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BtM II: Nur geringe Überschreitung des Grenzwertes, oder: Minder schwerer Fall?

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Als zweite BtM-Entscheidung stelle ich dann den BayObLG, Beschl. v. 14.09.2021 – 207 StRR 371/21 – vor. Problematik: Die Annahme eines minder schweren Falles bei § 29a BtMG. Das BayObLG meint das: Eine nur geringe Grenzwertüberschreitung ist ein Kriterium für die Annahme eines minder schweren Falles, während eine ganz erhebliche Überschreitung gegen die Annahme eines solchen spricht:

„b) Die Nachprüfung des Strafausspruches hat Erörterungsmängel des Amtsgerichts ergeben, die sich als sachlich-rechtliche Fehler des Urteils erweisen und verhindern, dass das Urteil sich insoweit auf tragfähige Grundlagen stützt.

aa) Die Rechtsfolgenbemessung ist zwar ureigene Aufgabe des Tatrichters und unterliegt einer nur eingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Die tatrichterlichen Erwägungen hat das Revisionsgericht bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen, solange und soweit der Rechtsfolgenausspruch einen angemessenen Schuldausgleich darstellt. Indessen prüft das Revisionsgericht nach, ob die tatrichterliche Rechtsfolgenentscheidung auf tragfähige Grundlagen gestützt ist und sich von rechtlich anerkannten Strafzumessungserwägungen hat leiten lassen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 337 Rdn. 34f.).

bb) Wie die Revision zutreffend ausführt, ist die Verneinung eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG durch den Tatrichter von Rechtsirrtum beeinflusst.

Denn das Amtsgericht hat hierfür nur angeführt, „dass die Grenze zur nicht geringen Menge um ca. 40 % überschritten war (UA S. 5). Nach ständiger neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist jedoch eine nur geringe Grenzwertüberschreitung ein Kriterium für die Annahme eines minder schweren Falles, während eine ganz erhebliche Überschreitung gegen die Annahme eines solchen spricht (vgl. BGH, Beschluss vom 11.09.2019, 2 StR 68/19, zitiert nach juris, dort Rdn. 5, sowie Urteil vom 20.08.2019, 1 StR 209/19, zitiert nach juris, dort Rdn. 14). Eine geringe Grenzwertüberschreitung ist hier anzunehmen (vgl. BGH vom 11.09.2019 aaO Rdn. 6: 2,5fache Überschreitung des Grenzwertes). Nicht tragfähig sind demgegenüber die Überlegungen der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 24. August 2021 (dort S. 3, 2. Absatz): die bloß abstrakte Möglichkeit der Weitergabe der Drogen an Dritte darf gerade nicht strafschärfend herangezogen (vgl. Körner(Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 29a Rdn. 130 m. w. N.) und somit auch nicht zur Verneinung eines minder schweren Falles verwertet werden.

Da das angefochtene Urteil keine weiteren Gründe zur Ablehnung der Voraussetzungen des § 29a Abs. 2 BtMG anführt und auch die weitere Strafzumessung (UA S. 5) im wesentlichen Umstände zugunsten des Angeklagten anführt, fehlt es insoweit an einer schlüssigen Begründung.

cc) Darüber hinaus leidet auch die Anordnung des Fahrverbotes von einem Monat an einem Begründungsmangel. Das Amtsgericht hat insoweit lediglich auf §§ 24a, 25 StVG verwiesen (UA S. 5). Da ein Schuldspruch hinsichtlich einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a StVG nicht erfolgt ist und dies auch nicht nachgeholt werden kann (s. o.), konnte ein Fahrverbot nicht auf § 25 StVG gestützt werden. Mit den Voraussetzungen des § 44 StGB, nach dem ein Fahrverbot nach dem Ermessen des Tatrichters angeordnet werden kann und in dessen Rahmen auch das festgestellte Führen eines Kraftfahrzeuges unter Drogeneinfluss (UA S. 3) hätte gewürdigt werden können, hat sich der Erstrichter (aus seiner Sicht folgerichtig) nicht befasst….“

BtM I: Nicht geringe Menge bei synthetischen Drogen, oder: Neue psychoaktive Stoffe

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Ich habe seit längerem keinen BtM-Tag mehr gemacht. Heute hole ich das mit drei Entscheidungen nach.

