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Pflichtverteidigerbestellung im Adhäsionsverfahren, oder: 5. Strafsenat stiftet Verwirrung, jedenfalls bei mir

Bild von Gerd Altmann auf Pixabay

Im Mittagsposting geht es dann in diesem Jahr noch einmal um das Adäsionsverfahren und die Frage des Umfangs der Pflichtverteidigung. Ich erinnere dazu an den BGH, Beschl. v. 27.07.2021 – 6 StR 307/21 – und dazu meinen Beitrag: BGH: Die Pflichtverteidigerbestellung umfasst auch das Adhäsionsverfahren, oder: Endlich, endlich!!

Dazu hat mir jetzt der Kollege Michl aus Oschatz einen Beschlus des 5. Strafsenats des BGH geschickt, der den Kollegen etwas ratlos zurücklässt. Mich übrigens aus :-).

Folgender Verfahrensablauf:

Der Kollege verteidigt den Angeklagten als Pflichtverteidiger in einem Strafverfahren wegen Sexualdelikten. Der Angeklagte bestreitet alle Taten. Die Nebenklage beteiligt sich mit Adhäsionsanträgen. Das LG verurteilt den Angeklagten wegen der Sexualdelikte und auch im Adhäsionsverfahren.

Gegen das Urteil und auch gegen die Adhäsionsentscheidung wird Revision eingelegt. Dre Kollege beantragt, ihn im Revisionsverfahren auch für das Adhäsionsverfahren beizuordnen. Er stellt ausdrücklich keinen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe.

Der 5. Strafsenat des BGH entscheidet im BGH, Beschl. v. 27.10.2021 – 5 StR 162/21 -über die Revision, die zum Teil erfolgreich ist. Allerdings wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und auf Beiordnung des Verteidigers für das Adhäsionsverfahren in der Revisionsinstanz abgelehnt:

Begründung: Die für das Prozesskostenhilfeverfahren notwendige Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse fehle!

„Dem Angeklagten war die beantragte Prozesskostenhilfe für das Adhäsionsverfahren in der Revisionsinstanz zu versagen, weil der Antrag die für die Gewährung erforderliche Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht enthält (§ 405 Abs. 5 Satz 1 StPO iVm § 117 Abs. 2, § 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO).“

So weit, so gut – oder auch nicht. Jedenfalls ist der Kollege ratlos und fragts sich: Wie kann der BGH einen Prozesskostenhilfeantrag ablehnen, den er nie gestellt hat? Wieso wird er nicht beigeordnet, obwohl die Beiordnung zwingend wäre?

Er erhebt Anhörungsrüge und beantragt, hinsichtlich der Prozesskostenhilfe die ablehnende Entscheidung aufzuheben und – klarstellend – die Beiordnung des (notwendigen) Verteidigers für das Adhäsionsverfahren auch in der Revisionsinstanz auszusprechen. Zur Begründung verweiset er auf die o.a. Entscheidung des 6. Strafsenats des BGH vom 27.07.2021 – 6 StR 307/21. Der 5. Strafsenat des BGH weist im BGH, Beschl. v. 08.12.2021 – 5 StR 162/21 – die Anhörungsrüge zurück. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs liege nicht vor. Und fügrt, was in meinen Augen zur Vrewirrung führt an:

„Ergänzend bemerkt der Senat:

Die Beiordnung des Verteidigers für das Adhäsionsverfahren nach § 404 Abs. 5 Satz 2 StPO setzt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und damit einen entsprechenden Antrag unter Beifügung einer Erklärung über die wirtschaftlichen Verhältnisse voraus (§ 405 Abs. 5 Satz 1 StPO iVm § 117 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 GVG von der in der Gehörsrüge in Bezug genommenen Entscheidung des 6. Strafsenats des Bundesgerichtshofs liegt nicht vor. Denn der Antrag des dortigen Angeklagten, ihm für die Revisionsinstanz zur Verteidigung gegen den Adhäsionsantrag Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seiner Verteidigerin zu bewilligen, blieb ebenfalls erfolglos (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2021 — 6 StR 307/21, NJW 2021, 2901).“

