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Klassischer (Anfänger)Fehler XIV: Verteidiger und Angeklagter fehlen bei Plädoyers

Aus der Reihe „Klassischer Fehler“ – die sicherlich dem ein oder anderen nicht gefallen wird – heute dann ein in meinen Augen „Anfängerfehler“, der dem BGH, Beschl. v. 16.07.2014 – 5 StR 200/14 – zu entnehmen ist. Da muss man nicht viel Worte machen, kann man m.E. auch gar nicht, da es einem die Sprache verschlägt. Man kann sich getrost dem BGH anschließen, denn dessen 5. Strafsenat hat da auch nicht viel Worte gemacht und kurz und zackig ein Urteil des LG Braunschweig aufgehoben. Denn:

„Die auf Verfahrensrügen und die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat – entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts – jedenfalls mit der Rüge nach § 338 Nr. 5 StPO Erfolg.

Die Revision trägt in zulässiger Weise (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) vor, dass die Verteidiger des Angeklagten sowie der Angeklagte selbst während wesentlicher Teile der Hauptverhandlung nicht anwesend waren. Beide Verteidiger hatten während des Plädoyers des Staatsanwalts für „wenige Minuten“ den Sitzungssaal verlassen. Darüber hinaus waren die Verteidiger und der Angeklagte nach der später stattfindenden Mittagspause nicht pünktlich in den Sitzungssaal zurückgekehrt; dennoch ließ der Vorsitzende die Verteidigerin der wegen Beihilfe zur Bestechlichkeit Mitangeklagten plädieren. Über eine Dauer von 15 Minuten waren der Angeklagte und seine Verteidiger während dieses Plädoyers nicht anwesend. Eine Heilung der geltend gemachten Verfahrensfehler durch Wiederholung der in der Abwesenheit durchgeführten Verfahrensabschnitte hat nicht stattgefunden. Unangemessenes Vorverhalten der Verteidiger berechtigte den Vorsitzenden nicht, in deren Abwesenheit weiter zu verhandeln.“

„Unangemessenes Vorverhalten der Verteidiger„? Also Retourkutsche? Selbst wenn: Anfängerfehler und ein Schuss, der nach hinten los gegangen ist.

Klassischer Fehler XIII: Tretmine Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung

Eine aus Verteidigersicht revisionsrechtlich häufig „sichere Bank“ – für die Gerichte eine „Tretmine“ – sind die mit der Entfernung des Angeklagten nach § 247 StPO zusammenhängenden Fragen. Denn da werden von den Landgerichten häufig Fehler gemacht, die dann i.d.R., weil das Anwesenheitsrecht des Angeklagten verletzt ist, über § 338 Nr. 5 StPO einer Verfahrensrüge zum Erfolg verhelfen. Nicht selten geht es darum, dass in Abwesenheit des Angeklagten Verfahrensvorgänge durchgeführt werden, bei den der Angeklagte hätte wieder anwesend sein müssen und/oder der Angeklagte nicht ausreichend über das informiert wird, was in seiner Abwesenheit in der Hauptverhandlung geschehen ist. Eine etwas andere Konstellation aus dem Problembereich hat der BGH, Beschl. v. 24.06.2014 – 3 StR 194/14 – zum Gegenstand. Da ging es nämlich um die nciht ordnungsgemäße Anordnung der Entfernung des Angeklagten. Dafür ist ein Gerichtsbeschluss erforderlich, an dessen Begründung besondere Anforderungen gestellt werden, die nicht erfüllt waren. Alles nichts Neues, was der BGH da ausführt, von daher dann schon ein „klassischer Fehler“, wenn das LG bei der Beschlussbegründung geschlampt hat. Zur Begründung hatte das LG nämlich nur ausgeführt: „die Zeugin habe auf dem Gerichtsflur weinend darum gebeten, dem Angeklagten nicht gegenübertreten zu müssen, da sie dann nicht reden könne. Ihre Mutter habe dringend darum gebeten, ihr Kind nicht in Anwesenheit des Angeklagten zu befragen. Mit Blick auf die Wichtigkeit des persönlichen Eindrucks von der Zeugin und die Aufklärungspflicht sei wie geschehen zu entscheiden.“ Das reichte nicht:

Diese knappe, im Wesentlichen nur die unsubstantiierten Angaben der Zeugin und ihrer Mutter referierende Begründung genügt den Anforderungen des § 247 Satz 1 StPO hier nicht. Der zeitweise Ausschluss des Angeklagten ist durch einen Gerichtsbeschluss anzuordnen, dessen Begründung zweifelsfrei ergeben muss, dass das Gericht von zulässigen Erwägungen ausgegangen ist.