An der Spitze steht der BGH, Beschl. v. v. 08.02.2022 – 3 StR 136/21. In der Entscheidung hat der BGH für eine Reihe synthetischer Drogen die Grenze für eine „nicht geringe Menge“ festgelegt, und zwar – so der Leitsatz der Entscheidung – wie folgt

„Es beginnt die nicht geringe Menge

1. der synthetischen Cathinone
– α-Pyrrolidinovalerophenon und
– 3,4-Methylendioxypyrovaleron jeweils bei fünf Gramm,
– Buphedron und
– Pentylon jeweils bei 15 Gramm,
– Clephedron und
– 4-Methylethcathinon jeweils bei 25 Gramm,
– Methylon bei 30 Gramm,
2. der psychostimulierenden Phenethylamine
– Ethylphenidat bei 15 Gramm,
– 4-Fluoramfetamin bei 20 Gramm,
3. der synthetischen Cannabinoide
– AM-2201,
– JWH-122 und
– JWH-210 jeweils bei einem Gramm sowie
4. der Benzodiazepine
– Etizolam bei 240 Milligramm,
– Flubromazepam bei 600 Milligram.“

Den Volltext der umfangreich begründeten Entscheidung – immerhin 25 Seiten – dann bitte selbst lesen.

Strafzumessung III: Grenzwertüberschreitung bei BtM, oder: Judex non calculat

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Und zum Tagesschluss stelle ich dann noch den BGH, Beschl. v. 17.05.2022 – 6 StR 182/22 – vor. Das LG hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg.

„Der Strafausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat dem Angeklagten im Rahmen ihrer Strafzumessungserwägungen bestimmend angelastet, dass der Wirkstoffgehalt des zum Handel bestimmten Kokains mit 112,29 g Kokainhydrochlorid den Grenzwert zur nicht geringen Menge „um mehr als das 120-Fache überschritten“ habe. Der Generalbundesanwalt weist hierzu jedoch zutreffend darauf hin, dass der Wirkstoffgehalt der Handelsmenge bei richtiger Berechnung lediglich etwas mehr als das 22-Fache des für Kokain geltenden Grenzwerts betrug. Angesichts dieses signifikant überhöhten Ansatzes kann der Senat nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei korrekter Bewertung eine geringere Strafe verhängt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2014 – 5 StR 239/14)….“

tja, judex non calculat 🙂

Steuer III: Vermögensarrest im Steuerstrafverfahren, oder: Sicherungsbedürfnis?

entnommen openclipart.org

Und als dritte und letzte Entscheidung des Tages stelle ich dann noch den LG Hamburg, Beschl. v. 08.03.2022 – 618 Qs 3/22 – vor. Der ist ein einem Steuerstrafverfahren ergangen. Gestritten worden ist um den Erlass von Vermögensarresten.

Die Staatsanwaltschaft Hamburg führt gegen den Beschuldigten ein Ermittlungsverfahren u.a. wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO. Sie legt dem Beschuldigten zur Last, in der Zeit vom 18.06.2019 bis zum 30.06.2021 als Inhaber eines Einzelunternehmens in den dem Finanzamt Hamburg-Nord für die Veranlagungszeiträume 2018, 2019, 2020 jeweils übermittelten Umsatzsteuerjahreserklärungen und sodann als Geschäftsführer der das Einzelunternehmen übernehmenden GmbH in der dem vorgenannten Finanzamt übermittelten Umsatzsteuerjahreserklärung für den Veranlagungszeitraum 2020 jeweils Vorsteuern aus Rechnungen erklärt zu haben, obwohl ihm bewusst gewesen sein soll, dass diesen Rechnungen von insgesamt fünf Fremdfirmen keine tatsächlichen Leistungen gegenüberstehen. Dadurch habe das Finanzamt, worauf es dem Beschuldigten auch angekommen sei, durch ihre Zustimmung zu den jeweiligen Umsatzsteuerjahreserklärungen die Umsatzsteuer um insgesamt bezüglich des Einzelunternehmens € 126.505,37, davon in Fall 2 (2019) in Höhe von 88.834,92€ und bezüglich der GmbH in Höhe von 72.576,46 € zu niedrig festgesetzt.

Das AG hat den Antrag der Staatsanwaltschaft zur Sicherung der Einziehung des Wertes von Taterträgen den Vermögensarrest in Höhe von 126.505,37 EUR in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Beschuldigten sowie in Höhe von 72.576,46 in das bewegliche und unbewegliche Vermögen der pp. anzuordnen, abgewiesen. Dagegen die Beschwerde, die beim LG Erfolg hatte. Das LG führt zum Sicherungsbedürfnis aus:

„b) Es liegt auch ein Sicherungsbedürfnis im Sinne des § 111e Abs. 1 StPO vor.