Tja, der Kollege ist verwirrt und ratlos. Und ich bin zumindest verwirrt. Denn ich frage mich: Was will der 5. Strafsenat dem Kollegen – und damit auch uns – sagen? Der Kollege war doch Pflichtverteidiger. Dann muss er doch nach der Rechtsprechnung des 6. Strafsenats nicht mehr extra für das Adhäsionsverfahren bestellt werden, sondern die Bestellung als Pflichtverteidiger umfasst automatisch auch das Adhäsionsverfahren. Sieht der 5. Strafsenat das genauso, hätte es doch genügt, wenn er – ebenso wie der 6. Strafsenat es getan hat – den Beiordnungsantrag unter Hinweis auf die umfassende Bestellung zurückgewiesen hätte. Auf die Frage der wirtschaftlichen Verhältnisse kam es dann nicht mehr an. Will der 5. Strafsenat hingegen die Frage anders sehen als der 6. Strafsenat, dann hätte man aber vielleicht doch ein Wort oder auch mehr dazu erwarten dürfen. Denn abgesehen davon, dass es sich um einen jahrelang andauernden Streit in der Rechtsprechnung handelt, der durch die Entscheidung des 5. Strafsenats entschieden schien, stellt sich dann doch Frage nach der vom 6. Strafsenat verneinten Abweichung vom 5. Strafsenat und vielleicht einer Vorlage gem. § 132 GVG. Es ist zwar richtig, dass der 5. Strafsenat in seinem Beschluss den Antrag des Verteidigers auch zurückgewiesen hat, aber doch eben mit einer ganz anderen Begründung.

Alles in allem bleibt die Frage offen, was der 5. Strafsenat meint und will. Mit der offenen Frage entlässt er uns dann in das neue Jahr 🙂 . Schade.

Der Kollege hatte dann noch gefragt, ob ich noch eine Idee habe, „was man hier gegen die offensichtlich falsche Entscheidung des 5. Strafsenats des BGH machen kann“? Nun ja, falsch bzw. lückenhaft zumindest hinsichtlich der Begründung, wenn sie von der Entscheidung des des 6. Strafsenats abweichen will. Im Ergebnis ist die Entscheidung allerdings ggf. richtig. Denn PKH kann und muss nicht mehr bewilligt werden – meint ja der 6. Strafsenat. Nur hätte der 5. Strafsenat das vielleicht auch sagen können. Gegen die Entscheidung „machen“ kann der Kollege nichts mehr.

Aber ich hoffe, ich habe ihn zumindest ein wenig insoweit beruhigen können, dass durch die Entscheidung m.E. hinsichtlich seiner gesetzlichen Gebühren für das Adhäsionsverfahren nichts entschieden ist. Denn über die hat der 5. Strafsenat ja nicht entschieden, wenn man – was man m.E. tun muss – die Rechtsprechung des 6. Strafsenats zugrunde legt. Denn danach umfasst ja die Pflichtverteidigerbestellung auch das Adhäsionsverfahren.

Ist der 5. Strafsenat des BGH ordnungsgemäß besetzt?

entnommen wikimedia.org Urheber ComQuat

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Ich erinnere: Nach dem Ärger um die Besetzung des 2. Strafsenats (vgl. u.a. Stellenbesetzung am BGH: Fischer : Tolksdorf – (vorläufig) 2 : 0 und Was lange währt, wird endlich gut – Fischer wird Vorsitzender beim BGH) hat es beim BGH ja neuen/weiteren Ärger um die Besetzung der Vorsitzendenstelle im 5. Strafsenat gegeben, die seit November 2014 nach dem Ausscheiden des damaligen Vorsitzenden C.Basdorf vakant ist (vgl. dazu Schon wieder (Besetzungs)Ärger beim BGH, oder: Auch Präsidentinnen können nicht alles). Das Besetzungsverfahren ist noch immer nicht erledigt/entschieden.

Inzwischen gibt es dazu Rechtsprechung des 5. Strafsenats.Bei dem ist nämlich in einem Revisionsverfahren die ordnungsgemäße Besetzung des Senats gerügt worden. Dazu verhält sich dann der BGH, Beschl. v. 10.11.2015 – 5 StR 420/15. Ergebnis/Fazit: Natürlich ordnungsgemäß besetzt:

b) Auf der Grundlage der hierzu ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2013 – 4 StR 556/12, BGHR GVG § 21f Vorsitzender 2 mit zahlreichen Nachweisen) ist der 5. Strafsenat ordnungsgemäß besetzt.

Das Verfahren zur Wiederbesetzung der Stelle des Vorsitzenden Richters ist im Juni 2014 mit dem Interessebekundungsverfahren eingeleitet worden. Der Besetzungsvorschlag der Präsidentin des Bundesgerichtshofs an den Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz zur Neubesetzung der Stelle erfolgte nach den erforderlichen Beteiligungen am 28. Oktober 2014. Am 6. Februar 2015 teilte der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz dem Bundespräsidenten seinen Besetzungsvorschlag mit. Das Verfahren konn-te jedoch nicht abgeschlossen werden, weil der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 12. August 2015 der Bundesrepublik Deutschland in einem Konkurrentenstreitverfahren durch einstweilige Anordnung untersagt hat, die beabsichtigte Ernennung auszusprechen, bevor über die Bewerbung des klagenden Konkurrenten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist (Beschluss vom 12. August 2015 – 4 S 1405/15). Im Verfahren müssen die grundsätzlichen Vorgaben des Verwaltungsgerichtshofs zum Beurteilungswesen nach den erforderlichen verwaltungsinternen Abstimmungen umgesetzt werden.