Der bloße Wunsch eines Zeugen, in Abwesenheit des Angeklagten aussagen zu dürfen, rechtfertigt für sich eine Anordnung nach § 247 Satz 1 StPO noch nicht (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 6. Dezember 1967 – 2 StR 616/67, BGHSt 22, 18, 21; Beschluss vom 15. August 2001 – 3 StR 225/01, BGHR StPO § 247 Satz 1 Begründungserfordernis 5). Die Befürchtung des Gerichts, dass die Anwesenheit des Angeklagten den Zeugen von einer wahren und voll-ständigen Aussage abhalten werde, muss sich auf konkrete, im Einzelfall begründete Tatsachen stützen und nicht etwa nur auf allgemeine Erwägungen (LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 247 Rn. 15 mwN; KK-Diemer, 7. Aufl., § 247 Rn. 5). Die Norm erfordert deshalb mit Blick auf die Schwere des Eingriffs in die Rechte des Angeklagten grundsätzlich eine substantiierte Begründung dessen zeitweisen Ausschlusses von der Hauptverhandlung. Eine solche kann in Fällen der vorliegenden Art allenfalls dann als entbehrlich angesehen werden, wenn sich unmittelbar aus dem Anklagegegenstand sowie aus der Person von Zeugen und Angeklagtem und ihrer Beziehung zueinander ohne Weiteres eine massive Furcht des Zeugen vor dem auszuschließenden Angeklagten auf-drängt, die geeignet erscheint, den Zeugen von wahren, insbesondere vollständigen Angaben in Gegenwart des Angeklagten abzuhalten, wie es beispielsweise bei psychisch schwer geschädigten Opfern von Sexualverbrechen auf der Hand liegt (BGH, Beschluss vom 21. April 1999 – 5 StR 715/98, BGHR StPO § 247 Satz 1 Begründungserfordernis 3).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Beziehung zwischen dem Angeklagten und der Zeugin beschränkte sich im Wesentlichen auf die Anbahnung und Durchführung der von beiden gewünschten sexuellen Handlungen. Irgendwelche durch den Kontakt mit dem Angeklagten hervorgerufenen psychischen Beeinträchtigungen der Zeugin hat das Landgericht nicht feststellen können. Ein objektiver Anlass für eine begründete Furcht der Zeugin vor einer Aussage in Gegenwart des Angeklagten lag deshalb nicht nahe. Bei dieser Sachlage war eine sorgfältige Begründung der Anordnung unerlässlich, in der das gewichtige Interesse des Angeklagten, während der Vernehmung der wichtigsten Belastungszeugin an der Hauptverhandlung teilzunehmen, mit be-rechtigten Interessen der Zeugin abzuwägen gewesen wäre. In die Bewertung wäre gegebenenfalls auch einzustellen gewesen, ob den Interessen der Zeugin etwa mit Anordnungen zum Verhalten des Angeklagten während ihrer Verneh-mung oder zur Sitzordnung in ausreichender Weise hätte Rechnung getragen werden können (BGH, Beschluss vom 21. April 1999, aaO).

Ausreichende Anhaltspunkte, welche die Voraussetzungen des § 247 Satz 2 StPO belegen könnten, sind weder in der Beschlussbegründung dargelegt noch sonst ersichtlich.“

Klassischer Fehler IX: Einen Angeklagten kann man nicht von der Hauptverhandlung „freistellen“

Ich habe länger überlegt. Ist es nun ein „klassischer Fehler“ oder nicht, was zur Aufhebung eines Urteils des LG Hamburg durch den BGH, Beschl. v. 06.05.2014 – 5 StR 160/14 geführt hat. Ich habe mich dann für die Antwort „Jein“ entschieden. Ein „klassischer Fehler“ ist sicherlich die dort vom BGH monierte und dann zur Grundlage der Aufhebung gemachte Verhandlung ohne die Angeklagte. Nicht ganz so klassisch ist m.E. die Begründung der Strafkammer, die dazu geführt hatte, dass die Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht anwesend war. Sie hatte die Angeklagte nämlich von der Hauptverhandlung „frei gestellt“. Das habe ich bisher so noch nicht gelesen. Der BGH wohl auch nicht, jedenfalls hat er kurz und zackig aufgehoben, und zwar mit folgenden Ausführungen:

„Die Revision hat mit der Verfahrensrüge Er-folg (§ 349 Abs. 4 StPO), wesentliche Teile der am 30. Juli 2013 begonnenen Hauptverhandlung seien zu Unrecht in Abwesenheit der Angeklagten durchgeführt worden (§ 230 Abs. 1, § 231 Abs. 2, § 338 Nr. 5 StPO).

