Archiv der Kategorie: Corona

Corona I: Rachenabstrich/Schnelltest in der Schule, oder: Keine Körperverletzung im Amt

Bild von Thomas G. auf Pixabay

Nun, die Inzidenzen sinken und es scheint ein wenig Normalität einzukehren, aber: Es gibt natürlich nach wie vor Entscheidungen zu/um/mit Corona. Und zwei stelle ich heute mal wieder vor.

Bei der ersten handelt es sich um den OLG Oldenburg, Beschl. v. 10.5.2021 – 1 Ws 141/21. Ergangen ist der Beschluss in einem sog. Klageerzwingungsverfahren (§§ 172 ff. StPO). Dem Verfahren liegt nach der PM des OLG folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Mutter eines Schulkindes hat Strafanzeige gegen Mitarbeiter des Gesundheitsamtes erstattet. Das Kind der Mutter sowie Klassenkameraden seiner 4. Klasse hatten Kontakt zu einem Corona-positiv getesteten Kind. Nachdem das Gesundheitsamt hiervon Kenntnis erlangt hatte, führte es am nächsten Morgen in dieser Klasse einen Schnelltest bei allen Schülerinnen und Schülern durch.

Die Mutter hat den zuständigen Mitarbeiter des Gesundheitsamts wegen Körperverletzung im Amt angezeigt. Sie legte dazu ein Attest einer Allgemeinärztin vor, nach dem ihr Kind durch die Testung u.a. eine schwere psychische Traumatisierung erlitten haben soll. Die Staatsanwaltschaft lehnte eine Strafverfolgung ab und begründete dies damit, dass kein hinreichender Tatverdacht für eine Körperverletzung vorliege. Gegen die Einstellung des Verfahrens hat die Mutter Beschwerde zur Generalstaatsanwaltschaft eingelegt, die die Entscheidung der Staatsanwaltschaft bestätigte und ebenfalls eine Anklageerhebung gegen den Gesundheitsamtsmitarbeiter ablehnte. Dagegen hat die Mutter Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 172 StPO) gestellt. Das OLG hat den Antrag als unzulässig zurückgewiesen, dabei aber auch zur Begründetheit der Entscheidung Stellung genommen:

„Im Übrigen wäre der Antrag auch in der Sache nicht begründet. Insoweit teilt der Senat die in dem – außerhalb des Klageerzwingungsantrags zur Kenntnis genommenen – Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft Aurich vom 23. Dezember 2020 geäußerte Auffassung, dass auf Grund der Beweislage ein hinreichender Tatverdacht bezüglich einer Körperverletzung im Amt nach § 340 StGB oder anderer Delikte nicht in Betracht kommt. Denn angesichts des Ermittlungsergebnisses, wonach die Gesundheitsbehörde erst am Morgen des Schultages, an welchem der Schnelltest durchgeführt wurde, Kenntnis davon erlangt hatte, dass ein Kind, mit welchem auch der Antragsteller zuvor gemeinsam den Unterricht besucht hatte, positiv auf das Coronavirus SARS-CoV-2 getestet worden war, durfte die Gesundheitsbehörde nach § 25 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 IfSG den Rachenabstrich bei dem Antragsteller unverzüglich in der Schule durchführen. Diese Maßnahme war auch geeignet (vgl. BayVGH, Beschluss vom 08.09.2020 – 20 NE 20.2001, juris Rn. 28) und verhältnismäßig (vgl. VG Augsburg, Beschluss vom 14.10.2020 – Au 9 S 20.1967, juris Rn. 21; Beschluss vom 20.05.2020 – Au 9 S 20.852, juris Rn. 28), um einer weiteren möglichen Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 entgegen zu wirken.

Dem steht auch das vom Antragsteller vorgelegte (undatierte) ärztliche Attest nicht entgegen. Denn der Beweiswert dieses Attestes ist denkbar gering, weil sich dieses fast ausschließlich in der Wiedergabe der vom Antragsteller und seiner Mutter gegenüber der Ärztin mitgeteilten Sach- und Befindlichkeitslage erschöpft, so dass es – den Anfangsverdacht des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse nach § 278 StGB begründend (vgl. Fischer, StGB68, § 278 Rn. 4 m.w.N.) – bereits mehr als fraglich erscheint, wie die ausstellende Fachärztin (für Allgemeinmedizin!) durch einen einzigen Vorstellungstermin des Antragstellers am TT. MM 2020 zur Diagnose einer „schweren psychischen Traumatisierung, depressiven Phasen (anhaltendem Weinen), aggressivem Verhalten, Schlafstörungen, Alpträumen und Unsicherheit“ gelangt sein will, die der Antragsteller „durch die Testung des Gesundheitsamts und das Verhalten der (…) Schule“ erlitten haben soll.

