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Die „Gebetsmühle“ des BGH zur Aufklärungsrüge

In dem vorhin vorgestellten KG, Urt. vom hat ja auch die Frage der Begründung der Aufklärungsrüge eine Rolle gespielt. Die war nicht ausreichend begründet, wie so häufig. Dazu passt dann der BGH, Beschl. v. 30.07.2013 – 4 StR 190/13, den ich auch bereits in anderem Zusammenhang erwähnt hatte (vgl. Das ist der GBA wohl etwas weit gegangen…), der dazu noch einmal ausführt:

„Ergänzend zum Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts vom 8. Mai 2013 ist anzumerken :

Die Aufklärungsrüge, das Gericht habe es unterlassen, ein Sachverständigengutachten zur Aussagefähigkeit der einzigen Belastungszeugin einzuholen, obgleich sie seit mehreren Jahren Cannabis konsumiere, die schädigende Wirkung des Cannabiskonsums auf kindliche/jugendliche Personen wissenschaftlich feststehe und keine verlässlichen Aussagen zu ihrem Konsumverhalten bestünden, ist nicht zulässig erhoben. Denn die Revision trägt lediglich vor, das Gutachten „hätte möglicher-weise ergeben, dass eine glaubhafte Aussage nur eingeschränkt möglich“ sei (RB S. 20), ohne bestimmte Beweistatsachen und ein zu erwartendes, konkretes Beweisergebnis mit der erforderlichen inhaltlichen Bestimmtheit zu behaupten (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 – 1 StR 320/12, NJW 2013, 1688, 1689; Urteil vom 26. August 1988 – 5 StR 157/88, BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 1).“

Leute, also wirklich: So schwer ist es nicht. Und der BGH wiederholt es doch „gebetsmühlenartig“:

Revisionsrecht am Hochreck – die Aufklärungsrüge?

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Ich hatte ja bereits schon über das KG, Urt. v. 16.05.2013 – (4) 161 Ss 52/13 (66/13)– berichtet (vgl. hier: Die “Ticstörung” und die Aussagetüchtigkeit). Das Urteil ist aber nicht nur wegen der im Zusammenhang mit der Ticstörung behandelten Fragen interessant, sondern auch wegen der verfahrensrechtlichen Problematik der Begründung der erhobenen Aufklärungsrüge. Nun ist sicherlich die Begründung der Aufklärungsrüge nicht einfach, was man m.E. u.a. daran merkt, dass viele der in den Verfahren erhobenen Aufklärungsrügen scheitern. Aber so schwer ist es nun auch nicht. Zumindest sollte man als Verteidiger wissen und beachten, dass:

„…Soweit in dem fraglichen Antrag danach lediglich ein (Hilfs-) Beweisermittlungsantrag zu sehen ist, setzt eine zulässige Aufklärungsrüge nicht nur voraus, dass die Revision bestimmte Tatsachen, deren Aufklärung das Gericht unterlassen hat, und die Beweismittel, deren sich der Tatrichter hätte bedienen sollen, benennt, sondern es bedarf ferner der Darlegung, welche Umstände das Gericht zu der vermissten Beweiserhebung hätten drängen müssen und insbesondere, welches Ergebnis von der unterbliebenen Beweiserhebung zu erwarten gewesen wäre (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 316; NStZ 1999, 45; Senat, Beschluss vom 20. November 2012 – (4) 121 Ss 245/12 (294/12) –; KG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – (2) 1 Ss 377/08 (43/08) –; Meyer-Goßner, StPO 55. Aufl., § 244 Rn. 81).

Auch dieser Anforderung wird die Revisionsbegründung nicht gerecht. Die Revision legt keinerlei konkrete Umstände (außer dem Hilfsantrag selbst) dar, aus denen heraus sich der Jugendkammer die Notwendigkeit eines Glaubwürdigkeitsgutachtens hätte aufdrängen müssen. So teilt sie keine Auffälligkeiten im Aussageverhalten der Zeugen mit, und zwar weder solche, die durch ihr Alter erklärbar wären, noch solche, die durch die Erkrankung des Zeugen M. K., die im Übrigen nicht nachvollziehbar und mit Bestimmtheit dargelegt wird, verursacht sein könnten.“

Und: Wie man einen ordnungsgemäßen Beweisantrag stellt, sollte man auch wissen. Auch dazu dann an anderer Stelle noch einmal mehr.

