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Corona II. Sitzungspolizeiliche „Corona-Anordnung“, oder: Es gilt die 3-G Regel und das Maskengebot

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Und als zweite Entscheidung kommt hier dann der VGH Mannheim, Beschl. v. 01.08.2022 – 2 S 437/22 – zur sitzungspolizeilichen Anordnung wegen Corona. Gestritten wird um die sitzungspolizeiliche Anordnung einer Einzelrichterin einer Kammer des VG Freibur. Die hatte

„auf der Grundlage von § 176 Abs. 1 GVG Folgendes bestimmt:

1. 3-G Regel: Die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung ist für gegen COVID-19 geimpfte oder von COVID-19 genesene Personen gestattet.

Nicht immunisierten Personen ist die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung nur nach Vorlage eines auf sie ausgestellten Antigen- oder PCR-Testnachweises mit negativem Ergebnis gestattet. Die zugrundeliegende Testung darf im Falle eines Antigen-Schnelltests maximal 24 Stunden, im Falle eines PCR-Tests maximal 48 Stunden zurückliegen. Ein Testnachweis ist ein Nachweis über einen Test, der von einem der folgenden Leistungserbringer vorgenommen oder überwacht wurde.

Zur Vornahme oder Überwachung des Tests sind berechtigt:

• die zuständigen Stellen des öffentlichen Gesundheitsdienstes und die von ihnen betriebenen Testzentren,

• die von diesen Stellen als weitere Leistungserbringer beauftragten Dritten und

• Arztpraxen, Zahnarztpraxen, Apotheken, medizinische Labore, Rettungs- und Hilfsorganisationen, und die von den Kassenärztlichen Vereinigungen betriebenen Testzentren.

Der Impf-, Genesenen- oder Testnachweis ist zur Kontrolle bereitzuhalten.

2. Abstandsgebot…

3. Mund-Nasen-Schutz

Die Beteiligten und ihre Bevollmächtigten sowie Zeugen, Sachverständige und Dolmetscher und die als Teil der Öffentlichkeit an der mündlichen Verhandlung teilnehmenden Personen haben im Gerichtssaal einen Atemschutz, welcher die Anforderungen der Standards FFP2 (DIN EN 149:2001), KN95, N95 oder eines vergleichbaren Standards erfüllt, zu tragen.“

Gegen diese Anordnung hatte der Kläger, der Rechtsanwalt ist und sich in dem Verfahren vor dem VG, in dem er sich gegen die Zahlung eines Rundfunkbeitrags wandte und die Befreiung von der Rundfunkbeitragspflicht für eine Zweitwohnung rückwirkend ab 01.01.2013 begehrte, Beschwerde eingelegt. Ohne Erfolg. Hier die Leitsätze zu der Entscheidung:

1. Ein Rechtsbehelf gegen eine auf § 176 GVG gestützte sitzungspolizeiliche Anordnung ist grundsätzlich nicht statthaft.

2. Eine Ausnahme gilt, wenn der sitzungspolizeilichen Anordnung eine über die Dauer der Hauptverhandlung oder sogar über die Rechtskraft des Urteils hinausgehende Wirkung zukommt und Grundrechte oder andere Rechtspositionen des von einer sitzungspolizeilichen Maßnahme Betroffenen dauerhaft tangiert und beeinträchtigt werden.

3. Es ist nicht zu beansatnden, wenn ein Gericht eine Testung von Verfahrensbeteiligten zumindest mit einem Antigen- oder PCR-Test für geeignet hält/hielt, um das Risiko einer Ansteckung mit dem Corona-Virus SARS-Cov-2 während der mündlichen Verhandlung zu reduzieren.

Die Entscheidung/Grundsätze gelten nicht nur im Verwaltungsgerichtsverfahren, sondern auch im Straf- und/oder Zivilverfahren.

Corona I: Streichung der U-Haft-„Aufschlusszeiten“, oder: Wie muss das Ermessen ausgeübt werden?