Aber selbst bei einer gegebenen Traumatisierung des Antragstellers wäre der durchgeführte Rachenabstrich verhältnismäßig, da im Gegensatz dazu die Schäden, die bei einer weiteren und vor allem ungebremsten Verbreitung des Virus und einem deutlichen Ansteigen der Erkrankungs- und Todeszahlen für eine sehr große Zahl von Menschen zu gewärtigen wären, von deutlich höherem Gewicht sind. Daher muss auch das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der getroffenen Untersuchungsanordnung überwiegen. Bei den widerstreitenden Grundrechten des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG hat deshalb das Individualgrundrecht der von der Untersuchungsanordnung betroffenen Einzelperson hinter dem überragenden Schutzgut der menschlichen Gesundheit im Gesamten zurückzutreten (so VG Augsburg, Beschluss vom 20.05.2020 – Au 9 S 20.852, juris Rn. 28; ebenso Beschluss vom 14.10.2020 – Au 9 S 20.1967, juris Rn. 11, 21 gerade auch unter Berücksichtigung einer Traumatisierungslage des Untersuchten).“

Eine m.E. zutreffende Entscheidung mit dem zudem mehr als deutlichen Hinweis des OLG an die Staatsanwaltschaft, gegen die Ärztin, die das im Verfahren vorgelegte Attest ausgestellt hatte, ein Verfahren wegen des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse nach § 278 StGB einzuleiten. Den erforderlichen Anfangsverdacht will das OLG offenbar bejahen.

Corona II: Schulische Maßnahmen wegen Corona, oder: Die Zuständigkeit von Familiengerichten

Bild von chiplanay auf Pixabay

Und als zweite Corona-Entscheidung am Pfingstmontag hier der AG Essen, Beschl. v. 07.05.2021 – 106 F 83/21, Der passt ganz gut zu dem AG Weimar, Beschl. v. 08.04.2021 – 9 WF 148/21 – und zum OLG Jena, Beschl. v. 14.05.2021 – 1 UF 136/21 (vgl. dazu Corona I: OLG Jena hebt AG-Weimar-Masken-Beschluss auf: „Familienrichter bleib bei deinen Leisten“).

Das AG Essen zeigt, wie es – m.E. – richtig geht. Es hatte über eine Anregung „von Amts wegen ein Verfahren gemäß § 1666 Abs. 1 und 4 BGB zur Beendigung einer derzeit bestehenden nachhaltigen Gefährdung des körperlichen, seelischen und geistigen Wohls von TO wie darüber hinaus aller weiteren Schulkinder der F-Schule, Essen, die aufgrund von schulinternen Anordnungen zur Wahrung räumlicher Distanz zu anderen Personen und zur Zulassung von gesundheitlichen Testverfahren an Schülern auf dem Gelände der Schule ohne vorherige schriftliche ausdrückliche Genehmigung der Sorgeberechtigten besteht zu eröffnen und darin auch die Rechtmäßigkeit der diesen Anordnungen zugrundeliegenden Vorschriften der CoronaSchVO sowie insbes. die §§ 1ff der VO zum Schutz von Neuinfektionen mit dem Coronavirus Sars-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur des Landes NRW i. d. F. vom 19.04.2021  zu überprüfen, hilfsweise für den Fall, dass eine Entscheidung der Hauptsache aus formellen Gründen kurzfristig nicht möglich ist, eine einstweilige Anordnung ohne mündliche Verhandlung nach § 49 ff. FamFG zu erlassen, mit der die nachstehend begründete Gefährdungslage für F bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch vorläufige Aussetzung der schulinternen Anordnungen zum Tragen des Mund- und Nasenschutzes, zur Einhaltung von Mindestabständen anderen Personen gegenüber und/oder die Zulassung von gesundheitlichen Testungen vorläufig aufgehoben  bzw. untersagt wird.“ zu entscheiden.

Das hat das AG getan und den Antrag zurückgewiesen, und zwar als „bereits nicht zulässig“ und auch unbegründet:

„Der Antrag ist bereits nicht zulässig.

Für alle weiteren Schulkinder der F-Schule gilt das bereits deshalb, weil der Antragsteller nicht befugt ist, für diese namentlich nicht benannten Kinder Anträge zu stellen. Ihm mangelt es an der entsprechenden elterlichen Sorge oder einer Vollmacht aller Eltern dieser Kinder.

Die Ausführungen des Amtsgerichts Weimar, es sei wegen des Gleichbehandlungsgebots des Art. 3 GG verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar, wenn nur für solche Kinder, deren Eltern bereit und in der Lage wären, gebotene gerichtliche Anträge zu stellen, ein Schutz bestehe, können nicht nachvollzogen werden. Denklogische Konsequenz dieser Argumentation wäre, dass (sämtliche) deutschen Familiengerichte für alle Kinder mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland von Amts wegen Kinderschutzverfahren im Rahmen der staatlichen Fürsorgepflicht einleiten müssten. Dies wäre jedoch ein Verstoß der Familiengerichte gegen den Erziehungsvorrang der Eltern, wie er in Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG als natürliches Recht der Eltern verankert ist. Das Wächteramt des Staates nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG ist subsidiär (AG Waldshut-Tiengen Beschl. v. 13.4.2021 – 306 AR 6/21, BeckRS 2021, 6998).

