Strafe I: Ein wenig vom BGH zur Strafzumessung, oder: Unbestraft, polizeiliche Überwachung, gleiche Strafe

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So, und heute dann Strafzumessungsentscheidungen. Es ist ein bisschen mehr als sonst, da sich einiges angesammelt hat. Hier zunächst einige BGH-Entscheidungen, allerdings nur mit „Leitsätzen“. Den Rest bitte selbst nachlesen. Hier kommen dann:

Auch im Anwendungsbereich des § 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 StGB muss die Strafe einen gerechten Schuldausgleich für das begangene Tatunrecht nach Maßgabe der Schwere der Tat und des Grads der persönlichen Schuld des Täters darstellen muss. Deshalb legen ggf. die bisherige Unbestraftheit der Angeklagten, das Gewicht ihrer Tathandlung sowie – bei einem BtM-Delikt – die Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge des Wirkstoffgehalts THC (allein) um das 1,6-fache eine vertiefte Erörterung nahe, weshalb eine Geldstrafe (§ 47 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 StGB) das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts ernsthaft beeinträchtigen würde.

Wird ein Urteil auf ein Rechtsmittel zugunsten eines Angeklagten im Strafausspruch aufgehoben und vermag der neue Tatrichter Feststellungen nicht zu treffen, die im ersten Rechtszug als bestimmende Zumessungstatsachen strafschärfend herangezogen worden waren, hält er aber dennoch eine gleich hohe Strafe für erforderlich, so hat er nach ständiger Rechtsprechung seine Entscheidung eingehend zu begründen. Die ursprüngliche Bewertung der Tat und die Strafzumessung in der aufgehobenen Entscheidung sind zwar kein Maßstab für die neue Bemessung der Strafe, jedoch hat der Angeklagte einen Anspruch darauf zu erfahren, warum sie trotz des Wegfalls eines Strafschärfungsgrundes nun gleich hoch bestraft wird.

Allein eine polizeiliche Überwachung stellt keinen Strafmilderungsgrund dart, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Straftat hätte verhindert werden können; ein Straftäter hat keinen Anspruch darauf, dass die Ermittlungsbehörden rechtzeitig gegen ihn einschreiten, um seine Taten zu verhindern. Es kann indes einen über die Sicherstellung hinausgehenden Strafmilderungsgrund darstellen, wenn die polizeiliche Überwachung der Tat mit dem Wegfall einer Gefahr für Rechtsgüter des Tatopfers verbunden ist. Dieses Gewicht resultiert aus dem Gewinn an Sicherheit, den eine derartige Überwachung schon während der Tatbegehung bewirkt, indem sie bereits von Beginn an die Möglichkeit für eine spätere Sicherstellung schafft und so eine tatsächliche Gefahr für die betroffenen Rechtsgüter ausschließt; insoweit reduziert sie das Handlungsunrecht zusätzlich gegenüber Fällen, in denen eine Sicherstellung trotz fehlender Überwachung letztlich gelingt.

Die erfolgte Sicherstellung der zum Eigenkonsum bestimmten Betäubungsmittel stellt einen bestimmenden Strafzumessungsgrund zugunsten des Angeklagten dar. Entfällt durch die Sicherstellung die auch beim Besitz von Betäubungsmitteln stets bestehende abstrakte Gefahr für die Allgemeinheit durch eine Weitergabe, ist dies ebenso wie beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln regelmäßig zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen.

Das Vorliegen insbesondere einschlägiger Vorstrafen stellt einen Strafschärfungsgrund dar. Umgekehrt vermag das Fehlen von Strafschärfungsgründen regelmäßig eine Strafmilderung nicht zu begründen.

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Gilt die Beiordnung für die Vernehmung im Hauptverfahren fort?

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Und dann noch, wie immer am Montagnachmittag, die Lösung zur Frage vom vergangenen Freitag, die lautete: Ich habe da mal eine Frage: Gilt die Beiordnung für die Vernehmung im Hauptverfahren fort?