Das Beförderungsverfahren ist demgemäß frühzeitig eingeleitet worden und wird mit der gebotenen Zügigkeit betrieben. Im Blick darauf liegen besondere Umstände vor, die es jedenfalls derzeit rechtfertigen, dass der 5. Strafsenat durch den vom Präsidium bestimmten stellvertretenden Vorsitzenden geleitet wird. Die in der Beschwerdeschrift des Angeklagten N. M. angesprochene Einrichtung eines „Doppelvorsitzes“ ist im Präsidium neben anderen Möglichkeiten in der Sitzung vom 15. September 2015 eingehend erörtert worden. Jedoch kommt ein „Doppelvorsitz“ schon aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht in Betracht (vgl. hierzu und zum Ganzen BGH, Beschluss vom 26. März 2013 – 4 StR 556/12 aaO; zur gebotenen Einzelfallprüfung siehe auch BGH, Urteil vom 12. März 2015 – VII ZR 173/13, NJW 2015, 1685 Rn. 36; je-weils mwN).

Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung des 5. Strafsenats ist im Übrigen im Rahmen der gegenwärtigen Organisation jedenfalls nicht weniger effektiv gewährleistet als – mit der dadurch jeweils bedingten Einarbeitungszeit – bei Übernahme eines Doppelvorsitzes durch einen Vorsitzenden Richter eines anderen Strafsenats oder der kurzfristigen Übernahme des Vorsitzes des 5. Straf-senats durch einen solchen. Der stellvertretende Vorsitzende ist seit Februar 2013 Mitglied des 5. Strafsenats und vermag dessen Rechtsprechung sowie die anhängigen Verfahren und deren Stand deshalb zu überblicken. Er leitet sämtliche Beratungen des Senats. Die Gefahr eines Divergierens der Judikatur ist ferner wegen der personellen Überschneidungen in den vorhandenen drei Sitzgruppen denkbar gering…..“

Und wenn man mal in den Geschäftsverteilungsplan 2016 schaut (vgl. hier): Geändert hat sich nichts….Die „erforderlichen verwaltungsinternen Abstimmungen“ sind eben noch nicht umgesetzt.

„Wiedervereinigung“ beim BGH – oder „Heim ins Mutterhaus“

Man hat den Eindruck, dass der Präsident des BGH Klaus Tolksdorf nicht genug zu tun hat mit dem Besetzungsstreit um den Richter am BGH Fischer. Er eröffnet nämlich eine – in meinen Augen – zweite Baustelle, über die auch schon bei LTO berichtet worden ist (vgl. hier und auch hier das Posting bei JuraExamen). Der Präsident will den BGH wieder vereinen, sprich: Der 5. Strafsenat soll von Leipzig nach Karlsruhe wechseln, also „heim ins Mutterhaus.

Begründung – so bei LTO: „Ein Außensenat kostet nicht nur viel Geld, er bringt auch sonst viele Nachteile mit sich.“ Dies sei vergleichbar mit Bundesministerien, die sowohl in Bonn als auch in Berlin vertreten seien. Auch sie strebten eine einheitliche Verwaltung an. In der Leipziger Außenstelle sind etwa 20 Mitarbeiter beschäftigt.“

Prompt kam, was kommen musste: Protest kam von der sächsischen CDU-Landtagsfraktion. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) müsse in Leipzig bleiben, sagte der rechtspolitische Sprecher der Fraktion, Marko Schiemann. Es sei Anfang der 90er Jahre ausdrücklicher Wille der unabhängigen Föderalismuskommission gewesen, beim Aufbau rechtsstaatlicher Strukturen in den neuen Bundesländern einen Senat des BGH in Leipzig anzusiedeln. Es sollte auch nicht an der Regelung gerüttelt werden, dass Karlsruhe bei Gründung eines neuen Zivilsenates einen weiteren Strafsenat nach Leipzig abgeben muss. Schiemann: „Wir würden eine Zusammenführung begrüßen, wenn sie in Leipzig stattfände.“ Hintergrund für Letzeres: „Tolksdorf hatte gesagt, wenn eine Zusammenlegung nicht umzusetzen sei, müsse die sogenannte Rutschklausel fallen. Sie besagt: Wenn in Karlsruhe ein neuer Zivilsenat gegründet wird, wechselt ein Strafsenat nach Leipzig.“

Also zweite Baustelle eingerichtet, denn die Sachsen werden sich, wie man sieht/liest, den 5. Strafsenat sicherlich nicht „kampflos“ weg nehmen lassen.