Im Übrigen hat der Antragsteller hinsichtlich des ihn selbst betreffenden Antrags auch den falschen Rechtsweg gewählt. Nach gerichtlichem Hinweis soll keine Verweisung an die Verwaltungsgerichtsbarkeit erfolgen, sondern unter Hinweis auf Entscheidungen des AG Weimar vom 08.04.2021 (9 F 148/21) und Weilheim i. OB vom 13. April 2021 (2 F 192/21) eine sorgerechtliche Regelung.

Der Antragsteller wendet sich jedoch gegen hoheitliche Maßnahmen der Schulverwaltung auf Grund der o. g. Vorschriften, womit es sich um eine öffentlich-rechtlichen Streitigkeit handelt. Hierfür ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet, weil sich das Antragsbegehren gegen Maßnahmen der Träger öffentlicher Gewalt einschließlich der Schulbehörden richtet. Die gerichtliche Kontrolle dieser hoheitlichen Maßnahmen einschließlich der Gesundheitsschutzmaßnahmen in den Schulen, die auf öffentlichem Recht basieren, obliegt allein den Verwaltungsgerichten (vgl. zuletzt nur VG Weimar, B.v. 20.4.2021 – 8 E 416/21 We – juris Rn 6 f.; AG Waldshut-Tiengen, B.v. 13.04.2021 – 306 Ar 6/21 – juris Rn. 8; VG Würzburg, Beschluss vom 23. April 2021 – W 8 E 21.546 -, juris ; AG Dippoldiswalde, Beschluss 29.04.2021 – 7 F 204/21, juris).

2. In der Sache hätte der Antrag jedoch auch keinen Erfolg.

a) Eine Maßnahme zum Schutz des Kindes gemäß § 1666 Abs. 1 BGB setzt zum einen eine gegenwärtige, erhebliche Gefährdung des Kindes voraus und zum anderen die fehlende Bereitschaft oder Fähigkeit der Eltern diese Gefährdungslage abzuwenden.

Dass eine Gefährdungslage für ihn durch einen Elternteil gesetzt worden sei, ist durch den Antragsteller nicht behauptet worden. Gleiches gilt für die Fähigkeit oder Bereitschaft der Eltern, eine möglicherweise bestehende Gefährdungslage abzuwenden.

Soweit er Einsamkeit, Schulunlust („selbst der Distanzunterricht habe ihm keine Freude bereitet“) und Gefahren bei einer unsorgfältigen Verwendung der Testmaterialien sowie eine psychische Belastung benennt, obliegt es seinen sorgepflichtigen Eltern, ihm die Situation altersgerecht zu erklären, ihn zu motivieren und – falls nötig – das Testprozedere mit ihm zu üben.

Hinsichtlich der angegriffenen Pflicht zum räumlichen Abstand wird nichts weiter vorgetragen. Die Maskenpflicht wird in der vorliegenden Hauptsache – anders als im EA – Verfahren 106 F 84/21 – nicht thematisiert.

Gerade umgekehrt wird die Gefahr einer Infektion des Antragstellers mit u. U. schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen gerade deshalb vermieden, weil die vorgeschriebenen Abstandsgebote sowie die Test- und Maskentragungspflicht in der Schule umgesetzt werden, also die Schule die Vorschriften umsetzt, die das Land aufgrund der vom Bundestag festgestellten Pandemielage von nationaler Bedeutung aufgrund des Bundesinfektionsschutzes getroffen hat (ebenso AG Elmshorn, Beschluss vom 21.04.2021, 44 F 33/21).

b) § 1666 Abs. 4 BGB ist hier nicht einschlägig.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift kann das Gericht in Angelegenheiten der Personensorge auch Maßnahmen gegen Dritte treffen, um eine solche Gefährdungslage abzuwenden.

Der Begriff des „Dritten“ ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift auszulegen.

Dazu gehören nach ganz einhelliger Rechtsprechung jedoch lediglich natürliche Personen wie Verwandte (BayObLG FamRZ 1995, 948: ältere Schwester des Kindes), Freunde eines Elternteils (OLG Düsseldorf NJW 1995, 1970), der Stiefelternteil (BayObLG FamRZ 1994, 1413), eine Pflegeperson (anders MüKoBGB/Olzen Rn. 40), ein Nachbar (BT-Drs. 8/2788, 59; OLG Zweibrücken FamRZ 1994, 976), aber auch der nicht sorgeberechtigte Elternteil sowie eine sonstige auf das Kind einwirkende Person, z. B. der neue Lebensgefährte, ersichtlich nicht jedoch Körperschaften des öffentlichen Rechts. Eine Einwirkung auf diese ist lediglich im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen bzw. verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich (OLG Nürnberg, Beschlüsse vom 29.04.2021, 9 WF 342/21 und 343/21, juris; AG Reutlingen Beschl. v. 7.4.2021 – 16 F 247/21, BeckRS 2021, 7047).