Meine Antwort:

„M.E. löst sich die Frage über § 406h Abs. 1 und 3 StPO.

Lesen Sie den doch noch einmal. Abs. 1 Satz 1: Anschluss auch schon vor Erhebung der Klage, Abs. 1 Satz 2 erwähnt die Rechte in der HV, nach Abs. 3 gilt § 397a StPO entsprechend, also wie beim Nebenklagevertreter.

Daraus muss man den Schluss ziehen: Gilt fort.

Ich kenne auch keinen Beschluss, der das anders gesehen hat. Aber: Sicher ist sicher. Daher empfiehlt es sich in der Tat in solchen Sachen immer, auf Klarstellung zu drängen, um keinen Ärger im Vergütungsfestsetzungsverfahren zu bekommen.

Zu den Gebühren antworte ich mit einer Gegenfrage: Warum sollten die nicht angefallen sein?

M.E. löst sich die Frage über § 406h Abs. 1 und 3 StPO. Lesen Sie den doch noch einmal. Abs. 1 Satz 1: Anschluss auch schon vor Erhebung der Klage, Abs. 1 Satz 2 erwähnt die Rechts in der HV, nach Abs. 3 gilt § 397a StPO entsprechend, also wie beim Nebenklagevertreter. Daraus muss man den Schluss ziehen: Gilt fort. Ich kenne auch keinen Beschluss, der das anders gesehen hat. Aber: Sicher ist sicher. Daher empfiehlt es sich in der Tat in solchen Sachen immer, auf Klarstellung zu drängen, um keinen Ärger im Vergütungsfestsetzungsverfahren zu bekommen.

Zu den Gebühren antworte ich mit einer Gegenfrage: Warum sollten die nicht angefallen sein? 🙂 „

Corona II: Ist ein Coronatestzertifikat eine Urkunde?, oder: Urkundenfälschung

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Die zweite Entscheidung zu Corona kommt dann heute aus dem strafrechtlichen Bereich. Das OLG Hamm hat im OLG Hamm, Beschl. v. 23.01.2024 – 4 ORs 162/23 – zur Urkundeneigenschaft eines Coronatestzertifikats Stellung genommen.

Auszugehen war von folgenden Feststellungen: Die Angeklagte erstellte „ein Coronatestzertifikat, das auf den 02.02.2021 datiert wurde und bestätigte, dass der Zeuge R am 01.02.2021 um 17:41 einen negativen Sars-CoV-2 RnA-Test vorgenommen habe. Tatsächlich nahm die Angeklagte aber keine Testung des Zeugen R vor. Zu der Ausstellung des vorgenannten Testzertifikats, das als Aussteller die Institutsambulanz Fachbereich B der LWL  Klinik in L ausweist, war die Angeklagte, wie sie wusste, nicht berechtigt. Ihr war bewusst, dass der Zeuge R. das unrichtige Testzertifikat bei der Firma pp. vorlegen würde, um die IHK-Prüfung ablegen zu können. Das vorgenannte Zertifikat stellte sie dem Zeugen R zur Verfügung, dieser reichte es am 02.02.2021 per Mail bei der Firma pp. ein und erhielt auf diesem Weg Zugang zur IHK-Abschlussprüfung.“

Auf dier Grundlage hat das LG Urkundenfälschung gemäß § 267 Abs. 1 Alt. 1 StGB angenomme. Die Angeklagte habe im Namen der Institutsambulanz der LWL-Klinik L ein Zertifikat über einen erfolgten Coronatest betreffend den Zeugen R erstellt. Dazu sei sie nicht berechtigt gewesen. Aus dem Testzertifikat sei die Institutsambulanz als Aussteller erkennbar. Dieses Testzertifikat solle Beweis über eine stattgefundene Coronatestung erbringen und nachweisen, dass der Test negativ ausgefallen sei.

Dagegen die Revision. Das OLG Hamm hat aufgehoben und frei gesprochen:

„Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten ist zulässig und hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils weist belastende Rechtsfehler auf und hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand……

2. Das Landgericht hat danach zu Unrecht eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Urkundenfälschung (§ 267 StGB) bejaht.