Im Übrigen. Auf LTO (vgl. hier) ein schöner Kommentar zu der Meldung, in dem darauf hingewiesen wird, dass man ja wohl nur dann von „Wiedervereinigung“ sprechen könne – falls Tolksdorf es denn getan hat -, wenn es darum gehe ehemals zusammengehörige Teile, die dann getrennt worden sind, wieder zusammenzuführen. Das war aber beim 5. Strafsenat nie der Fall. Der war nie in Karlsruhe ansässig, sondern von Anfang an in Berlin und dann in Leipzig (dazu JuraExamen). Also die Begründung der Wiedervereinigung passt nicht. Man kann allerdings darum streiten, ob es (weiter) Sinn macht, einen Senat „auszulagern“. Auf der anderen Seite: Warum nicht? Das Kostenargument zieht m.E. nicht. Die Kosten sind m.E. bei 20 Mitarbeitern überschaubar. Und welche Nachteile sonst?e

Watschen für die Strafkammer und den Verteidiger – 5. Strafsenat des BGH macht seinem Unmut Luft

Wie macht ein Strafsenat des BGH seinen Unmut gegenüber einer Strafkammer und einem Verteidiger Luft? Wer es wissen will, der lese BGH, Beschl. v. 22.06.2011 – 5 StR 226/11, in dem der 5. Strafsenat die Vorgehensweise m.E. sehr deutlich macht.

In der Sache ging es um die Verurteilung eines Angeklagten wegen schweren Raubes. Der Angeklagte hatte im Ermittlungsverfahren in seiner verantwortlichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren geltend gemacht, er leide an Schizophrenie und benötige Medikamente. Damit stand eine Maßregel nach § 63 StGB im Raum. Zu deren Anordnung ist es aber nicht gekommen, wohl aufgrund der getroffenen Verständigung (§ 257c StPO). Der BGH hat diese Vorgehensweise der Strafkammer – der Angeklagte hatte die Aufklärungsrüge erhoben – mit m.E. harschen Worten kritisiert. Es heißt im Beschluss:

„Die Aufklärungsrüge ist offensichtlich begründet. Die Strafkammer war nach der letztgenannten Vorschrift wegen der zweifelhaften Schuldfähigkeit des Angeklagten und einer im Raum stehenden Maßregel nach § 63 StGB an einer Verständigung – nicht anders als auch die Staatsanwaltschaft – gehindert. Es musste sich ihr aufgrund der eigenen, in die Anklageschrift aufgenommenen Hinweise des Angeklagten auf eine schwere psychische Erkrankung aufdrängen, ihn zur Frage der Schuldfähigkeit begutachten zu lassen. Dass das Tatbild der dem Angeklagten zur Last gelegten Verbrechen auf den ersten Blick eine Einschränkung seiner Schuldfähigkeit nicht nahelegt, ändert hieran angesichts des begründeten massiven Krankheitsverdachts nichts.
Die Rüge muss angesichts der alleinigen Beweisgrundlage des Geständnisses eines möglicherweise Geisteskranken zur umfassenden Aufhebung des angefochtenen Urteils führen.“

Und dem Verteidiger gibt der Senat mit auf den Weg:

„Das neue Tatgericht wird zu erwägen haben, ob dem Angeklagten ein neuer Verteidiger zu bestellen ist, nachdem der bisherige sich auf die vom Gericht initiierte grob sachwidrige Verständigung eingelassen hat. Die Erwägung, dass der Verteidiger womöglich zum vermeintlich Besten seines Mandanten handeln wollte, indem er ihm einen unbefristeten Freiheitsentzug infolge einer Unterbringung nach § 63 StGB zu ersparen suchte, verbietet sich angesichts der jetzt durchgeführten Revision (vgl. § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO).“

Das letzte ist dann wohl: Venire contra factum proprium. „Grob sachwidrige Verständigung“ und der Rat zur Entpflichtung: Das ist schon was.

Ist der Vertragsarzt Amtsträger?

Die Antwort auf die Frage „Ist der Vertragsarzt Amtsträger?“ ist für die Frage der Strafbarkeit – Bestechung im geschäftlichen Verkehr pp. – von entscheidender Bedeutung und in Rechtsprechung und Literatur heftig umstritten (vgl. dazu hier OLG Braunschweig).

Gestern hat jetzt auch der 5. Strafsenat des BGH zu der Problematik Stellung genommen (vgl. hier die PM). und die Frage – ebenso wie schon im Mai der 3. Strafsenat dem Großen Senat für Strafsachen vorgelegt.

Also demnächst: Neues aus Karlsruhe, und zwar von (fast) ganz oben.