Sinn und Zweck der Vorschrift ist nämlich die Erfüllung der durch Art. 6 Abs. 2 GG angeordneten Wächterpflicht des Staates über die Ausübung des Sorgerechts durch die Eltern. Dazu wird eine Eingriffsbefugnis des Familiengerichts bei einer Gefährdung des Kindes durch die eigenen Eltern normiert sowie – im Falle ihrer Untätigkeit – auch gegen andere natürliche Personen.

Dies wird bestätigt durch die systematische Auslegung. Danach ist eine Vorschrift nicht isoliert sondern im Zusammenhang mit den weiteren desselben Gesetzes und unter Berücksichtigung ihrer Stellung in der Rechtsordnung auszulegen. Das Tatbestandsmerkmal der vorrangigen Elternabhilfe, der Inhalt des  Maßnahmenkatalogs (öffentliche Hilfen anzunehmen, den Schulbesuch sicherzustellen usw.) und die Einordnung der Norm in den Titel 5 über die elterliche Sorge zeigen, dass Adressaten der Anordnungen primär die Inhaber der elterlichen Sorge sind. Schon für Vormünder und Pfleger gilt § 1666 BGB nicht direkt, sondern i. V. m. § 1837 Abs. 4 BGB bzw. 1915 Abs. 1 BGB. Der Rechtsschutz gegen behördliche Maßnahmen ist hingegen im öffentlichen Recht detailliert geregelt. Die spezialgesetzlichen Voraussetzungen können nicht durch erweiternde Auslegung von § 1666 BGB umgangen werden. Selbst bei etwaigen Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen – die das Familiengericht jedoch nicht hat (so auch OVG Schleswig-Holstein (13.11.2020 3 MR 61/20) zur Maskenpflicht und VGH München (02.03.2021, 20 NE 21.369) zur Testpflicht –  führt dies nicht dazu, dass das Familiengericht sich an die Stelle des Verwaltungsgerichtes setzen dürfte und Anordnungen gegenüber der Schule trifft (ebenso AG Elmshorn, Beschluss vom 21.04.2021, 44 F 33/21).

Weil der Antrag aus Rechtsgründen unzulässig ist, sind weitere Maßnahmen nicht geboten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1, 3 und 4 FamFG. Dem Antragsteller als minderjährigem Beteiligten in einem Kindschaftsverfahren können Kosten gemäß § 81 Abs. 3 FamFG nicht auferlegt werden. Die Kosten sind vorliegend gemäß § 81 Abs. 4 FamFG den Eltern aufzuerlegen, weil sie die Tätigkeit des Gerichtes veranlasst haben und sie ein grobes Verschulden trifft. Aus einer Vielzahl bei verschiedenen Amtsgerichten eingeleiteter Verfahren (s. o.) und dem im hiesigen Verfahren verwendeten Mustertext wird dem Gericht offenkundig, dass es sich bei dem Inhalt der Antragsschrift um ein vorgefertigtes Schreiben handelt. Das Antragsschreiben wurde lediglich im Hinblick auf das Kind sowie die Schule / Gemeinde individualisiert  (u. a. AG Siegburg, Beschluss vom 20. April 2021 – 323 F 48/21 -, Rn. 4, juris; AG München, Beschluss vom 18. März 2021 – 542 F 2559/21 -, juris) Dabei wurde allerdings der Antragsteller z. T. auch als F bezeichnet, eine Überprüfung der Verordnung des Kreises Kleve gewünscht und die Anschrift des hiesigen Antragstellers nicht angegeben.

Der Verfahrenswert der Anträge in der Hauptsache beträgt hinsichtlich des Antragstellers nach § 45 Abs. 1 FamGKG 4.000 Euro und hinsichtlich aller weiteren Schulkinder der F-Schule 30.000 Euro, weil angesichts der hohen Schülerzahl eine Vielzahl weiterer Sorgerechtsverhältnisse Verfahrensgegenstand ist. Nicht ein und denselben Verfahrensgegenstand betreffen bereits jene Verfahren, in denen Anträge oder von Amts wegen zu regelnden rechtliche Beziehungen mehrerer Personen im Verhältnis zu demselben Kind zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden sind, wie z. B. die Regelung des Umgangs mehrerer Bezugspersonen mit demselben Kind gem. § 1685 BGB (OLG Brandenburg NJW-RR 2018, 584; BeckOK KostR/Neumann, 32. Ed. 1.1.2021, FamGKG § 45 Rn. 55). Hier geht es um eine Regelung für eine Vielzahl weiterer Kinder mit völlig anderen Sorgeberechtigten.“

Corona I: OLG Jena hebt AG-Weimar-Masken-Beschluss auf, oder: „Familienrichter bleib bei deinen Leisten“

Bild von mohamed Hassan auf Pixabay

Es ist heute zwar Pfingstmontag und damit Feiertag, aber ich lasse hier dann mal das „normale Programm“ laufen. Und das heißt heute wieder: Corona bzw. Entscheidungen, die mit Corona zu tun haben.