Das im Urteil wiedergegebene Testzertifikat ist keine Urkunde im Sinne des Gesetzes, so dass ihre Herstellung durch die Angeklagte nicht den Tatbestand des Herstellens einer unechten Urkunde oder der Verfälschung einer echten Urkunde erfüllen kann.

Eine Urkunde ist die Verkörperung einer allgemein oder für Eingeweihte verständlichen Gedankenerklärung, die den Aussteller erkennen lässt und geeignet und bestimmt ist, im Rechtsverkehr Beweis zu erbringen. Aus der Urkunde muss danach der geistige Urheber erkennbar sein, also die Person, welche die Gedankenerklärung abgibt. Erkennbarkeit bedeutet, dass derjenige, der (wirklich oder scheinbar) hinter der Urkunde steht, aus ihr als Person bestimmbar ist, wobei es sich nicht um eine Einzelperson handeln muss. Die Identität muss sich zumindest für Beteiligte oder Eingeweihte aus der Urkunde selbst erschließen. Es reicht nicht aus, wenn die Feststellung nur anhand von Umständen möglich ist; die außerhalb der Urkunde liegen (vgl. BGH, Beschluss v. 23.03.2010 — 5 StR 7/10, juris Rn. 4; Fischer StGB 69. Aufl. § 267 Rn. 11 m.w.N.). Unecht ist eine Urkunde dann, wenn sie nicht von demjenigen stammt, der in ihr als Aussteller bezeichnet ist. Entscheidendes Kriterium für die Unechtheit ist die Identitätstäuschung: Über die Person des wirklichen Ausstellers wird ein Irrtum erregt; der rechtsgeschäftliche Verkehr wird auf einen Aussteller hingewiesen, der in Wirklichkeit nicht hinter der in der Urkunde verkörperten Erklärung steht (vgl. BGH, Beschluss v. 21.03.1985 — 1 StR 520/84, juris Rn. 8).

Nach diesen Maßstäben mangelt es vorliegend dem nach den Urteilsfeststellungen von der Angeklagten erstellten Testzertifikat an der Garantiefunktion, da es keinen Aussteller erkennen lässt. Soweit darin als Aussteller eine „Station: Institutsambulanz, Fachb.: B“ angegeben ist, fehlt jeglicher Bezug zur LWL-Klinik L, zumal auch ein derartiges Zertifikat nach den  Bekundungen des Zeugen K von der Klinik nicht benutzt wird, so dass sich auch aufgrund des optischen Eindrucks kein Rückschluss auf die LWL-Klinik L als Aussteller ziehen lässt.

Die auf dem Testzertifikat enthaltenen Angaben, die ggf. auf einen Aussteller hindeuten könnten, reichen schließlich auch nicht aus, um in hinreichender Form auf einen – konkreten – fiktiven Aussteller zu schließen. Die tatsächliche Existenz des scheinbaren Ausstellers ist weder für die Frage der Ausstellererkennbarkeit noch für die Frage der Täuschung über die Ausstelleridentität Voraussetzung (vgl. OLG Gelle, Beschluss v. 19.10.2007 — 32 Ss90/07, juris Rn. 37; BGH, Urteil v. 27.09.2002 — 5 StR 97/02, juris Rn. 15). Es handelt sich vorliegend aber bei den Ausstellerangaben insgesamt um Allerweltsbezeichnungen mit erkennbar fehlender Individualisierung. Es wird dabei gerade nicht auf einen bestimmten Aussteller verwiesen.

3. Die Angeklagte hat sich auch nicht nach §§ 277, 278 StGB a.F. strafbar gemacht, da das als Gesundheitszeugnis anzusehende Testzertifikat nach den Feststellungen nicht zum Gebrauch bei einer Behörde oder Versicherungsgesellschaft ausgestellt worden ist, so dass die Tatbestandsvoraussetzungen nicht gegeben sind.