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In die 41. KW. starte ich dann mal wieder mit zwei „Corona-Entscheidungen“. Die mit der Pandemie zusammenhängenden Fragen werden angesichts der steigenden Zahlen in der nächsten zeit sicherlich wieder an Bedeutung zunehmen.

Ich beginne hier mit dem OLG Hamburg, Beschl. v. 10.06.2022 – 1 Ws 16/22. Er behandelt eine Problematik, die in der „Anfangszeit“ der Pandemie in Haftanstalten eine größere Rolle gespielt hat, nämlich die Frage einer (zu) umfassenden Einschlussregelung. So auch hier. Die Hamburger Untersuchungshaftanstalt hatte sämtliche sog. Aufschlusszeiten gestrichen. Dagegen hat sich der U-Haft-Gefangene gewehrt. Das OLG nimmt dann im Juni 2022 (!) zum fortwirkenden Feststellungsinteresse – inzwischen ist die angefochtene Entscsheidungen aufgehoben – und zur Frage des Ermessensgebrauchs durch die JVA Stellung, und zwar zu letzterem wie folgt:

„bb) Nach dieser Maßgabe hat die UHA das ihr in § 42 Abs. 6 HmbUVollzG eingeräumte Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt.

(1) Im Rahmen der ihr eingeräumten Ermessensspielräume hat die Justizvollzugsanstalt die Grundrechte und Bedürfnisse der Gefangenen, insbesondere nach Interaktion mit Mitgefangenen, und die Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung in der Justizvollzugsanstalt zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 29.08.2019 – 1 Ws (s) 269/19 – juris, Rn. 16; OLG Celle, Beschluss vom 03. März 1981 ? 3 Ws 410/80?, NStZ 1981, 238). Bei der Anwendung der Vorschriften des Untersuchungshaftrechts hat sie dabei stets der besonderen Stellung Untersuchungsgefangener und dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Untersuchungsgefangener noch nicht rechtskräftig verurteilt ist und deshalb lediglich unvermeidlichen Beschränkungen unterworfen werden darf (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Januar 2008 – 2 BvR 1229/07 –, juris; BVerfG, Beschluss vom 6. April 1976 – 2 BvR 61/76 –, NJW 1976, 1311; Beschluss vom 31. August 1993 – 2 BvR 1479/93 –, NStZ 1994, 52; Beschluss vom 30.Oktober 2014 – 2 BvR 1513/14 –, NStZ-RR 2015, 79, 80). Untersuchungsgefangene sind gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 HmbUVollzG so zu behandeln, dass der Anschein vermieden wird, sie würden zur Verbüßung einer Strafe festgehalten. Vor diesem Hintergrund erlangen die Grundrechte der Gefangenen ein erhöhtes Gewicht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.10.2012 – 2 BvR 737/11 – BVerfGK 20, 107, 113). Als Konsequenz hieraus hat die Justizvollzugsanstalt u.a. den in § 5 Abs. 1 S. 1 HmbUVollzG zum Ausdruck gebrachten Angleichungsgrundsatz zu beachten und möglichst darauf hinzuwirken, dass Untersuchungsgefangene eine angemessene Zeit des Tages außerhalb ihrer Hafträume verbringen können (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.10.2012 – 2 BvR 736/11 – BVerfGK 20, 93, 101).

(2) Den vorgenannten Anforderungen hat die UHA nicht genügt. Die einschlägigen Rechte und Interessen der Gefangenen haben bei ihrer Entscheidung keine ausreichende Berücksichtigung gefunden.

(a) Insoweit kann dahinstehen, auf welchen Zeitpunkt es bei der Prüfung der Ermessensentscheidung ankommt und ob und inwieweit die UHA im gerichtlichen Verfahren Gründe nachschieben kann.

(b) Denn jedenfalls genügen die Erwägungen der UHA auch unter Berücksichtigung der erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens geäußerten Überlegungen nicht den Anforderungen an eine fehlerfreie und vollständige Ermessensentscheidung.