Und zunächst will ich dann auf einen Beschluss des OLG Jena zu dem Thema hinweisen, und zwar auf den OLG Jena, Beschl. v. 14.05.2021 – 1 UF 136/21. Das ist die „Rechtsmittelentscheidung“ zu dem – in meinen Augen falschen und nicht nachvollziehbaren – AG Weimar, Beschl. v. 08.04.2021 – 9 WF 148/21 (vgl. dazu hier: Corona I: AG Weimar und AG Wuppertal melden sich, oder: Zwei etwas “ungewöhnliche” Entscheidungen).

Das OLG hat – wie m.E. nicht anders zu erwarten – den AG Weimar-Beschluss aufgehoben. Leider liegt der Volltext zu der Entscheidung noch nicht vor. Daher muss ich mich hier auf die PM des OLG beschränken. Tue ich ja nur selten, aber in dieser Sache mache ich dann mal wieder eine Ausnahme. In der PM heißt es:

„Keine Zuständigkeit der Familiengerichte zur Überprüfung von Corona-Schutzmaßnahmen an Schulen

Das OLG Jena hatte sich mit einer Beschwerde des Freistaates Thüringen gegen einen Beschluss des AG Weimar zu befassen.

Die Eltern von zwei Kindern, die in Weimar zur Schule gehen, hatten beim Familiengericht Weimar angeregt, von Amts wegen zu deren Schutz ein Verfahren wegen Kindeswohlgefährdung einzuleiten. Sie vertreten die Ansicht, das körperliche, seelische und geistige Wohl der Kinder und aller weiteren Kinder, die die gleichen Schulen wie ihre Söhne besuchen, sei aufgrund der Anordnungen zum Tragen eines Mund- und Nasenschutzes und zur Wahrung räumlicher Distanz gefährdet. Deshalb haben sie eine Rechtmäßigkeitsüberprüfung der diesen Anordnungen zugrundeliegenden Vorschriften, insbesondere der Dritten Verordnung über außerordentliche Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2, gültig ab 15.12.2020, zuletzt geändert am 12.3.2021, angeregt.

In dem daraufhin eingeleiteten Eilverfahren hat das Familiengericht den Lehrern, den Schulleitungen sowie deren Vorgesetzten einstweilen untersagt, das Maskentragen, die Einhaltung von Mindestabständen und die Teilnahme an Schnelltests zur Feststellung des Virus SARS-CoV-2 anzuordnen oder vorzuschreiben. Weiter gebot es den Leitungen und den Lehrern der von den beteiligten Kindern besuchten Schulen, den Präsenzunterricht aufrechtzuerhalten. Das Familiengericht ist bei seiner Entscheidung von der eigenen Zuständigkeit ausgegangen und hat seine Anordnungen mit einer gegenwärtigen Kindeswohlgefährdung durch die von den Eltern kritisierten Maßnahmen und dem Unvermögen der Eltern, diese Gefahr von den Kindern abzuwenden, begründet.

Auf die sofortige Beschwerde des Freistaates Thüringen hat das Thüringer Oberlandesgericht mit Beschluss vom 14.05.2021 den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Weimar vom 09.04.2021 aufgehoben, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und das Verfahren eingestellt.

Zur Begründung führt das Oberlandesgericht aus, dass das Amtsgericht vor einer Sachentscheidung gehalten gewesen wäre, vorab über seine Zuständigkeit zu entscheiden. Für das mit der Anregung der Eltern verfolgte Ziel, zum Schutz der Kinder schulinterne Maßnahmen, wie die Anordnung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes und die Abstandsregeln, außer Kraft zu setzen und die Rechtmäßigkeit der diesen Anordnungen zugrundeliegenden Vorschriften zu überprüfen, fehle es an einer Regelungskompetenz des Familiengerichtes. Im Rahmen des schulrechtlichen Sonderstatusverhältnisses seien die zuständigen Behörden an die das Kindeswohl schützenden Grundrechte gebunden. Die gerichtliche Kontrolle dieses Behördenhandelns – auch hinsichtlich von Gesundheitsschutzmaßnahmen in den jeweiligen Schulen – obliege allein den Verwaltungsgerichten.

Eine Befugnis des Familiengerichts zum Erlass von Anordnungen zur Durchsetzung des Kindeswohls gegenüber Behörden bzw. Beamten dieser Behörden folge insbesondere nicht aus § 1666 Abs. 4 BGB. Behörden, Regierungen und sonstige Träger staatlicher Gewalt seien nämlich keine „Dritte“ im Sinne der Vorschrift, gegen die in Angelegenheiten der Personensorge Maßnahmen getroffen werden könnten.