aa) Nach § 111e Abs. 1 StPO kann der Vermögensarrest in das Vermögen eines Beschuldigten oder eines Dritten dann angeordnet werden, wenn der Vermögensarrest der Sicherung der Vollstreckung dient, mithin erforderlich ist (vgl. BT-Drucks 18/9525 S. 76; Köhler a.a.O., Rn. 6). Zwar entfiel mit der Neuregelung des § 111e Abs. 1 StPO n. F. und der ersatzlosen Streichung des § 111d Abs. 2 StPO a. F. der Verweis auf § 917 ZPO, mithin die Besorgnis einer Erschwerung oder wesentlichen Vereitelung der Forderungsvollstreckung. Das Erfordernis eines Arrestgrundes einschließlich der dazu ergangenen Rechtsprechung sollte nach dem gesetzgeberischen Willen allerdings nicht tangiert werden. Bereits in der Gesetzesbegründung ist klargestellt, dass sich das Erfordernis eines Sicherungsgrundes als Ausprägung des Übermaßverbotes nunmehr unmittelbar aus der StPO ergeben soll, da der Vermögensarrest nur „zur Sicherung der Vollstreckung einer Wertersatzeinziehung“ angeordnet werden dürfe (vgl. BT-Drucks 18/9525 S. 49).

Die Erforderlichkeit in diesem Sinne ist gegeben, wenn zu besorgen steht, dass die künftige Vollstreckung ohne Anordnung eines Arrestes vereitelt oder wesentlich erschwert werden wird (BGH wistra 2014, 452).

Wegen des in der Arrestanordnung liegenden schwerwiegenden staatlichen Grundrechtseingriffs zu Lasten eines einer Straftat nur erst Verdächtigen müssen hierfür – über den Tatverdacht als solchen und nie ausschließbare ganz allgemeine Möglichkeiten hinausgehend – in objektiver Hinsicht oder in Hinblick auf das Verhalten der Beschuldigten konkrete Umstände vorliegen, die besorgen lassen, dass ohne eine Arrestanordnung der staatliche Anspruch ernstlich gefährdet wäre (vgl. BVerfG StV 2004, 409).

Dabei sind grundsätzlich alle Umstände zu würdigen, die geeignet sind, Anhaltspunkte für oder gegen eine drohende Vereitelung oder Erschwerung der Vollstreckung zu ergeben. Diese können sich aus der Person des Beschuldigten, seiner Lebensumstände, dem den Ermittlungen vor- und nachgelagerten Verhalten sowie der Art und Weise der Tatbegehung ergeben.

Wenn sich der Täter nicht nur durch die Taten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft hat, sondern darüber hinaus die Taten durch eine betrügerische oder listige Vorgehensweise geprägt waren, kann das Sicherungsbedürfnis durch die Art und Weise der Tat indiziert sein. In solchen Fällen besteht eine Wahrscheinlichkeit dafür, dass er sich auch künftig unlauter verhalten wird (OLG Hamburg StV2009, 122; vgl. LR-Schäfer § 111 d Rn. 17 m.w.N. (zu § 111d StPO a. F.)).

bb) Nach diesen Maßstäben besteht ein Sicherungsbedürfnis im Sinne des § 111e StPO. Es besteht, wie oben dargelegt, der dringende Tatverdacht der Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO, mithin einer gegen das Vermögen gerichteten Straftat. Hinzu treten vorliegend in der Tatbegehung liegende konkrete Umstände sowie das den Ermittlungen nachgelagerte Verhalten des Beschuldigten, die besorgen lassen, dass ohne eine Arrestanordnung der Anspruch des Fiskus gefährdet ist.

Bereits die konkrete Art der Tatbegehung zeichnet sich sowohl durch auf Verschleierung beruhendes Verhalten als auch durch eine erhebliche kriminelle Energie zur Eigenbereicherung aus. Der Beschuldigte nutzte zum einen über einen Zeitraum von drei Jahren fünf verschiedene Servicegesellschaften, um sodann mit Geschäftsübertragung auf die GmbH sein Vorgehen fortzusetzen und eine weitere Servicegesellschaft einzubinden. Zum anderen verschleierte er die wahre Natur der Rechnungen weiter, indem einzelne Servicegesellschaften ihre Forderungen gegen den Beschuldigten gegenseitig abtraten und so die Nachverfolgung weiter erschwerten.

Für ein Sicherungsbedürfnis spricht entscheidend, dass der Beschuldigte, zeitnah nachdem er von der Betriebsprüfung Kenntnis erlangte, zunächst insgesamt vier Konten für seine Kinder eröffnet wurden, bei denen er und seine Frau verfügungsberechtigt sind, sodann mehrere Konten seiner Frau und seines Sohnes aufgelöst wurden, für die er verfügungsberechtigt war und seine Frau ein Bankschließfach eröffnete, für das der Beschuldigte verfügungsbefugt ist (BaFin Auskunft vom 09.02.2022 Bl. 51-60 d.A.). Dies lässt befürchten, dass der Beschuldigte willens ist, Vermögen dem Zugriff des Staates zu entziehen, um eine Vollstreckung zu vereiteln.

c) Die Anordnung des Vermögensarrests ist schließlich auch insgesamt verhältnismäßig….“

Steuer II: „Gewerbliche Zwecke“ i.S. des TabStG?, oder: „Gewerblich“ ist nicht „gewerbsmäißg“

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In der zweiten Entscheidung einem Berufungsurteil des LG Nürnberg, und zwar dem LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 04.04.2022 – 12 Ns 513 Js 393/18 – geht es um eine Tabaksteuerhinterziehung.

