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Selten, aber es gibt sie: Eine erfolgreiche Aufklärungsrüge

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Die Begründung von Aufklärungsrügen ist in der Praxis nicht nur schwierig – sie scheitern häufig am scharfen Schwert des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO -, sondern Aufklärungsrügen haben, wenn sie denn ausreichend begründet worden sind, dann häufig keinen Erfolg. Deshalb ist es schon einen Hinweis wert, wenn man mal auf eine ausreichend begründete und erfolgreiche Aufklärungsrüge stößt. Und dazu verhält sich der BGH, Beschl. v. 19.03.2013 – 5 StR 79/13, in dem der Angeklagte u.a. wegen Raubes verurteilt worden war. Der Angeklagte hatte die ihm zur Last gelegten  Taten bestritten und ein Alibi behauptet. Dieses hat das LG als widerlegt angesehen und sich von der Täterschaft des Angeklagten im Wesentlichen deshalb überzeugt, weil die Zeugen D. und B. ihn in der Hauptverhandlung „zu einhundert Prozent“ bzw. „ohne zu zögern“ als einen der Täter wiedererkannt hätten. Im Urteil wurde nicht mitgeteilt, ob auch der ebenfalls als Zeuge vernommene L. den Angeklagten hat identifizieren können. Dazu der BGH:

„2. Die Revision macht mit einer zulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erhobenen Aufklärungsrüge geltend, das Landgericht hätte den zumindest beim Beginn beider Angriffe am Tatort anwesenden, in der Anklageschrift als Beweismittel bezeichneten P. als Zeugen vernehmen müssen. Dieser hätte anhand näher beschriebener physiognomischer Merkmale bekundet, „dass der Angeklagte … nicht mit den Tätern identisch war“. Die Rüge greift durch und führt zur Aufhebung der Schuldsprüche betreffend die  Taten II.2. und 3. der Urteilsgründe nebst den zugehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO).

a) § 244 Abs. 2 StPO gebietet es, allen erkennbaren und sinnvollen Möglichkeiten zur Aufklärung des Sachverhalts nachzugehen (vgl. BGH, Ur-teil vom 10. November 1992 – 1 StR 685/92, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Be-weisantrag 23). Deshalb hätte sich das Landgericht bei der bestehenden Beweislage gedrängt sehen müssen, den Genannten als Zeugen zu vernehmen.

aa) Diese war dadurch geprägt, dass die beiden Geschädigten den Angeklagten in der Hauptverhandlung zwar als einen der Täter identifiziert hatten. Auch im Rahmen ihrer jeweiligen polizeilichen Vernehmung hatten sie den Angeklagten bei einer – im Vergleich zu einer Wahlgegenüberstellung allerdings weniger zuverlässigen – Wahllichtvorlage wiedererkannt. Die Bilder waren ihnen hierbei aber nicht – was wegen des höheren Beweiswertes vorzugswürdig gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 – 4 StR 501/10, NStZ 2011, 648, 649) – sequentiell, sondern nebeneinander vorgelegt worden. Es handelte sich um lediglich sechs Fotos, während eine Anzahl von acht Vergleichspersonen sachgerecht gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2011 – 1 StR 524/11, NStZ 2012, 283, 284). Beiden Zeugen waren zudem dieselben Bilder in identischer Anordnung, der Angeklagte als „Nr. 4“, gezeigt worden, und zwar dem Zeugen B. am 14. Dezember 2011 und dem Zeugen D. am 29. Dezember 2011. Dieses Foto des Angeklagten war auch für einen Fahndungsaushang verwendet worden, den der Zeuge B. vor Beginn seiner Vernehmung im polizeilichen Wartebereich wahrgenommen hatte. Die Revision trägt darüber hinaus vor, der Zeuge habe im Rahmen dieser Vernehmung angegeben, er habe den Angeklagten bereits im Vorfeld auf einem in der Zeitung „Lichtenberger Kurier“ veröffentlichten Fahndungsfoto wiedererkannt.

Bei diesem Ablauf der Identifizierungsmaßnahmen bestand somit die Möglichkeit, dass beim Zeugen B. die originäre Erinnerung durch das (einzelne) Fahndungsfoto „überschrieben“ worden war (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2009 – 5 StR 235/09, NStZ 2010, 53, 54; s. auch Urteil vom 27. Oktober 2005 – 4 StR 234/05), und es war nicht einmal ausgeschlossen, dass der Zeuge D. mit ihm vor seiner eigenen Einsichtnahme über die zu erwartende Anordnung der Fotos gesprochen, möglicherweise gar auch das Fahndungsfoto gesehen hatte.