Da eine Verweisung des von Amts wegen eingeleiteten Verfahrens an das Verwaltungsgericht nicht in Betracht kam, war die Entscheidung nach Ansicht des Thüringer Oberlandesgerichts aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.“

Wahrscheinlich werden jetzt wieder viele den Untergang des Rechtsstaats vorhersagen und ihn sogar schon sehen. Aber: Nein, gerade nicht. Die Frage durchläuft das dafür vorgesehene rechtsstaatliche Verfahren der Überpüfung durch höhere Instanzen. Und wenn die gesprochen/entschieden haben, sollte man das Ergebnis dann auch akzeptieren. Auch wenn es schwer fallen mag.

Edit 28.05.2021: Inzwischen ist der Volltext des Beschlusses veröffentlicht, und zwar hier.

Corona II: Subventionsbetrug beim„Corona-Soforthilfe-Antrag“, oder: „Kreuzchen-Erklärung“

Bild von Gerd Altmann auf Pixabay

Im zweiten Corona-Posting geht es um eine materielle Frage. Nach den Feststellungen des LG hat der Angeklagte im Frühjahr 2020 in sieben Fällen in vier Bundesländern, und zwar in Baden-Württemberg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen, sog. Corona-Soforthilfen für tatsächlich nicht existierende Kleingewerbe beantragt und auf diese Weise – seine Anträge hatten in vier Fällen Erfolg – insgesamt 50.000 EUR erhalten. In drei Fällen nutzte der Angeklagte fremde Personendaten. Er täuschte bei der Antragsstellung über subventionserhebliche Tatsachen. Das LG hat den Angeklagten wegen siebenfachen Subventionsbetruges, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Fälschung beweiserheblicher Daten, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hatte in dem BGH, Beschl. v. 04.05.2021 – 6 StR 137/21 – keinen Erfolg:

„3. Auch der Sachrüge bleibt der Erfolg versagt. Die gebotene umfassende Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insoweit sind ergänzend folgende Ausführungen veranlasst:

a) Zutreffend geht die Strafkammer davon aus, dass es sich bei den beantragten Soforthilfen um Subventionen gemäß § 264 Abs. 8 Satz 1 StGB handelt, die als sogenannte verlorene Zuschüsse ohne eine marktmäßige Gegenleistung von den Ländern aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht (hier aufgrund der Haushaltsgesetze § 44 BHO i.V.m. § 23 BHO bzw. § 53 der HO der Länder) Betrieben und Unternehmen gewährt werden und jedenfalls auch der Förderung der Wirtschaft dienen.

b) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe in seinen Anträgen gemäß § 264 Abs. 1 Satz 1 StGB gegenüber den zuständigen Behörden oder eingeschalteten Stellen oder Personen (Subventionsgeber) für ihn vorteilhafte unrichtige Angaben über aufgrund eines Gesetzes vom Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnete Tatsachen (§ 264 Abs. 9 Nr. 1 Variante 2 StGB) gemacht.

aa) Sinn und Zweck des Merkmals der Subventionserheblichkeit ist es, angesichts der zahlreichen Normativbegriffe des Subventionsrechts sicherzustellen, dass sowohl die Vergabevoraussetzungen für den Subventionsempfänger als auch etwaige Täuschungshandlungen für den Subventionsgeber und die Strafverfolgungsorgane möglichst klar erkennbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2018 – 3 StR 449/17, NStZ-RR 2019, 147 mwN). § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB setzt voraus, dass die Tatsachen durch ein Gesetz oder durch den Subventionsgeber aufgrund eines Gesetzes ausdrücklich als subventionserheblich bezeichnet werden. Da die „Bundesregelung Kleinbeihilfen 2020“ und die zur Umsetzung erlassenen Richtlinien der Länder keine Gesetze im formellen oder materiellen Sinne sind und Haushaltsgesetze jedenfalls keine ausdrückliche Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen enthalten, kommt nur deren Bezeichnung durch den jeweiligen Subventionsgeber aufgrund eines Gesetzes – hier § 2 SubvG i.V.m. den Subventionsgesetzen der Länder (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2018 – 3 StR 449/17, NStZ-RR 2019, 147, 149) – in Betracht. Pauschale oder lediglich formelhafte Bezeichnungen reichen dabei nicht aus; vielmehr muss die Subventionserheblichkeit klar und unmissverständlich auf den konkreten Fall bezogen dargelegt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, NJW 2014, 3114, 3115; Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 238).

bb) Diesen Anforderungen genügen die vom Angeklagten ausgefüllten Antragsformulare.

Das bei der ersten Tat genutzte niedersächsische Antragsformular („Version 1“) bezeichnet unter Ziffer 4 die subventionserheblichen Tatsachen ausdrücklich, namentlich die Angaben zum Antragsteller, zum Unternehmen und zum Förderbedarf. Das für die letzte Tat verwendete sächsische Formular kennzeichnet dieselben jeweils durch einen erläuternden Zusatz.