Der gebotenen Berücksichtigung des Bedürfnisses der Gefangenen an Interaktion und internen Freiräumen kam im vorliegenden Fall besonderes Gewicht zu. Die Auswirkungen der Anordnung für die Gefangenen ähnelten einer Einzelhaft, die als besondere Sicherungsmaßnahme in § 54 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, Abs. 3 HmbUVollzG spezifisch geregelt ist und einen schweren Eingriff in Grundrechte bewirkt (vgl. BVerfGK 20, 93, 103).

Die deswegen gebotene hinreichende Abwägung mit den Interessen der Gefangenen hat ausweislich der von der UHA mitgeteilten Erwägungen nicht stattgefunden. Die Begründung der UHA erschöpft sich auch in den nachgeschobenen Erwägungen in der Rechtfertigung der Maßnahme mit dem Infektionsschutz und der sich aus § 36 Abs. 1 Nr. 6 IfSG ergebenden Pflicht der Behörde zur Festlegung innerbetrieblicher Verfahrensweisen zur Infektionshygiene. Zwar hat die Anstaltsleitung hierzu weiter ausgeführt und erläutert, warum nach ihrer Auffassung mildere Mittel nicht in Betracht kämen. Bezüglich der beeinträchtigten Rechte der Gefangenen hat sie dagegen lediglich pauschal darauf verwiesen, dass diese durch die Anordnung gewahrt seien. Ihre Ausführungen lassen nicht erkennen, dass sie sich in ihrer Abwägung der entgegenstehenden Belange eingehend mit den konkret beeinträchtigten Grundrechten der Betroffenen und deren Gewicht auseinandergesetzt und hierbei insbesondere den Angleichungsgrundsatz und die Sonderstellung von Untersuchungsgefangenen berücksichtigt hat. Stattdessen waren die Überlegungen der UHA einseitig darauf ausgerichtet, dem Infektionsgeschehen entgegenzuwirken. Wenngleich dies im Ansatz richtig und dem Sinne des Gesetzes entsprechend war, hätte die UHA in einem zweiten Schritt vor dem Hintergrund der besonders schwerwiegenden Grundrechtseingriffe erwägen müssen, ob und inwieweit zumindest in Grenzen eine Konkordanz mit den Rechten der Gefangenen möglich und vertretbar gewesen wäre. Die UHA hätte sich hierzu näher verhalten und zusätzlich prüfen müssen, ob alternative Konzepte umsetzbar gewesen wären, die zumindest einen kürzeren und eingeschränkten Kontakt zu anderen Gefangenen ermöglicht hätten und hierbei zu einem derart geringen Restrisiko für Belange des Gesundheitsschutzes geführt hätten, dass die rechtlichen geschützten Interessen der Gefangenen dessen Hinnahme als noch vertretbar und damit gerechtfertigt hätten erscheinen lassen.

Dies wäre, soweit ersichtlich, nach Lage der Dinge jedenfalls für geimpfte und genesene Gefangene wie den Beschwerdeführer nicht ausgeschlossen gewesen. Den Versuch eines Interessenausgleichs hätte die UHA etwa durch die Prüfung der Frage unternehmen können, ob dem Grundbedürfnis an Kommunikation zumindest durch ein Minimum an zusätzlichen Freiräumen hätte entsprochen werden können. Zu denken gewesen wäre an deutlich verkürzte Öffnungszeiten, zu denen jeweils nur wenige Gefangene – bei Aufteilung in feste Gruppen – die Gelegenheit zu intern freier Bewegung gehabt hätten. Die Pflicht zur Tragung von Masken hätte in diesem verminderten Rahmen eher mit dem zur Verfügung stehenden Personal überwacht werden können; ihre Durchsetzung hätte durch den Verlust der Vergünstigung erfolgen können. Soweit die UHA in diesem Zusammenhang darauf verwiesen hat, dass eine unterschiedliche Behandlung von Gefangenen („Binnendifferenzierung“) die Einrichtung einer abgetrennten Station erfordert hätte und dies aufgrund der räumlichen Gegebenheiten nicht möglich gewesen wäre, weil dies dazu geführt hätte, dass Plätze auf dieser Station nicht voll hätten belegt werden können, falls nicht ausreichend geimpfte oder genesene Gefangene vorhanden gewesen wären, erscheinen die Überlegungen aus sich heraus nicht nachvollziehbar. Insbesondere ist nicht erkennbar, warum nicht einzelne Gefangene auf einer sonst (zeitweise) geöffneten Station im Einschluss hätten verbleiben können.