 

Den BGH stört u.a. die „Haltlosigkeit der Aufklärungsrüge“ der Staatsanwaltschaft…

M.E. starke Worte hat der 5. Strafsenat des BGH im BGH, Beschl Urt.v. 15.05.2013 – 5 StR 646/12 – zu einer Aufklärungsrüge der Staatsanwaltschaft, die auch vom GBA vertreten worden ist, gefunden; der Sachrüge hatte sich der GBA nicht angeschlossen (zu seinem Glück; siehe unten).

Die Staatsanwaltschaft hatte in Zusammenhang mit einer Brandstiftung die Verurteilung der Angeklagten in der in § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB bezeichneten Absicht der Ermöglichung einer anderen Straftat (Betrug gegenüber Versicherungsunternehmen) erstrebt. Die Absicht konnte die Strafkammer nicht festzustellen und hat, da auch der Qualifikationstatbestand des § 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB (konkrete Lebensgefahr für einen anderen Menschen) nicht gegeben war, die Angeklagten, lediglich der schweren Brandstiftung nach § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB schuldig gesprochen. Die Staatsanwaltschaft hat aber nicht aufgegeben und die Aufklärungsrüge erhoben und beanstandet, dass das LG hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Ermöglichungsabsicht nach § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB nicht die gebotenen Schritte zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen habe. Dazu dann der 5. Strafsenat – auszugsweise -:

aa) Die Aufklärungsrüge ist bereits nicht zulässig im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erhoben.

Die Urteilsgründe befassen sich zentral mit der Frage der Ermöglichungsabsicht (UA S. 20 ff.). In diesem Zusammenhang hat das Landgericht, wozu die Revision freilich nichts vorträgt, außerhalb der Hauptverhandlung gemachte Einlassungen jedenfalls der Angeklagten F. und S. S. in ihre Beweiswürdigung einbezogen und im Einzelnen erörtert (UA S. 22 f.). …
…

bb) Im Übrigen liegt folgendes Verfahrensgeschehen nahe, aus dem sich die Haltlosigkeit der Aufklärungsrüge in der Sache ergibt: ….

Und dann noch zur Sachrüge – im Grunde „einen drauf“:

…Die Überprüfung des Urteils anhand der Sachrüge, die selbstverständlich nicht mit urteilsfremdem Vorbringen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft zum Inhalt der Hauptverhandlung begründet werden kann, deckt in Übereinstimmung mit der Auffassung des Generalbundesanwalts keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Das gilt namentlich für die von der Beschwerdeführerin als lückenhaft beanstandete Beweiswürdigung.“

Na, das war aber einer mit dem Hammer. Liest man beim GBA/bei der StA sicher nicht gern: „bereits nicht zulässig“ – „Haltlosigkeit der Aufklärungsrüge“ – „urteilsfremdem Vorbringen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft“.

Selten, aber es gibt sie: Eine erfolgreiche Aufklärungsrüge

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Die Begründung von Aufklärungsrügen ist in der Praxis nicht nur schwierig – sie scheitern häufig am scharfen Schwert des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO -, sondern Aufklärungsrügen haben, wenn sie denn ausreichend begründet worden sind, dann häufig keinen Erfolg. Deshalb ist es schon einen Hinweis wert, wenn man mal auf eine ausreichend begründete und erfolgreiche Aufklärungsrüge stößt. Und dazu verhält sich der BGH, Beschl. v. 19.03.2013 – 5 StR 79/13, in dem der Angeklagte u.a. wegen Raubes verurteilt worden war. Der Angeklagte hatte die ihm zur Last gelegten  Taten bestritten und ein Alibi behauptet. Dieses hat das LG als widerlegt angesehen und sich von der Täterschaft des Angeklagten im Wesentlichen deshalb überzeugt, weil die Zeugen D. und B. ihn in der Hauptverhandlung „zu einhundert Prozent“ bzw. „ohne zu zögern“ als einen der Täter wiedererkannt hätten. Im Urteil wurde nicht mitgeteilt, ob auch der ebenfalls als Zeuge vernommene L. den Angeklagten hat identifizieren können. Dazu der BGH:

„2. Die Revision macht mit einer zulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erhobenen Aufklärungsrüge geltend, das Landgericht hätte den zumindest beim Beginn beider Angriffe am Tatort anwesenden, in der Anklageschrift als Beweismittel bezeichneten P. als Zeugen vernehmen müssen. Dieser hätte anhand näher beschriebener physiognomischer Merkmale bekundet, „dass der Angeklagte … nicht mit den Tätern identisch war“. Die Rüge greift durch und führt zur Aufhebung der Schuldsprüche betreffend die  Taten II.2. und 3. der Urteilsgründe nebst den zugehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO).

