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Zu früher Abbruch des Faxversands, oder: Ausdauer muss der Rechtsanwalt haben

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Die zweite Entscheidung im “Kessel Buntes” kommt heute auch vom BGH. Es handelt sich um den BGH, Beschl. v. 20.08.2019 – VIII ZB 19/18. Es geht/ging mal wieder um Wiedereinsetzungsfragen in Zusammenhang mit dem Faxversand fristgebundener Schriftsätze.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen. Ihre Klage hat das AG abgewiesen. Gegen das Urteil hat die Klägerin fristgerecht Berufung eingelegt. Sie beantragt dann mit Schriftsatz vom 21.11.2017 die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat beantragt. Der Schriftsatz geht per Fax erst am 22.11.2017 ein. Dazu hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ausgeführt, der Verlängerungsantrag vom 21.11.2017 habe an diesem Tag in der Zeit von 15.43 Uhr bis 19.22 Uhr nicht an das Gericht übermittelt werden können, da dessen Faxgerät die Rückmeldung “besetzt” gegeben habe.

Das LG hat das erläuternde Schreiben als Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgelegt und den Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin zurückgewiesen und ihre Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen hat sich die Klägerin mit ihrer Rechtsbeschwerde gewendet, die keinen Erfolg hatte. Der BGH sieht ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Klägerin und meint:

“(1) Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin handelte schuldhaft, indem er am Tag des Fristablaufs bereits ab etwa 20.00 Uhr – nach den vorgelegten Sendeprotokollen nach 19.01 Uhr – weitere Sendeversuche unterlassen und damit die Übermittlung vorzeitig abgebrochen hat.

(a) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdebegründung durfte der Klägervertreter von weiteren Übermittlungsversuchen nach 20.00 Uhr nicht deshalb absehen, da er zuvor mehrfach versucht hatte, den Schriftsatz per Telefax zu übersenden, dies jedoch stets an der Belegung des Empfangsgeräts scheiterte. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, muss eine Partei hiermit und auch mit einer länger andauernden, durchgehenden Belegung des Faxgerätes des Gerichts – vorliegend am Nachmittag des 21. November 2017 über eine Dauer von zweieinhalb Stunden infolge des Empfangs eines umfangreichen Schriftsatzes – rechnen und deshalb weitere Übermittlungsversuche – auch nach 20.00 Uhr – unternehmen. Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass weitere Übermittlungsversuche nach 20.00 Uhr von vornherein aussichtslos gewesen wären, ergaben sich daraus, dass die im Zeitraum ab 15.43 Uhr getätigten Übermittlungsversuche mit der Fehlermeldung “Empfangsgerät belegt” scheiterten, gerade nicht. Vielmehr lag es nahe, dass es sich um die besonders frequentierten Zeiten am Nachmittag und am frühen Abend handelte, so dass weitere Übermittlungsversuche in den späteren Abendstunden nicht von vornherein aussichtslos oder unzumutbar waren.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, dem stets lediglich die Belegung des Empfangsgeräts angezeigt wurde, trägt selbst nichts dazu vor, über Erkenntnisse hinsichtlich einer technischen Störung des Faxgerätes des Gerichts, erst Recht nicht über Art und Dauer einer solchen verfügt zu haben (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 14. September 2017 – IX ZB 81/16, aaO Rn. 9).

(b) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Übermittlung des Fristverlängerungsantrags stünden – ihr nicht zurechenbare – technische Störungen des Empfangsgeräts entgegen.