Ob die entsprechenden Überlegungen zu einem Interessenausgleich, wie von der Generalstaatsanwaltschaft vertreten, notwendig zu Ausnahmen von der Einschlussregelung hätten führen müssen, weil letztere andernfalls unverhältnismäßig wäre, kann hier dahinstehen. Ein Ermessensfehler liegt alleine schon darin, dass die UHA das Gewicht der Gefangenenrechte und dementsprechend ihre Bedeutung bei der Ermessensausübung verkannt hat.“

Corona II: Gebrauch eines verfälschten Impfausweises, oder: Was muss im Urteil stehen?

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Die zweite Entscheidung, der BayObLG, Beschl. v. 22.07.2022 – 202 StRR 71/22 – kommt dann auch vom BayObLG. Er nimmt Stellung zu den Feststellungsanforderungen einer bei Verurteilung wegen Gebrauchs eines verfälschten Impfausweises.

Das AG hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung zu einer Geldstrafe verurteilt. Dagegen die Sprungrevision, die Erfolg hatte: .

„1. Die Feststellungen des Amtsgerichts genügen nicht den Anforderungen des § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO. Nach dieser Bestimmung müssen die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen, also das Tatgeschehen, mitteilen, in dem die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Dies muss in einer geschlossenen Darstellung aller äußeren und jeweils im Zusammenhang damit auch der dazugehörigen inneren Tatsachen in so vollständiger Weise geschehen, dass in den konkret angeführten Tatsachen der gesetzliche Tatbestand erkannt werden kann; denn nur dann kann das Revisionsgericht auf die Sachrüge prüfen, ob bei der rechtlichen Würdigung eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden (st.Rspr.; vgl. nur BGH, Beschl. v. 08.03.2022 – 1 StR 483/21 bei juris; 17.11.2020 – 4 StR 390/20 = NStZ-RR 2021, 83 = StV 2021, 226 = BGHR GVG § 169 S 1 Öffentlichkeit 5; 08.10.2019 – 4 StR 421/19 = NStZ-RR 2020, 28; 24.05.2017 – 1 StR 176/17 = wistra 2017, 445 = StV 2018, 39 = NStZ 2018, 341= NZWiSt 2018, 3839 = BeckRS 2017, 120582; 01.10.2015 – 3 StR 102/15 = NStZ-RR 2016, 12 = StV 2017, 89).

2. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

a) Nach den Feststellungen des Amtsgerichts brachte sich der Angeklagte „zu einem nicht genauer bestimmbaren Zeitpunkt vor dem 18.11.2021 […] entweder in den Besitz eines Impfausweises bzw. -zertifikates oder verfälschte einen solchen Impfausweis/ein solches Impfzertifikat selbst in einer Weise, dass dieser Impfausweis bzw. dieses Impfzertifikat seine eigene (vollständige) Impfung gegen COVID19 auswies, obwohl die dort dokumentierte Impfung bei ihm nicht durchgeführt worden war. Im Wissen hierüber legte der Angeklagte am 18.11.2021 gegen 13.00 Uhr diesen von ihm erworbenen oder von ihm selbst erstellten verfälschten Impfausweis gegenüber der T-Apotheke in der G.-Straße in S. vor, in der Absicht, dass die Apotheke ihm das Impfzertifikat in einem digital erfassten QR-Code als inhaltlich unrichtigen Nachweis für den (vermeintlich) bestehenden Impfstatus umwandelt […]“ Die „Zeugin F. erkannte aber die Fälschung und stellte das digitale Dokument nicht aus“.