Insofern hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 1. April 2014 dargelegt:

Die Verfahrensrüge … dringt im Hinblick auf das Geschehen am 21. Ok-tober2013 durch. Das Landgericht hat seine Entscheidung über die Verhandlung ohne die Angeklagte ersichtlich auf § 231 Abs. 2 StPO gestützt. Nach dieser Vorschrift hätte aber nur ohne die Angeklagte verhandelt werden dürfen, wenn sie der Fortsetzung der Hauptverhandlung eigenmächtig ferngeblieben wäre. Eine solche Eigenmächtigkeit hat die Strafkammer nicht dargelegt … Vielmehr hatte das Gericht der Angeklagten die weitere Teilnahme an der Hauptverhandlung ‚freigestellt‘. Die Voraussetzungen des § 231c StPO liegen nicht vor. Die Angeklagte war auch bei einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung – dem Schlussvortrag ihres Verteidigers (vgl. OLG Hamburg StV 1984, 111) – abwesend. Letztlich kann die Beanstandung nicht als ‚verwirkt‘ angesehen werden, da die Verteidigung das in Rede stehende Geschehen nicht provoziert hatte.“

Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat mit der Bemerkung an, dass der genannte Teil der Hauptverhandlung in deren weiterem Verlauf auch nicht im Beisein der Angeklagten wiederholt worden ist. Der Verfahrensverstoß macht die Aufhebung des Urteils notwendig (§ 338 Nr. 5 StPO).“

Klassischer Fehler IV: Schon wieder Augenscheinseinnahme ohne den Angeklagten – mit Textbaustein?

„Mit steter Regelmäßigkeit haben die Revisionsgerichte es mit § 247 S. 1, 2 StPO zu tun“, so beginnt die Anmerkung des Kollegen VorRiKG Arnoldi zum BGH, Beschl. v. . 14.01. 2014 – 4 StR 529/13, der mal wieder eine § 247-er-StPO-Problematik zum Inhalt hat. Und er hat Recht, wozu man nur auf unsere Postings Klassischer Fehler: Warum merkt denn keiner, dass der Angeklagte nicht da ist? und Klassischer Fehler II – klassischer geht es nicht – dem BGH fehlen die Worte? verweisen muss.

Hier also wieder die „klassische“ Fallgestaltung mit dem „klassischen Fehler“: Das LG vernimmt die Geschädigte und ordnet für die Dauer der Vernehmung die Entfernung des Angeklagten gemäß § 247 StPO an. Während der Vernehmung werden dann mehrere Lichtbilder in Augenschein genommen. Nachdem der Angeklagte wieder in den Sitzungssaal gerufen worden ist, wird er zwar vom Vorsitzenden über den Verlauf und das Ergebnis der Zeugenvernehmung informiert, eine (nochmalige) förmliche Augenscheinseinnahme in Bezug auf die Lichtbilder wird aber nicht durchgeführt.

Das war es dann: Der BGH hebt auf – und kann zur Begründung wahrscheinlich auf einen Textbaustein zurückgreifen, den er sicherlich für die Fälle inzwischen hat:

„a) Die beiden Wahllichtbildvorlagen (Bl. 58 und 61 Bd. II d. A.) wurden förmlich in Augenschein genommen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die gegenständlichen Lichtbilder lediglich – was als Teil der Vernehmung zulässig gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2001 – 1 StR 367/01, Rn. 17 ; Urteil vom 23. Oktober 2002 – 1 StR 234/02, NJW 2003, 597) – als Vernehmungsbehelf herangezogen wurden. Das Vorhalten von Urkunden und die Verwendung von Augenscheinsobjekten als Vernehmungsbehelfe im Verlauf einer Zeugenvernehmung hätten keiner Aufnahme in die Sitzungsniederschrift bedurft (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2000 – 1 StR 488/00, NStZ 2001, 262, 263; Urteil vom 5. Mai 2004 – 2 StR 492/03, NStZ-RR 2004, 237 f.). Hier wird durch die Niederschrift über die Hauptverhandlung jedoch bewiesen (§ 274 StPO), dass eine förmliche Beweisaufnahme stattgefunden hat. Die hier gewählte Formulierung enthält keine Unklarheiten und lässt Zweifel daran nicht aufkommen, dass ein förmlicher Augenschein durchgeführt worden ist.