Auch in dem in zwei Fällen verwendeten nordrhein-westfälischen und auch in dem bei einer Tat benutzten baden-württembergischen Antragsformularen werden die subventionserheblichen Tatsachen in der gebotenen Eindeutigkeit bezeichnet. Zwar werden sie nicht einzeln als solche benannt; der Antragsteller muss aber „durch ein zu setzendes Kreuz seine Kenntnis bestätigen, dass es sich ‚bei den Angaben unter Ziff. […] um subventionserhebliche Tatsachen handelt‘ “. Abgefragt werden unter den aufgezählten Ziffern auch hier Angaben zu seinen Personalien, Art und Beschäftigtenzahl des Unternehmens sowie dessen Förderbedarf. Die Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen erfordert keine wörtliche Wiederholung, sondern kann sich auch aus einer präzisen Verweisung ergeben. Da nur einige und zudem fast ausschließlich erhebliche Tatsachen abgefragt werden, wird die umfangreiche Verweisung nicht zu einem grundsätzlich unzulässigen pauschalen oder lediglich formelhaften Hinweis, zumal sie sich nur auf im Antragsformular selbst enthaltene Angaben bezieht (so auch LG Hamburg, NJW 2021, 707, 710; Rau/Sleiman NZWiSt 2020, 373, 375; Burgert, StraFo 2020, 181, 185). Einer wirksamen Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen durch den Subventionsgeber steht auch nicht entgegen, dass diese ausschließlich in einer vom Subventionsempfänger anzukreuzenden Wissenserklärung aufgeführt werden. Dies führt nicht dazu, dass der Subventionsnehmer selbst über die Subventionserheblichkeit der Tatsache entscheidet (aA Schmuck/Hecken/Tümmler NJOZ 2020, 673, 676 f.). Vielmehr handelt es sich um eine nach Sinn und Zweck zulässige Gestaltungsmöglichkeit, welche die Kenntnisnahme des Subventionsnehmers nachweist.

Auch das in zwei weiteren Fällen verwendete geänderte niedersächsische Formular („Version 2“), in dem es heißt, dass „alle in diesem Antrag (inklusive dieser Erklärung) anzugebenden Tatsachen subventionserheblich im Sinne von § 264 StGB sind“, genügt in den hier zu entscheidenden Fallkonstellationen den Anforderungen des § 264 Abs. 9 Nr. 1 Variante 2 StGB (aA LG Hamburg, NJW 2021, 707, 710; Schmuck/Hecken/Tümmler NJOZ 2020, 673, 675; Rau/Sleiman, NZWiSt 2020, 373, 375). Das Formular verlangt wie diejenigen anderer Bundesländer auf knapp vier Seiten die bereits genannten Angaben. Der Hinweis, dass „alle Angaben subventionserheblich“ sind, sorgt bei dem Subventionsnehmer für die nötige Klarheit über die subventionserheblichen Tatsachen. Sein Augenmerk wird hinreichend präzise auf die Bedeutung aller abgefragten Angaben gelenkt. Abweichend von den in der Rechtsprechung bisher entschiedenen Konstellationen unzulässiger pauschaler und lediglich formelhafter Verweisungen, bei denen in der Regel lediglich der Wortlaut von § 264 Abs. 9 StGB oder § 2 SubvG wiederholt (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 238; OLG Jena, Beschluss vom 1. November 2006 – 1 Ws 290/06; LG Magdeburg, wistra 2005, 155, 156 f.; LG Düsseldorf, NStZ 1981, 223) oder auf den Antrag nebst umfangreichen Anlagen, Gesprächsprotokolle, Finanzierungspläne und Bewilligungsbescheide Bezug genommen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2018 – 3 StR 449/17 Rn. 47, NStZ-RR 2019, 147, 149), bleibt es hier nicht dem Antragsteller bzw. Subventionsnehmer überlassen, sich Klarheit über die maßgebenden Tatsachen und Angaben zu verschaffen.

c) Schließlich begegnet die Annahme der Strafkammer, dass bei allen Taten ein unbenannter schwerer Fall nach § 264 Abs. 2 Satz 2 StGB vorliegt, keinen Bedenken. Sie hat insofern auf die besonderen Umstände der Taten abgestellt, namentlich auf das Ausnutzen eines Soforthilfeverfahrens in einer deutschlandweiten Notlage, die mehrfach und in verschiedenen Bundesländern gestellten Anträge und den Gesamtumfang der unberechtigt erlangten Unterstützungsleistungen von 50.000 Euro. Angesichts dessen bestehen keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass die Strafkammer die Tatbegehung bei wertender Betrachtung den benannten Regelbeispielen gleichgestellt hat, zumal die Gewerbsmäßigkeit des Handelns des Angeklagten auch beim Subventionsbetrug zumindest eine Indizwirkung für das Vorliegen eines unbenannten besonders schweren Falles entfaltet (vgl. MüKo-StGB/Ceffinato, 3. Aufl. 2019, § 264 Rn. 139; BeckOK/Momsen/Laudien, 49. Edition 1. Februar 2021 § 264 Rn. 51).“

Corona I: Zusammentreffen von drei Personen im Pkw, oder: Ansammlungsverbot/Mindestabstand

Bild von Pete Linforth auf Pixabay

Heute dann Start in die 20 KW., und zwar mit Entscheidungen rund um Corona. Und ich beginne die Berichterstattung mit einer AG- und einer OLG-Entscheidung.