a) § 244 Abs. 2 StPO gebietet es, allen erkennbaren und sinnvollen Möglichkeiten zur Aufklärung des Sachverhalts nachzugehen (vgl. BGH, Ur-teil vom 10. November 1992 – 1 StR 685/92, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Be-weisantrag 23). Deshalb hätte sich das Landgericht bei der bestehenden Beweislage gedrängt sehen müssen, den Genannten als Zeugen zu vernehmen.

aa) Diese war dadurch geprägt, dass die beiden Geschädigten den Angeklagten in der Hauptverhandlung zwar als einen der Täter identifiziert hatten. Auch im Rahmen ihrer jeweiligen polizeilichen Vernehmung hatten sie den Angeklagten bei einer – im Vergleich zu einer Wahlgegenüberstellung allerdings weniger zuverlässigen – Wahllichtvorlage wiedererkannt. Die Bilder waren ihnen hierbei aber nicht – was wegen des höheren Beweiswertes vorzugswürdig gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 – 4 StR 501/10, NStZ 2011, 648, 649) – sequentiell, sondern nebeneinander vorgelegt worden. Es handelte sich um lediglich sechs Fotos, während eine Anzahl von acht Vergleichspersonen sachgerecht gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2011 – 1 StR 524/11, NStZ 2012, 283, 284). Beiden Zeugen waren zudem dieselben Bilder in identischer Anordnung, der Angeklagte als „Nr. 4“, gezeigt worden, und zwar dem Zeugen B. am 14. Dezember 2011 und dem Zeugen D. am 29. Dezember 2011. Dieses Foto des Angeklagten war auch für einen Fahndungsaushang verwendet worden, den der Zeuge B. vor Beginn seiner Vernehmung im polizeilichen Wartebereich wahrgenommen hatte. Die Revision trägt darüber hinaus vor, der Zeuge habe im Rahmen dieser Vernehmung angegeben, er habe den Angeklagten bereits im Vorfeld auf einem in der Zeitung „Lichtenberger Kurier“ veröffentlichten Fahndungsfoto wiedererkannt.

Bei diesem Ablauf der Identifizierungsmaßnahmen bestand somit die Möglichkeit, dass beim Zeugen B. die originäre Erinnerung durch das (einzelne) Fahndungsfoto „überschrieben“ worden war (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2009 – 5 StR 235/09, NStZ 2010, 53, 54; s. auch Urteil vom 27. Oktober 2005 – 4 StR 234/05), und es war nicht einmal ausgeschlossen, dass der Zeuge D. mit ihm vor seiner eigenen Einsichtnahme über die zu erwartende Anordnung der Fotos gesprochen, möglicherweise gar auch das Fahndungsfoto gesehen hatte.

bb) Angesichts dessen musste sich dem Landgericht die zeugenschaftliche Vernehmung P. s aufdrängen. Je weniger gesichert ein Beweisergebnis erscheint und je gewichtiger die Unsicherheitsfaktoren sind, desto größer ist der Anlass für das Gericht, trotz der (an sich) erlangten Überzeugung weitere erkennbare Beweismöglichkeiten zu nutzen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1995 – 1 StR 580/95, StV 1996, 249). Dem steht hier nicht entgegen, dass in der von der Revision vorgetragenen Strafanzeige vermerkt ist, der Zeuge hätte geäußert, ein Wiedererkennen der Täter sei nicht möglich. Denn diese Einschätzung war im Laufe der Ermittlungen nicht überprüft worden. Sie lässt im Übrigen die Möglichkeit offen, dass er den Angeklagten als Täter ausschließen kann.“

Sicherlich eine Einzelfallenscheidung, aber immerhin.

Begründung der Verfahrensrüge – offenbar für manche Verteidiger doch (zu) schwer? Selbst Klassiker.