Das Empfangsgerät des Gerichts hat nach dem vorgelegten Faxtätigkeitsprotokoll über den ganzen Tag des 21. November 2017 – zuletzt um 20.48 Uhr – Schriftstücke erfolgreich empfangen. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, das Empfangsgerät habe laut einer von einer Mitarbeiterin des Gerichts einige Wochen nach Fristablauf erteilten Auskunft “immer wieder mal nicht” funktioniert, ergibt sich daraus nichts für eine (dauernde) Funktionsunfähigkeit im genannten Zeitraum. Auch der Umstand, dass das gerichtliche Faxprotokoll für die Zeitpunkte 18.59 Uhr bis 19.01 Uhr keine Belegung mit anderen Sendungen ausweist, während das Faxgerät des Prozessbevollmächtigten der Klägerin für diese Zeitpunkte die Fehlermeldung “Empfangsgerät belegt” anzeigte, könnte – allenfalls – auf eine vorübergehende Störung in diesem kurzen Zeitraum hindeuten. Entsprechendes gilt für den von der Rechtsbeschwerde hervorgehobenen Umstand, dass das gerichtliche Faxprotokoll an einigen Stellen – insbesondere für den Zeitraum um 19.00 Uhr bei den “Jobnummern” – eine Lücke der sonst fortlaufenden Eintragungen aufweist, indem die Nummern 2506 bis 2510 fehlen. Denn durch die nach 19.00 Uhr und noch nach 20.00 Uhr eingehenden Sendungen ist ausreichend dokumentiert, dass das Gerät auch in dem Zeitraum zwischen dem letzten Übermittlungsversuch bis zum Fristablauf um Mitternacht zum Empfang weiterer Sendungen in der Lage war. Eine – wie vorliegend – allenfalls zeitlich beschränkte technische Störung des Empfangsgeräts befreit den Prozessbevollmächtigten der Klägerin jedoch nicht davon, alle noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Fristwahrung – hier in Form weiterer Übermittlungsversuche nach 20.w00 Uhr – zu ergreifen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. März 1995 – II ZB 1/95, NJW 1995, 1431 unter II; vom 21. Juli 2011 – IX ZB 218/10, juris Rn. 2; vom 14. September 2017 – IX ZB 81/16, aaO Rn. 8).

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde war das Berufungsgericht daher nicht gehalten, die Funktionsfähigkeit seines Empfangsgerätes weiter aufzuklären, sondern genügte dieser Pflicht durch die erfolgte Heranziehung eines Telefaxjournals (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. März 2000 – IX ZR 251/99, NJW 2000, 1872 unter II 1 b; Senatsbeschlüsse vom 11. Januar 2011 – VIII ZB 44/10, aaO Rn. 10; vom 8. Oktober 2013 – VIII ZB 13/13, NJW-RR 2014, 179 Rn. 14).

(2) Das im vorzeitigen Abbruch der Übermittlungsbemühungen liegende Verschulden war für die Fristversäumung kausal (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 18. April 2000 – XI ZB 1/00, NJW 2000, 2511 unter II 2 b aa; vom 5. September 2012 – VII ZB 25/12, NJW 2012, 3516 Rn. 12; vom 7. März 2013 – I ZB 67/12, NJW-RR 2013, 1011 Rn. 8; vom 14. September 2017 – IX ZB 81/16, aaO Rn. 10; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl. § 233 Rn. 29; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl. § 233 Rn. 21; BeckOKZPO/Wendtland, Stand: 1. Juli 2019, § 233 Rn. 13).

Von der Erfolglosigkeit weiterer Versuche, den Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist innerhalb des nach 20.00 Uhr noch verbleibenden Zeitraums von fast vier Stunden an das Gericht zu übermitteln, kann gerade nicht ausgegangen werden. Wie ausgeführt fehlen insoweit jegliche Anhaltspunkte für eine technische Störung des Empfangsgerätes. Dieses hat auch in der Zeit nach 20.00 Uhr, zuletzt um 20.48 Uhr, erfolgreich Faxschreiben empfangen.

Eine Belegung des Gerätes durch andere Eingänge lag in der Zeit hiernach nicht (mehr) vor.”

Ganz schön streng der BGH, denn das bedeutet, dass der Rechtsanwalt außerhalb der Kanzleizeiten ggf. selbst vor dem Faxgerät sitzen muss.