Bei der AG-Entscheidung handelt es sich um den AG Dortmund, Beschl. v. 03.05.2021 – 729 OWi-127 Js 200/21 -54/21. Durch Bußgeldbescheid ist dem Betroffenen vorgeworfen worden, am 21.11.2020 gegen 23:53 Uhr in Dortmund an einem Zusammentreffen von drei Personen in einem Pkw teilgenommen zu haben und dabei den Mindestabstand von 1,50 Metern nicht eingehalten zu haben. Das AG hat den Betroffenen von diesem Vorwurf frei gesprochen:

„Ausweislich des Anzeigesachverhaltes haben Ordnungsamt und Polizei Folgendes festgestellt:

„Bei Kontrollen durch das Ordnungsamt der Stadt Dortmund wurde festgestellt, dass Sie, Herr A, am 21.11.2020 um 23:53 Uhr an der oben genannten Örtlichkeit sich verbotswidrig mit 2 weiteren Personen im PKW mit dem Kennzeichen XXX fuhren. Aufgrund der Gegebenheiten des PKW’s konnten Mindestabstände nicht eingehalten werden. Bei den Überprüfungen in der Kontrolle konnte festgestellt werden, dass die Anzahl der haushaltsfremden Personen ein Verstoß gegen die Regeln der CoronaSchVO darstellen. Weitere Personen: Herr B und Herr C“.

Nach diesen Feststellungen war der Betroffene aus tatsächlichen Gründen freizusprechen.

In der Corona-Schutzverordnung in der zur Tatzeit gültigen Fassung galt die Mindestabstandsregelung lediglich „im öffentlichen Raum“ vgl. § 2 Abs. I der CoronaSchVO. Zudem war geregelt, dass die Unterschreitung des Mindestabstandes dann zulässig ist, wenn aus „baulichen Gründen“ die Einhaltung des Mindestabstandes nicht möglich ist.

In einem PKW sind derartige bauliche Gründe gegeben, wenn alle Sitzplätze bestimmungsgemäß und nach straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften zulässig besetzt sind. Schließlich ist der PKW aber auch kein öffentlicher Raum i.S.d. zum Tatzeitpunkt geltenden Verordnungslage.

Derartiges wurde bereits festgestellt für CoronaSchVOen entsprechenden Inhaltes anderer Bundesländer und zwar etwa durch das AG Salzgitter mit Urteil vom 14.12.2020 – Az.: 11 a OWi 123 Js 40670/20 -, AG Stuttgart, Beschluss vom 08.09.2020 – 4 OWi 177 Js 68534/20 – bzw. auch AG Reutlingen, Beschluss vom 09.12.2020 – 4 OWi 23 Js 1624/20 -.

Dementsprechend war bereits aufgrund des Akteninhaltes im schriftlichen Verfahren ohne Zustimmung des Betroffenen und des Verteidigers, aber nach Gewährung rechtlichen Gehörs, ein Freispruch möglich.“

Bei der zweiten Entscheidung handelt es sich um den OLG Stuttgart, Beschl. v. 21.04.2021 – 4 Rb 24 Ss 7/21. Von dem stelle ich aber nur den Leitsatz vor. Denn die vom OLG Stuttgart  behandelten Fragen haben auch schon in anderen Verfahren eine Rolle gespielt. Das AG hatte gegen die Betroffene „wegen des vorsätzlichen Aufenthalts mit mehr als einer weiteren Person, die nicht zu den Angehörigen des eigenen Hausstandes gehört, im öffentlichen Raum trotz eines Aufenthaltsverbots“ eine Geldbuße verhängt. Das OLG hat aufgehoben und zurückverwiesen, damit das AG weitere Feststellungen treffen kann/muss.

Der Leitsatz der OLG-Entscheidung lautet:

  1. Das Infektionsschutzgesetz ermächtigte im März 2020 in verfassungsrechtlich zulässiger Weise die Landesregierung, den Aufenthalt im öffentlichen Raum angesichts der Corona-Pandemie zu beschränken und Verstöße als Ordnungswidrigkeit auszugestalten.

  2. Das in § 3 Abs.1 Satz 1 Corona-Verordnung vom 17. März 2020 in der Fassung vom 28. März 2020 geregelte Verbot des gemeinsamen Aufenthalts mit mehr als einer nicht dem eigenen Haushalt angehöriger Person im öffentlichen Raum ist verfassungsgemäß dahin auszulegen, dass ein ordnungswidriges Verhalten nur vorliegt, wenn zusätzlich die in § 3 Abs. 1 Satz 2 Corona-Verordnung festgelegte allgemeine Abstandsregel von 1,5 Metern nicht eingehalten wird.