b) Diese Urteilsfeststellungen belegen bereits nicht, ob es sich bei dem Impfausweis überhaupt um eine Urkunde im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB handelte. Eine Urkunde setzt das Vorhandensein einer verkörperten Gedankenerklärung voraus, die zum Beweis bestimmt und geeignet ist und einen Aussteller erkennen lässt (vgl. statt vieler nur BGH, Beschl. v. 30.01.2019 – 4 StR 385/18 bei juris; OLG Bamberg, Urt. v. 14.05.2014 – 3 Ss 50/14 = OLGSt StGB § 267 Nr 17; BeckOK StGB/Weidemann StGB [53. Ed.] § 267 Rn. 3; Fischer StGB 69. Aufl. § 267 Rn. 3; Schönke/Schröder/Heine/Schuster StGB 30. Aufl. § 267 Rn. 2 m.w.N.). Keines dieser Merkmale kann den Urteilsgründen entnommen werden. Der Impfausweis und etwaige Eintragungen werden überhaupt nicht beschrieben. Vielmehr beschränkt sich das Tatgericht auf die unbehelfliche, eine Sachdarstellung nicht ersetzende Verwendung von reinen Rechtsbegriffen.

aa) Den Feststellungen des Amtsgerichts ist schon nicht zu entnehmen, ob und gegebenenfalls für welche Person der vorgelegte Impfausweis ausgestellt wurde.

bb) Ferner wird die im Impfausweis angeblich dokumentierte „vollständige Impfung gegen COVID19“ nicht im Einzelnen beschrieben. Das tatrichterliche Urteil stellt nicht fest, ob etwa ein Aufkleber mit einer Chargen-Nummer in dem Impfausweis eingeklebt war und welchen Inhalt dieser gegebenenfalls hatte. Auch zum Zeitpunkt der angeblich erfolgten Impfung verhalten sich die Urteilsgründe nicht.

cc) Völlig offen ist nach den äußerst knappen Feststellungen des Amtsgerichts überdies, ob im Zusammenhang mit der angeblichen Impfung ein Aussteller der Impfbescheinigung ersichtlich wird.

c) Unabhängig davon, dass sich bereits der Urkundenbegriff aus den unzulänglichen Feststellungen des Amtsgerichts nicht ableiten lässt, kann auch nicht beurteilt werden, ob der Angeklagte mit der Vorlage des Impfausweises, sollte dieser die Voraussetzungen einer Urkunde im oben genannten Sinne überhaupt erfüllen, von einer unechten oder verfälschten Urkunde Gebrauch gemacht hat.

aa) Unecht ist eine Urkunde dann, wenn sie nicht von demjenigen stammt, der in ihr als Aussteller bezeichnet ist. Entscheidendes Kriterium für die Unechtheit ist die Identitätstäuschung: Über die Person des wirklichen Ausstellers wird ein Irrtum erregt; der rechtsgeschäftliche Verkehr wird auf einen Aussteller hingewiesen, der in Wirklichkeit nicht hinter der in der Urkunde verkörperten Erklärung steht. Nicht tatbestandsmäßig ist dagegen die Namenstäuschung, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Aussteller nur über seinen Namen täuscht, nicht aber über seine Identität (BGH, Beschl. v. 19.11.2020 – 2 StR 358/20 bei juris m.w.N.). Nachdem das Amtsgericht aber schon nicht mitteilt, ob die Eintragung über die Impfung im Impfausweis einen Aussteller erkennen lässt, unterbleiben auch die gebotenen Feststellungen dazu, ob nicht gegebenenfalls die Urkunde von dem Aussteller, sollte ein solcher ersichtlich sein, tatsächlich erstellt wurde. Eine Beweiswürdigung zu dieser für die rechtliche Einstufung der Urkunde als unecht maßgeblichen Frage findet schon gar nicht statt. Das Urteil führt nur aus, dass sich der Angeklagte „entweder in den Besitz des Impfausweises […] brachte oder er einen solchen Impfausweis […] verfälschte, obwohl die dokumentierte Impfung bei ihm nicht durchgeführt worden war.“ Bei der vom Amtsgericht lediglich unterstellten, allerdings nicht beweiswürdigend belegten ersten Alternative kann von einem „unechten“ Dokument nicht die Rede sein. Denn sollte ein aus dem Impfausweis ersichtlicher Aussteller die Eintragung vorgenommen haben, würde es sich um eine echte Urkunde handeln, deren Gebrauch nicht nach § 267 Abs. 1 3. Alt. StGB strafbar wäre.