Der Angeklagte hatte – nach den Feststellungen – in der Tschechischen Republik wiederholt Zigaretten erworden und diese – teils zum Eigenverbrauch, teils zur Weitergabe an Dritte – in das Bundesgebiet, ohne Tabaksteuererklärungen beim zuständigen Zollamt abzugeben. Die Mutter des Angeklagten wohnte unweit eines Grenzübergangs zur Tschechischen Republik. Im gleichen Anwesen befand sich eine Filiale der Deutschen Post AG. Dies machte sich der Angeklagte im Zeitraum vom März 2017 bis August 2018 zunutze, um anlässlich von acht mehrtägigen Besuchen bei seiner Mutter in der Tschechischen Republik jeweils insgesamt 10.800 Stück Zigaretten mit tschechischer Steuerbanderole, insbesondere der Marken Route 66 rot und blau, die er nicht alle selbst rauchen, sondern an Dritte abgeben wollte, zu erwerben und diese in die Wohnung seiner Mutter zu verbringen. Die bei den wiederholten Grenzübertritten zusammengekauften Zigaretten packte er jeweils kurz vor Antritt der Rückfahrt nach L. in der Wohnung der Mutter in ein Postpaket. Dieses gab er sodann in der Postfiliale in S. auf und versandte es an seine Wohnadresse. Dabei war dem Angeklagten bewusst, dass er die Zigaretten, die nicht für seinen Eigenbedarf bestimmt waren, unverzüglich gegenüber dem zuständigen Zollamt zu erklären hatte. Dem kam er jeweils bewusst nicht nach, um sich die Abführung der jeweils fälligen Tabaksteuer zu ersparen.

Gestritten worden ist dann um die Frage: Gewerblich ja oder nein. Dazu führt das LG aus:

„1. Sowohl die Anklage als auch das Amtsgericht in seiner Beweisaufnahme verwandten Zeit und Mühe auf den Versuch des Nachweises, der Angeklagte habe gewerbsmäßig (im üblichen Sinne von gewinnbringend) gehandelt. Umgekehrt betonte der Angeklagte mit erkennbarem Eifer, er habe die mitgebrachten Zigaretten nur verschenkt, nie verkauft. Dieser Streit war überflüssig, weil er auf einem Missverständnis des Gesetzes beruht. § 23 Abs. 1 Satz 1 TabStG definiert „gewerbliche Zwecke“ schlicht als den Gegenbegriff zu den „privaten Zwecken“ des § 22 Abs. 1 TabStG. Zu privaten Zwecken wird eingeführt, was für den Eigenbedarf bestimmt ist. Alles, was nicht dem Eigenbedarf dient, wird den gewerblichen Zwecken zugeordnet. Die Nomenklatur des Tabaksteuergesetzes weicht also – inspiriert von Art. 33 Abs. 1 Richtlinie 2008/118/EG vom 16. Dezember 2008 – von dem sonstigen Rechtsgebrauch der Begriffe „gewerblich“ oder „gewerbsmäßig“ ab. Die Gefahrgeneigtheit dieser Terminologie ist allerdings auch dem Normgeber nicht entgangen, weshalb er jüngst in § 39 TabStV (i.d.F. der 7. VerbrStÄndV vom 11. August 2021, BGBl. I S. 3602) folgenden Absatz 2 angefügt hat:

„(2) Die Weitergabe von Tabakwaren, auch wenn sie unentgeltlich erfolgt, gilt unabhängig von der verbrachten Menge nicht als Eigenbedarf nach § 22 des Gesetzes.“

Durch diese Verordnungsänderung ist nicht eine Änderung, sondern lediglich eine Klarstellung der bestehenden Rechtslage erfolgt. So führt der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen vom 28. April 2021 für die Siebte Verordnung zur Änderung von Verbrauchsteuerverordnungen aus (S. 170): „Die Regelung stellt klar, dass die Weitergabe verbrauchsteuerpflichtiger Ware nicht von dem Begriff des Eigenbedarfs erfasst ist und konkretisiert die Norm insoweit in unionsrechtskonformer Weise.“