4. Das angefochtene Urteil kann daher aus Rechtsgründen keinen Bestand haben und war gemäß § 353 Abs. 1 StPO aufzuheben.

Es ist aufgrund der erfolgten Inaugenscheinnahme des Testzertifikats seitens des Senats sicher auszuschließen, dass sich die Feststellung, dass das Testzertifikat die LWL-Klinik Lals Aussteller ausweist, anderweitig treffen lässt. Darüber hinaus kann der Senat auch sicher ausschließen, dass eine Urkundeneigenschaft des Testzertifikats aufgrund eines fiktiven Ausstellers angenommen wird.

Da somit auszuschließen ist, dass weitere erhebliche Feststellungen nach einer Zurückverweisung möglich sind und die Aufhebung des Urteils nur wegen fehlerhafter Rechtsanwendung auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 354 Abs. 1 StPO) und die Angeklagte aus sachlich-rechtlichen Gründen freisprechen.“

Corona I: Reisestorno nach Beherbergungsverbot, oder: Rückerstattung der Vorauszahlung

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Und heute dann mal wieder Aufarbeiten der Coronapandemie, und zwar mit einer Entscheidung des BGH und einem Beschluss des OLG Hamm. Also bitte nicht erstaunt sein, wenn es an einem Montag Zivilrecht gibt.

Und ich beginne dann gleich mit dem zivilrechtlichen BGH, Urt. v. 24.01.2024 – XII ZR 123/22 – zu folgendem Sachverhalt: Gestritten wird um die Rückzahlung einer vom Kläger geleisteten Anzahlung für von ihm bei der Beklagten gebuchte Hotelzimmer. Der Kläger, der mit seinem Reisebusunternehmen u.a. touristische Gruppenreisen veranstaltet, buchte für seine Saisoneröffnungsfahrten vom 19. bis zum 22.03.2020 und vom 26. bis zum 29.03.2020 in einem Hotel der Beklagten Übernachtungen einschließlich Frühstücksbuffet, Mittagessen, Kaffeetafel und Abendessen mit kalten und warmen Speisen. Die vom Kläger unterzeichnete Reservierungsbestätigung der Beklagten vom 25.10.2019 enthielt u.a. folgende Stornierungsbedingungen: „(…), ab 1 Woche berechnen wir 80 % auf die gebuchten Leistungen. (…) Stornierungen am Anreisetag oder Nichtanreisen werden mit 90 % berechnet.“

Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Buchungsumfangs stellte die Beklagte dem Kläger unter dem 26.02.2020 eine Depositrechnung in Höhe von insgesamt 10.356 EUR, auf die der Kläger am 4. und 5.03.2020 vereinbarungsgemäß 8.426,40 EUR als Vorauszahlung überwies.

Es kommt dann im März 2020 zum ersten Lockdow, in dem es Betreibern von Hotels untersagt ist/wird, „Personen zu touristischen Zwecken zu beherbergen“. Der Landkreis, in dem sich das Hotel der Beklagten befindet, erließ am 18.03.2020 eine entsprechende Allgemeinverfügung, die für sofort vollziehbar erklärt wurde.

Nach einem am 17.03.2020 mit einer Hotelmitarbeiterin geführten Telefongespräch teilte die Beklagte dem Kläger mit E-Mail vom 18.03 2020 unter dem Betreff „Storno“ mit: „Die Gruppenreise für (…) haben wir erstmals bei uns Storniert. Die Anzahlung haben wir auf ein „Gutschein“ Konto umgebucht & halten dieses bis zum Umbuchungstermin offen. Wir würden uns sehr über einen Alternativtermin freuen.“

Auf E-Mail-Aufforderungen des Klägers zur Rückzahlung seiner Vorauszahlung teilte die Beklagte diesem mit E-Mails vom 22.05.2020 bzw. 30. 07. 2020 mit, dass man den Vorgang an die Buchhaltung zur Rückzahlung weitergeleitet habe.