bb) Angesichts dessen musste sich dem Landgericht die zeugenschaftliche Vernehmung P. s aufdrängen. Je weniger gesichert ein Beweisergebnis erscheint und je gewichtiger die Unsicherheitsfaktoren sind, desto größer ist der Anlass für das Gericht, trotz der (an sich) erlangten Überzeugung weitere erkennbare Beweismöglichkeiten zu nutzen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1995 – 1 StR 580/95, StV 1996, 249). Dem steht hier nicht entgegen, dass in der von der Revision vorgetragenen Strafanzeige vermerkt ist, der Zeuge hätte geäußert, ein Wiedererkennen der Täter sei nicht möglich. Denn diese Einschätzung war im Laufe der Ermittlungen nicht überprüft worden. Sie lässt im Übrigen die Möglichkeit offen, dass er den Angeklagten als Täter ausschließen kann.“

Sicherlich eine Einzelfallenscheidung, aber immerhin.

Begründung der Verfahrensrüge – offenbar für manche Verteidiger doch (zu) schwer? Selbst Klassiker.

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Dass es nicht einfach ist, eine Verfahrensrüge den Vorgaben des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend – bzw. dem entsprechend, was die obergerichtliche Rechtsprechung aus der Vorschrift gemacht hat, – zu begründen, ist klar. Aber ich frage mich immer wieder, wenn ich die Rechtsprechung des BGH sehe, ob eigentlich so viele Verfahrensrügen schon an den formellen Vorgaben scheitern müssen oder ob die Hürde nicht doch hätte übersprungen werden können/müssen. Das gilt vor allem dann, wenn es um im Grunde Klassiker aus dem Bereich geht, was man m.E. immer daran erkennt, dass zu den vom BGH vermissten Ausführungen obergerichtliche Rechtsprechung vorliegt, die der BGH dann „locker“ zitiert. So auch im BGH, Beschl. v. 08.01.2013, 1 StR 602/12. Dort war in einem Vergewaltigungsverfahren die Verletzung der gerichtlichen Amtsaufklärungspflicht wegen des Unterbleibens der Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens über die Glaubhaftigkeit der Aussage der geschädigten Zeugin gerügt worden. Diese Rüge scheitert bereits im formellen Bereich an zwei Punkten, und zwar:

„Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift – entgegen der Erwiderung der Revision vom 27. Dezember 2012 – zutreffend aufgezeigt hat, bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die gesetzlich nicht geregelte Untersuchung von Zeugen auf ihre Glaubwürdigkeit einer Einwilligung der Betroffenen (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 – 4 StR 201/89, BGHSt 36, 217, 219; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2004 – 1 StR 284/04; BGH, Beschluss vom 11. Januar 2005 – 1 StR 498/04, NJW 2005, 1519; Senge in KK-StPO, 6. Aufl., § 81c Rn. 9 mwN). Das Vorliegen einer entsprechenden Zustimmung der zu begutachtenden Person muss von der Revision dargetan werden (BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2004 – 1 StR 284/04). Daran fehlt es vorliegend.Die Revision teilt, worauf der Generalbundesanwalt ebenfalls zu Recht hingewiesen hat, zudem nicht sämtliche von der Verteidigung während des Strafverfahrens gestellten Anträge auf Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens und die daraufhin ergangenen Entscheidungen der Strafkammer mit. Dessen hätte es aber vorliegend bedurft, um den gesetzlichen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu entsprechen. Danach müssen die notwendigen Angaben zum Verfahrensgeschehen so umfassend sein, dass dem Revisionsgericht im Sinne einer vorweggenommenen Schlüssigkeitsprüfung ohne Rückgriff auf die Akten die Beurteilung ermöglicht wird, festzustellen, ob der behauptete Verfahrensverstoß vorliegt (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 25. März 1998 – 3 StR 686/97, NJW 1998, 2229; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 344 Rn. 21 mwN). Um dem zu entsprechen, muss bei einer auf die Verletzung von § 244 Abs. 2 StPO gestützten Rüge regelmäßig angegeben werden, welche Umstände das Tatgericht zu weiterer Aufklärung hätten drängen müssen (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 11. September 2003 – 4 StR 139/03, NStZ 2004, 690, 691; Kuckein in KK-StPO, 6. Aufl., § 344 Rn. 52 mwN). Damit das Revisionsgericht in die Lage versetzt wird, zu überprüfen, ob sich der Tatrichter zu der begehrten Aufklärung hätte gedrängt sehen müssen, bedarf es grundsätzlich auch der Mitteilung des Inhalts darauf gerichteter Beweisanträge und der Entscheidungen des Tatgerichts über diese Anträge. Denn gerade aus dem Inhalt der gerichtlichen Entscheidungen ergeben sich Anhaltspunkte für die Beurteilung der Frage, ob die Amtsaufklärungspflicht eine weitergehende Beweiserhebung erforderte oder nicht. Angesichts dessen hätte die Revision die in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft ausgeführte (erneute) Stellung eines Beweisantrags auf Einholung eines aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens im Termin zur Hauptverhandlung vom 19. Juni 2012 und den Inhalt des Ablehnungsbeschlusses der Strafkammer vom selben Tage mitteilen müssen.“

Insbesondere auf den zweiten Punkte hätte man m.E. kommen müssen. Das ist letztlich revisionsrechtliches Grundwissen.