b) Welche Verfahrensvorgänge vom Begriff der Vernehmung im Sinne des § 247 Satz 1 und 2 StPO erfasst werden, wird vom Gesetz nicht näher bestimmt. Dieser Begriff ist im Regelungszusammenhang der §§ 247 und 248 StPO auf Grund der hohen Bedeutung der Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung, die als Anspruch auf rechtliches Gehör und angemessener Verteidigung in Art. 103 Abs. 1 GG sowie durch Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK garan-tiert wird, restriktiv auszulegen (BGH, Beschluss des Großen Senats für Straf-sachen vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 90 mwN). Die Erhe-bung eines Sachbeweises kann demnach, auch wenn er eng mit der Vernehmung verbunden ist, nicht als Teil der Vernehmung im Sinne des § 247 StPO angesehen werden, sondern ist ein Vorgang mit einer selbständigen verfahrensrechtlichen Bedeutung (BGH, Beschluss vom 19. November 2013 – 2 StR 379/13). Die Inaugenscheinnahme der beiden Wahllichtbildvorlagen in Abwesenheit des Angeklagten war daher vom Beschluss über seine Ausschlie-ßung nicht gedeckt. Somit fand ein Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten statt, dessen Anwesenheit das Gesetz vorschreibt (§§ 230, 247 StPO). Dies begründet den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO.“

Ich frage mich bei diesen Fällen immer wieder: Warum merkt es eigentlich keiner?

Gefesselt, oder: Der „brodelnde Vulkan“

Ein in der Hauptverhandlung gefesselter Angeklagter, ist ein Horrorbild für jeden Verteidiger, denn die „Außenwirkung“ ist sicherlich fatal. Signalisiert sie doch eine nicht unerhebliche Gefährlichkeit, der eben nur mit Fesselung begegnet werden kann. Zudem stellt die Fesselung einen erheblichen Grundrechtseingriff. Daher wird sich jeder Angeklagte/Verteidiger gegen eine ihn/seinen Mandanten betreffende Fesselungsanordnung wehren. So auch der Verteidiger/Angeklagte in einem beim LG Essen anhängigen Berufungsverfahren wegen des Vorwurfs der gefährlichen Körperverletzung. In dem hatte sich der Angeklagte mit einem Ablehnungsantrag gewehrt, der bei der Strafkammer keinen Erfolg hatte. Das wurde dann in der Revision beim OLG Hamm gerügt. Das OLG hat mit dem OLG Hamm, Beschl. v. 09.01.2014 – 5 RVs 134/13 – die Revision verworfen. Es hatte wegen der Fesselungsanordnung keine Bedenken hinsichtlich der Unbefangenheit des Vorsitzenden:

a) Für die Beurteilung des Befangenheitsgesuchs kann dahingestellt bleiben, ob sich die zu Beginn der Berufungshauptverhandlung am 06. September 2013 getroffene Anordnung zur Fesselung des Angeklagten – wie vom Landgericht angenommen – als sitzungspolizeiliche Maßnahme des Vorsitzenden nach § 176 GVG darstellt (vgl. hierzu Keller, NStZ 2001, 233, 234) oder aber als Maßnahme der äußeren Verhandlungsleitung nach § 231 Abs. 1 Satz 2 StPO einzuordnen ist (vgl. insoweit BGH, NJW 1957, 271; OLG Dresden, NStZ 2007, 479). Denn sowohl die Anforderungen an eine sachlich gerechtfertigte sitzungspolizeiliche Maßnahme nach § 176 GVG als auch die für eine Anordnung nach § 231 Abs. 1 Satz 2 StPO maßgeblichen Voraussetzungen entsprechend § 119 StPO (vgl. insoweit Meyer-Goßner, a.aO., § 231 Rdnr. 2) sind vorliegend erfüllt.