Der Kläger hat dann Zahlung von 8.426,40 EUR verlangt. Und er hatte sowohl vom LG als auch beim OLG Erfolg. Die Revision der Beklagte hatte dann beim BGH keinen Erfolg. Ich will jetzt nicht die gesamten Urteilsgründe einstellen, sondern überlasse die dem Selbststudium.

Nur soviel: Der BGH hat den geltend gemachten An­spruch auf Rück­erstat­tung der ge­leis­te­ten Vor­aus­zah­lung bestätigt. Die vertraglich geschuldete Bereitstellung der Hotelzimmer für touristische Übernachtungen sei durch die behördliche Anordnung untersagt worden, sodass der vereinbarte Leistungserfolg nicht mehr habe herbeigeführt werden können. Damit sei rechtliche Unmöglichkeit eingetreten. Auch eine Verschiebung der Reisen auf einen Zeitraum nach der Aufhebung des Beherbergungsverbots habe dem Kläger nicht zugemutet werden können, zumal gar nicht absehbar gewesen sei, wie lange die Pandemie dauern werde.

Die Entscheidung hat folgende amtliche Leitsätze:

1. Zur Frage der Unmöglichkeit der von einem Beherbergungsbetrieb geschuldeten Leistung aufgrund eines im Vertragszeitraum geltenden Beherbergungsverbots zu touristischen Zwecken als Schutzmaßnahme zur Be-kämpfung der COVID-19-Pandemie.

2. Eine Anpassung vertraglicher Verpflichtungen an die tatsächlichen Umstände kommt grundsätzlich dann nicht in Betracht, wenn das Gesetz in denVorschriften über die Unmöglichkeit der Leistung die Folge der Vertragsstörung bestimmt. Daher scheidet eine Anwendung des § 313 BGB aus, soweitder Tatbestand des § 275 Abs. 1 BGB erfüllt ist (im Anschluss an SenatsurteilBGHZ 233, 266 = NZM 2022, 514).

Sonntagswitz, zum meteorologischen Frühlingsanfang Witze zum/mit/um Frühling

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Und heute im Sonntagswittz Frühlingswitze. Denn am vergangenen Freitag, am 01.03., war Frühlingsanfang und damit meteorologischer Frühlingsbeginn. Ich hätte natürlich auch Schaltjahr Witze machen können, aber die kommen dann beim nächsten Schaltjahr :-).

Hier also dann etwas zum Frühling:

Sagt der eine Pinguin mit einem Thermometer zum anderen Pinguin:

“Schau mal auf das Thermometer, 30 Grad unter Null.”

Freut sich der zweite: “Das ist ja klasse! Endlich wird es Frühling.”

und dann ein „Klassiker“:

Opa geht im Frühjahr mit seinem Enkel spazieren.

Opa: „Nun sieh dir doch nur diese schöne Natur an, die grünen Bäume und die saftigen Wiesen.“

Er knickt einen Grashalm ab und kaut auf ihm rum.

Enkel: „Opa, bekommen wir jetzt ein neues Auto?“

Opa: „Wie kommst du denn jetzt auf die Idee?“

Enkel: „Na, weil Papa gesagt hat, wenn Opa ins Gras beißt, bekommen wir ein neues Auto!“

Der Ehemann wacht im Krankenhaus auf.

Seine Frau sitzt am Bett.

Er fragt: „Was ist denn passiert?“

Antwortet seine Frau: „Gegen zwei Uhr nachts hast du auf einmal das Fenster geöffnet und wolltest mir zeigen, wie die Vögelein im Frühling fliegen.“ berichtet ihm seine Frau.

Fragt er weiter: „Wieso hast du mich nicht zurückgehalten?“

Darauf sie: „Ich hatte gedacht, dass du es könntest“

und dann zum Schluss:

Zwei Schwäbinnen lästern Ende April beim Treffen in einem Kurort über die mangelnde Potenz ihrer Ehemänner.

Wenige Tage später begegnen sie sich erneut.

Holt die Eine tief Luft, genießt den Duft des Flieders und schwärmt: „Der Mai isch komma!“

Strahlt die Andere: „Der Mei‘ geschdern au!“