Nun ja, die Lücken haben dann aber im Ergebnis keine Folgen gehabt. Denn, selbst wenn die Revision ausreichend begründet gewesen wäre, hätte sie keinen Erfolg gehabt. Der BGH hat die Einholung des (zusätzlichen) aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens über geschädigte als nicht erforderlich angesehen. Die Jugendkammer haben die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage aufgrund eigener Sachkunde beurteilen können und habe und hat daher nicht gegen die Amtsaufklärungspflicht verstoßen.

Aufklärungsrüge – mit der einen Hand gegeben, mit der anderen Hand genommen

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Mit der einen Hand gegeben, mit der anderen Hand genommen. Das denkt man, wenn man den BGH, Beschl. v. 24.07.2012 – 1 StR 302/12 – liest, der sich in einem Zusatz zur Zulässigkeit einer Aufklärungsrüge verhält. Da hießt es:

„Die Aufklärungsrügen (§ 244 Abs. 2 StPO) der Angeklagten K. und Ka. sind nicht schon deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil die Aktenstellen der Beweismittel nicht angegeben sind. Zum einen haben die Revisionsführer die Fundstellen angegeben, soweit die Beweismittel sich bei den Akten befinden, zum anderen müssen die Aktenstellen zur Zulässigkeit der Rüge nicht angegeben werden (vgl. hierzu u.a. Senatsurteil vom 15. März 2011 – 1 StR 33/11, NStZ-RR 2011, 253 ff. mwN; BGH, Beschluss vom 21. Mai 2003 – 4 StR 157/02, NStZ-RR 2003, 334). Die vom Generalbundesanwalt als Gegenmeinung angeführte Entscheidung (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1966 – 4 StR 458/66, VRS 32, 305 ff.) steht schon deshalb nicht entgegen, weil es sich dort um Stellen in den Akten eines früheren Verfahrens gehandelt hat.

Die Rügen sind aber deshalb unzulässig, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, weil es an bestimmten Beweisbehauptungen fehlt und keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen werden, dass die geschädigte Firma tatsächlich mit den Diebstählen einverstanden war.

Es drängte daher nichts dazu, die von den Revisionen vermissten Beweiserhebungen vorzunehmen.„

Den Angeklagten wird es im Übrigen ziemlich egal sein, warum ihre Aufklärungsrügen unzulässig waren. Und: Wann „drängt“ es den 1. Strafsenat des BGH denn schon mal…?

Das liest der Verteidiger sicherlich nicht gern – auf der ganzen Linie gescheitert

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Na, habe ich bei der Lektüre des BGH, Beschl. v. 03.07.2012 – 3 StR 211/12 – gedacht, das wird der Verteidiger sicherlich nicht gern gelesen haben. Der BGH weist mehr als deutlich darauf hin, dass sowohl sein in der Hauptverhandlung gestellter Beweisantrag „Makulatur war“ – und das trotz Nachbesserung – als wohl auch die von von ihm dann in der Revision erhobene Aufklärungsrüge. Zu letzterer hätte wahrscheinlich mehr dazu vorgetragen werden müssen, warum das Beweismittel entgegen der Auffassung des LG doch nicht ungeeignet war und sich das LG zu der Beweisaufnahme hätte gedrängt sehen müssen.

„Der Beschwerdeführer Ö. beanstandet die Zurückweisung eines „Hilfsbeweisantrages“ auf Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverständigengutachtens allein mit der Aufklärungsrüge (s. S. 2 und 6 der Revisionsbegründung; zum Wahlrecht des Revisionsführers, die Ablehnung eines Beweisantrages mit der Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts oder / und mit der Aufklärungsrüge anzugreifen, vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 – 3 StR 337/10, NStZ 2011, 471, 472; LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 380). Diese stand ihm im Übrigen auch ausschließlich zu Gebote; denn bei seinem Beweisbegehren handelte es sich nicht um einen Beweisantrag. Ihm fehlte sowohl in seiner ursprünglichen, als auch in seiner ergänzten Fassung eine bestimmte Beweisbehauptung, weil nicht dargelegt wurde, welche konkreten Verletzungen bei dem Zeugen G. durch den Einsatz des Baseballschlägers hätten entstehen müssen.