Da es sich bei der Fesselung um den stärksten Eingriff in die Bewegungsfreiheit eines Betroffenen und zugleich um einen Grundrechtseingriff von erheblichem Gewicht handelt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 03. August 2011 – 2 BvR 1739/10 -; OLG Celle, NStZ 2012, 649, 650; OLG Hamm, NStZ-RR 2011, 291), kommt eine solche Fesselung nur in Betracht, wenn konkrete Tatsachen einen Fesselungsgrund begründen und die mit der Fesselung beabsichtigten Zwecke nicht auf weniger einschneidende Art und Weise erreicht werden können (vgl. BVerfG, a.a.O.; OLG Celle, a.a.O.). Diese einschränkenden Voraussetzungen gelten sowohl für Maßnahmen nach § 176 GVG als auch Anordnungen nach § 231 Abs. 1 Satz 2 StPO. Derartige konkrete, eine Fesselung rechtfertigende Tatsachen können zwar nicht allein aus dem Bestehen von Fluchtgefahr als Haftgrund im Sinne des § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO hergeleitet werden, wohl aber aus Auffälligkeiten des Verfolgten im Vollzug, soweit diese durch Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen, Fluchtversuche oder Suizidabsichten gekennzeichnet sind (so auch OLG Celle, NStZ 2012, 649, 650). Liegen derartige Erkenntnisse vor, so ist bei der Frage nach der Rechtmäßigkeit einer Fesselungsanordnung außerdem zu berücksichtigen, dass der Vorsitzende neben einem störungsfreien äußeren Verhandlungs- bzw. Sitzungsablauf vor allem auch die Sicherheit der Verfahrensbeteiligten im Sitzungssaal zu verantworten und gewährleisten hat. Deshalb ist dem Vorsitzenden bei der Entscheidung, ob hinreichender Anlass für eine sitzungspolizeiliche Maßnahme bzw. eine auf § 231 Abs. 1 Satz 2 StPO gestützte Fesselung besteht, ein Ermessensspielraum einzuräumen.

Vorliegend hält sich die Fesselungsanordnung des Vorsitzenden in den Grenzen pflichtgemäßen Ermessens. Entgegen der von Seiten der Verteidigung vertretenen Ansicht liegt gerade kein Fall vor, in dem sich der Vorsitzende lediglich auf eine allgemein gehaltene Einschätzung des Leiters der Justizvollzugsanstalt zu Fluchtplänen o.ä. des Angeklagten gestützt hätte (vgl. hierzu OLG Dresden, NStZ 2007, 479). Vielmehr geht aus dem Bericht des Leiters der Justizvollzugsanstalt F vom 04. September 2013 eindeutig hervor, dass der Angeklagte aus dortiger Sicht ohne jeden Zweifel als gewaltbereite Person einzustufen ist, die besonderer Sicherungsmaßnahmen bedarf. In dem Bericht wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Angeklagte seit seiner Inhaftierung wegen einer „Kette gewaltbesetzter Szenen“ – in Gestalt der „Zerstörung und Beschädigung von Sachwerten, Wutausbrüchen gegenüber Mitgefangenen und Bediensteten und auch wiederholten Verletzung(-sversuchen) gegenüber Bediensteten“ – aufgefallen und deshalb in strenge Einzelhaft genommen worden ist. Ausweislich des Berichts hat sich der Angeklagte während des Vollzugs der Untersuchungshaft „immun gegen jedwede Ermahnung oder Belehrung und völlig desinteressiert an Kooperation“ gezeigt. Die vorbeschriebene Gefährlichkeit des Angeklagten wird – entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht – nicht etwa dadurch infrage gestellt, dass der Angeklagte in dem Bericht als „momentan unauffällig“ bezeichnet wird, denn er wird zugleich als „brodelnder Vulkan, der jederzeit zum Ausbruch neigt“ beschrieben. Der Bericht endet zudem mit dem unmissverständlichen Hinweis, dass „Gewalttätigkeiten anlässlich des Berufungstermins nicht einmal annähernd“ ausgeschlossen werden könnten und „Sicherungsmaßnahmen wie z.B. ständige Fesselung ratsam“ seien. Vor diesem Hintergrund lagen für den Kammervorsitzenden hinreichend konkrete Erkenntnisse vor, um den Angeklagten jedenfalls zu Beginn der Hauptverhandlung gefesselt zu lassen, nachdem dieser bereits mit Hand- und Fußfesseln von der Justizvollzugsanstalt in den Sitzungsaal des Landgerichts überführt worden war. In diesem Zusammenhang ist keinesfalls zu beanstanden, dass sich der Vorsitzende nicht allein auf die Anwesenheit mehrerer Justizwachtmeister im Sitzungsaal verlassen hat. Denn das vorbeschriebene Vollzugsverhalten des Angeklagten zeigt, dass er auch vor Angriffen gegenüber dem Wachpersonal nicht zurückschreckt.„

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.