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Dass es nicht einfach ist, eine Verfahrensrüge den Vorgaben des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend – bzw. dem entsprechend, was die obergerichtliche Rechtsprechung aus der Vorschrift gemacht hat, – zu begründen, ist klar. Aber ich frage mich immer wieder, wenn ich die Rechtsprechung des BGH sehe, ob eigentlich so viele Verfahrensrügen schon an den formellen Vorgaben scheitern müssen oder ob die Hürde nicht doch hätte übersprungen werden können/müssen. Das gilt vor allem dann, wenn es um im Grunde Klassiker aus dem Bereich geht, was man m.E. immer daran erkennt, dass zu den vom BGH vermissten Ausführungen obergerichtliche Rechtsprechung vorliegt, die der BGH dann „locker“ zitiert. So auch im BGH, Beschl. v. 08.01.2013, 1 StR 602/12. Dort war in einem Vergewaltigungsverfahren die Verletzung der gerichtlichen Amtsaufklärungspflicht wegen des Unterbleibens der Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens über die Glaubhaftigkeit der Aussage der geschädigten Zeugin gerügt worden. Diese Rüge scheitert bereits im formellen Bereich an zwei Punkten, und zwar:

„Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift – entgegen der Erwiderung der Revision vom 27. Dezember 2012 – zutreffend aufgezeigt hat, bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die gesetzlich nicht geregelte Untersuchung von Zeugen auf ihre Glaubwürdigkeit einer Einwilligung der Betroffenen (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 – 4 StR 201/89, BGHSt 36, 217, 219; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2004 – 1 StR 284/04; BGH, Beschluss vom 11. Januar 2005 – 1 StR 498/04, NJW 2005, 1519; Senge in KK-StPO, 6. Aufl., § 81c Rn. 9 mwN). Das Vorliegen einer entsprechenden Zustimmung der zu begutachtenden Person muss von der Revision dargetan werden (BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2004 – 1 StR 284/04). Daran fehlt es vorliegend.Die Revision teilt, worauf der Generalbundesanwalt ebenfalls zu Recht hingewiesen hat, zudem nicht sämtliche von der Verteidigung während des Strafverfahrens gestellten Anträge auf Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens und die daraufhin ergangenen Entscheidungen der Strafkammer mit. Dessen hätte es aber vorliegend bedurft, um den gesetzlichen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu entsprechen. Danach müssen die notwendigen Angaben zum Verfahrensgeschehen so umfassend sein, dass dem Revisionsgericht im Sinne einer vorweggenommenen Schlüssigkeitsprüfung ohne Rückgriff auf die Akten die Beurteilung ermöglicht wird, festzustellen, ob der behauptete Verfahrensverstoß vorliegt (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 25. März 1998 – 3 StR 686/97, NJW 1998, 2229; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 344 Rn. 21 mwN). Um dem zu entsprechen, muss bei einer auf die Verletzung von § 244 Abs. 2 StPO gestützten Rüge regelmäßig angegeben werden, welche Umstände das Tatgericht zu weiterer Aufklärung hätten drängen müssen (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 11. September 2003 – 4 StR 139/03, NStZ 2004, 690, 691; Kuckein in KK-StPO, 6. Aufl., § 344 Rn. 52 mwN). Damit das Revisionsgericht in die Lage versetzt wird, zu überprüfen, ob sich der Tatrichter zu der begehrten Aufklärung hätte gedrängt sehen müssen, bedarf es grundsätzlich auch der Mitteilung des Inhalts darauf gerichteter Beweisanträge und der Entscheidungen des Tatgerichts über diese Anträge. Denn gerade aus dem Inhalt der gerichtlichen Entscheidungen ergeben sich Anhaltspunkte für die Beurteilung der Frage, ob die Amtsaufklärungspflicht eine weitergehende Beweiserhebung erforderte oder nicht. Angesichts dessen hätte die Revision die in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft ausgeführte (erneute) Stellung eines Beweisantrags auf Einholung eines aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens im Termin zur Hauptverhandlung vom 19. Juni 2012 und den Inhalt des Ablehnungsbeschlusses der Strafkammer vom selben Tage mitteilen müssen.“

Insbesondere auf den zweiten Punkte hätte man m.E. kommen müssen. Das ist letztlich revisionsrechtliches Grundwissen.

Nun ja, die Lücken haben dann aber im Ergebnis keine Folgen gehabt. Denn, selbst wenn die Revision ausreichend begründet gewesen wäre, hätte sie keinen Erfolg gehabt. Der BGH hat die Einholung des (zusätzlichen) aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens über geschädigte als nicht erforderlich angesehen. Die Jugendkammer haben die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage aufgrund eigener Sachkunde beurteilen können und habe und hat daher nicht gegen die Amtsaufklärungspflicht verstoßen.