Die Aufklärungsrüge ist unbegründet. Denn aus den Erwägungen, die das Landgericht zur (vermeintlichen) völligen Ungeeignetheit des Beweismittels dargelegt hat, war es zur Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverständigengutachtens jedenfalls durch die Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nicht gedrängt.“

Sondermeldung: Erfolgreiche Aufklärungsrüge……

Ein Kollege hat mir den von ihm „erstrittenen“ OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.10.2011 -IV 4 RBs 170/11 – zukommen lassen. Der Beschluss behandelt zwei interessante Fragen, von denen die eine die Sondermeldung :-)) wert ist.

Das AG hatte den Betroffenen wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung verurteilt. Mit seiner Rechtsbeschwerde hat der Betroffene geltend gemacht, das AG habe zu Unrecht von der Verlesung des Messprotokolls abgesehen und durch die Nichterhebung des Beweises seine aus § 244 Abs. 2 StPO i. V. m. § 46 OWiG folgende Auf­klärungspflicht verletzt. Das AG hätte die Beweiserhebung von Amts wegen auf das Messprotokoll erstrecken müssen. Die Rechtsbeschwerde dagegen hatte Erfolg.

Das OLG beanstandet, dass sich das AG nicht mit dem Messverfahren im Einzelnen auseinander gesetzt hat. Denn komme es – wie hier, wo nur drei Funktionstest ausgeführt worden waren – im konkreten Einzelfall bei einer Messung mit einem sog. standardisierten Messverfahren zu Abweichungen von der Gebrauchsanweisung, so handele es sich nicht mehr um ein standardisiertes Messverfahren. Es liegen dann konkrete Anhaltspunkte für die Möglichkeit von Messfehlern vor mit der Folge, dass das Gericht, wenn es die Verurteilung auf ein solches durch den Mangel eines Verstoßes gegen die Gebrauchsanweisung belastetes Messergebnis stützen will, dessen Korrektheit individuell zu überprüfen hat. Insoweit nichts so ganz wesentlich Neues. Das haben früher auch schon andere OLG gesagt, wie z.B. KG, OLG Hamm,OLG Celle und OLG Celle.

Interessanter ist die Entscheidung wegen der Zulässigkeit der erhobenen Aufklärungsrüge. Das liest man ja nun seltener. Dazu das OLG:;

„Die Erhebung einer zulässigen Aufklärungsrüge setzt voraus, dass der Be­schwerdeführer die Tatsache, die das Gericht zu ermitteln unterlassen hat, und das Beweismittel bezeichnet, dessen sich der Tatrichter hätte bedienen sollen. Ferner sind die Umstände mitzuteilen, aufgrund derer sich der Tatrichter zu der beantragten Beweiserhebung hätte gedrängt sehen müssen, und welches Ergebnis von der unterbliebenen Beweiserhebung zu erwarten ge­wesen wäre (OLG Düsseldorf, VRS 93, 433 ff; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 244 Rdnr. 81 m.w.N.). Wird beanstandet, dass eine Urkunde nicht verlesen oder im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist, so ist es daher in aller Regel erforderlich, dass die Re­vision den Wortlaut der Urkunde wiedergibt (Becker in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rdnr. 368 m.w.N.); denn nur dann ist das Revisionsge­richt in der Lage zu prüfen, ob sich das Tatgericht aufgrund seiner Aufklä­rungspflicht zur Beweisaufnahme über den Urkundeninhalt hätte gedrängt se­hen müssen (BGH. a.a.O., zit. in. Juris, Rdnr. 10).

Danach entspricht die von dem Betroffenen erhobene Aufklärungsrüge den Anforderungen der § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Der Beschwerdeführer teilt die nicht ermittelte Tatsache, die nicht vollständige Ausführung des Funktionstests des Laser-Messgerätes, mit, er benennt auch das zur Ermittlung dieser Tatsache relevante Beweismittel, das Messprotokoll. Darüber hinaus teilt der Betroffene den Wortlaut der Urkunde, deren Verle­sung er vermisst, mit. Eine Überprüfung durch den Senat, ob die Verlesung überhaupt zur Sachaufklärung hätte beitragen können, ist daher möglich (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O. Rdnr. 81). Der Betroffene führt ferner aus, warum sich das Gericht zu der Verlesung des Messprotokolls hätte gedrängt sehen müs­sen, und zu welchem Ergebnis die unterbliebene Beweisaufnahme geführt hätte (BI. 47 f. d. A.).“

Und: Das AG hätte sich – so das OLG – von Amts wegen mit der Messung und ihrer Verwertbarkeit befassen müssen, nicht erst auf einen Antrag des Betroffenen.