ohne Begründung: Gädeke in Ory/Weth, jurisPK-ERV Bd. 3., 1. Aufl., § 55d VwGO; Müller, Aktive beA-Nutzungspflicht: So vermeiden Sie Haftungsfallen (mkg-online.de), im Internet abrufbar unter https://mkg-online.de/2022/01/05/aktive-bea-nutzungspflicht-so-vermeiden-sie-haftungsfallen/). In diesem Fall liegt ein m e n s c h l i c h e r und kein technischer Grund für das Scheitern der fristgemäßen elektronischen Übermittlung vor.
Nach den voranstehenden Maßstäben ist eine vorübergehende technische Störung i.S. von § 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO am Abend des 14. Februar 2022 von den Klägern bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten nicht glaubhaft gemacht worden. Aus dem Vorbringen des Bevollmächtigten der Kläger lässt sich allenfalls die Glaubhaftmachung eines Bedienungsfehlers bzw. subjektiven Bedienungsunvermögens der beA-Software ableiten, die für sich für den Ausnahmegrund i.S. von § 55d Satz 3 VwGO nicht genügt (s.o.). Dies ergibt sich für den Senat aus Folgendem:
aa) Auf Anfrage des Verwaltungsgerichtshofs teilte das Landesamt für Digitalisierung, Breitband und Vermessung per E-Mail am 16. Februar 2022 mit:
„(…) It. unserem Monitoringsystem lassen sich für den Zeitraum 14.02.22 22:00 Uhr bis 14.02.22 24:00 Uhr keine Fehler auf unseren Intermediären feststellen. (…).“
bb) Nach der Bestätigung des Klägerbevollmächtigten hat dieser am Abend des 14. Februar 2022 – wie sonst auch – die herkömmliche bea-Webanwendung und kein besonderes Kanzleisoftwareprodukt benutzt.
cc) Für die bea-Nutzung hat die Bundesrechtsanwaltskammer in ihrer Auskunft an den Senat vom 23. Mai 2022 ausgeführt, dass Adressaten im gesamten Verzeichnis gesucht werden können. Die Postfächer der Gerichte seien über den EGVP-Verzeichnisdienst angeschlossen. Die Vergabe der EGVP-Postfächer erfolge über die Justiz und nicht über die Bundesrechtsanwaltskammer. In einigen Fällen gestalte sich die Suche nach Justizbehörden schwierig, weil der korrekte Name des Postfachinhabers einzugeben ist. Im vorliegenden Fall hätte „Bayerischer Verwaltungsgerichtshof“ eingegeben werden müssen, eine Suche über den Einzelbegriff „Verwaltungsgerichtshof“, ggf. mit der zusätzlichen Ortsangabe „München“ führe zu keinem Suchergebnis. Es sei möglich, dass diese Besonderheit bei der Adressierung dem Klägerbevollmächtigten nicht bekannt gewesen sei.
dd) Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof kann grundsätzlich über den EGVP-Verzeichnisdienst bei Eingabe der richtigen Bezeichnung als Adressat über die herkömmliche bea-Webanwendung und deren Suchfunktion gefunden werden. Aus dem über EGVP abgewickelten elektronischen Rechtsverkehr mit dem Senat haben sich bislang keine vergleichbaren Probleme ergeben.
ee) Die Bundesrechtsanwaltskammer hat in ihrer amtlichen Auskunft vom 23. Mai 2022 weiter ausgeführt, dass eine Suchanfrage nach Gerichten im EGVP-Verzeichnisdienst über den sog. virtuellen Attributservice (VAS) durchgeführt werde. Es könne grundsätzlich ein Fehler in der Form auftreten, dass aufgrund von Störungen im VAS oder der Anbindung der Justiz eine Suche erfolglos bleibe, obwohl das Gericht ordnungsgemäß bezeichnet wurde. Am Abend des 14. Februar 2022 habe das bea-System vollständig zur Verfügung gestanden. Ob möglicherweise Probleme bei der Justiz in Bayern aufgetreten seien, müsse von dort aus beantwortet werden. Die vorliegende Rückmeldung des Bayerischen Landesamts für Digitalisierung, Breitband und Vermessung gebe nur Auskunft darüber, dass Fehler auf den Intermediären nicht feststellbar gewesen seien. Ob die Intermediären von außen erreichbar gewesen seien, lasse sich dieser Mitteilung nicht entnehmen.
ff) Nach der im Internet unter https://portal.beasupport.de/verfuegbarkeit sowie unter https://www.brak.de/fileadmin/02_fuer_anwaelte/bea/bea-stoerungsdokumentation.pdf abrufbaren Störungsdokumentationen, auf die die Beteiligten gerichtlicherseits hingewiesen worden sind, lagen am Abend des 14. Februar 2022 keine Störungen beim EGVP-Server in Bayern vor, die einer Nutzung des bea-Programms in Bayern entgegenstanden. Aus dieser Auskunftslage ergibt sich, dass der Klägerbevollmächtigte nicht glaubhaft gemacht hat, dass seine Suche am Abend des 14. Februar 2022 aufgrund von Störungen im VAS oder der Anbindung der Justiz (fehlende Erreichbarkeit des Intermediärs von außen) gescheitert ist. Dies ist von ihm so auch nicht behauptet worden.
gg) Es verbleibt damit als möglicher technischer Grund für eine Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung über beA am Abend des 14. Februar 2022 eine technische Störung im Bereich des absendenden Klägerbevollmächtigten (z.B. Hard-, Softwarefehler; Störungen beim Internetanschluss). Solche Fehler sind aber vom Klägerbevollmächtigten nicht dargelegt worden.
hh) Weil nicht glaubhaft gemacht wurde, dass der Bayerische Verwaltungsgerichtshof am Abend des 14. Februar 2022
– aufgrund eines technischen Fehlers im Bereich der Kanzlei des Klägerbevollmächtigten,
– aufgrund eines nicht vollständig zur Verfügung gestandenen bea-Systems,
– aufgrund eines Fehlers auf den Intermediären,
– aufgrund einer Störung der VAS-Suche oder
– aufgrund einer fehlenden Erreichbarkeit der Intermediäre von außen
vom Klägerbevollmächtigten nicht auf herkömmlichen Weg als Empfänger / Adressat über die beA-Anwendung gesucht bzw. ausgewählt werden konnte, verbleibt als Grund für die gescheiterte Adresssuche nur ein – nicht von § 55d Abs. 1 Satz 3 VwGO erfasster – Bedienungsfehler. Ein nachvollziehbarer Grund, warum der Verwaltungsgerichtshof am Abend des 14. Februar 2022 über eine herkömmliche Adresssuche unter Eingabe des richtigen Suchbegriffs („Bayerischer Verwaltungsgerichtshof“) nicht als Adressat im bea-System hätte eingespeist werden können, ist damit nicht ersichtlich. Über die Recherchemöglichkeiten über das Platzhaltersymbol „…“ wird zudem über den im Internet abrufbaren „Newsletter zum besonderen elektronischen Anwaltspostfach, Ausgabe 6/2019 v. 14.2.2019“ informiert. Nach der Auskunft der Bundesrechtsanwaltskammer vom 23. Mai 2022 wird darüber hinaus in der für das beA-System bereitgestellten Anwenderhilfe darauf hingewiesen, dass als Platzhalter das Zeichen „…“ verwendet werden könne, wenngleich dort nicht näher erläutert werde, dass dieser Platzhalter immer dann gesetzt werden sollte, wenn nicht nach dem vollständigen Namen eines Gerichts gesucht werde. Diese Anwenderhilfe ist über das Internet zugänglich (vgl. https://www.bea-brak.de/xwiki/bin/view/BRAK/%2300030). Die vom Mitarbeiter der Support-Hotline vorgeschlagene Lösung sei im Übrigen – so die Bundesrechtsanwaltskammer weiter – nur eine Möglichkeit, den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof in der Adresssuche zu finden. Denkbar seien alle möglichen Kombinationen zwischen dem Platzhalter „…“ und der Bezeichnung des Gerichts. Vor diesem Hintergrund hätte dem Klägerbevollmächtigten als Nutzer des bea-Systems aus Sicht des Senats auch die Möglichkeit der Platzhaltersuche über das Zeichen „…“ zumindest bekannt sein müssen, sodass – sollte tatsächlich (was nicht ersichtlich ist bzw. nicht glaubhaft gemacht wurde) die Adresseinspeisung über den richtigen Namensbegriff nicht möglich gewesen sein – der Bevollmächtigte der Kläger am 14. Februar 2022 jedenfalls den Versuch ungenutzt gelassen hat, hierüber ein Ergebnis zu erzielen. Jedenfalls ist aus den o.g. Gründen in Bezug auf die Adressfindung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs kein technischer vorübergehender Software-, Hardware- oder Verbindungsfehler hinsichtlich des bea-Übertragungssystems dargelegt und glaubhaft gemacht worden…..“