bb) Den Ausführungen des Amtsgerichts kann ebenfalls nicht entnommen werden, ob es sich um eine Verfälschung einer ursprünglich echten Urkunde handelte. Zwar geht das Tatgericht hiervon alternativ aus, schildert aber auch insoweit keine tatsächlichen Vorgänge, sondern verwendet wiederum nur den Rechtsbegriff des Verfälschens. Eine Verfälschung liegt in der inhaltlichen Veränderung der gedanklichen Erklärung einer ursprünglich echten Urkunde (vgl. BGH, Beschl. v. 21.09.999 – 4 StR 71/99 = BGHSt 45, 197 = EBE/BGH 1999, 348 = NJW 2000, 229 = VersR 1999, 1554 = DAR 1999, 557= MDR 1999, 1503 = ZfSch 2000, 36 = StraFo 2000, 24 = NZV 2000, 47 = wistra 2000, 62 = VRS 98, 129 [2000] = VerkMitt 2000, Nr 17 = BGHR StGB § 267 Abs 1 Verfälschen 2 = JZ 2000, 424 = DAR 2000, 194), was nur dann der Fall sein kann, wenn die Urkunde von dem aus ihr hervorgehenden Aussteller stammte. Auch insoweit kann den Urteilsgründen aber nichts zum tatsächlichen Aussteller und zur Echtheit entnommen werden; schon gar nicht wird der vom Amtsgericht schlicht unterstellte Verfälschungsvorgang beschrieben……“

Corona I: Kann man „unter freiem Himmel sitzen?, oder: Was ist „Außengastronomie“?

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Und dann -seit längerem mal wieder – zum Wochenauftakt zwei Entscheidungen aus dem Bereich „Corona“.

Ich beginne mit dem BayObLG, Beschl. v. 09.08.2022 – 201 ObOWi 903/22, der sich u,a, miz dem Begriff der zulässigen ‚Außengastronomie‘ nach § 27 der 12. BayIfSMV befasst.

Das AG hat hat den Betroffenen schuldig gesprochen, vorsätzlich entgegen § 13 der 12. BayIfSMV einen Gastronomiebetrieb geöffnet und betrieben zu haben, und hat deshalb eine Geldbuße in Höhe von 2.500 Euro gegen ihn verhängt. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen. Die Rechtsbeschwerde hatte teilweise Erfolg:

1. Das Urteil hat – soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren relevant – im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

Der Betroffene ist Geschäftsführer eines Gastronomiebetriebs. Am 22.05.2021 im Zeitraum zwischen 13:00 und 15:30 Uhr öffnete der Betroffene einen Bereich des Lokals für die Bewirtung von Gästen auf der baurechtlich als „Freischankfläche Terrasse“ zugelassenen Fläche, welche jedoch an einer Seite von einer Mauer und an drei Seiten durch fest mit dem Boden verbundene Metallprofile, die mit Glasscheiben ausgefüllt sind, umgrenzt wird, wobei ein Zeltdach, welches teilweise auf den Metallprofilen der Seitenwände aufliegt, die gesamte Fläche von rund 100 m² überspannte. Eine der drei Glasfronten war vollständig geschlossen, bei zwei der Glasfronten waren die fünf Meter breiten Durchgänge vollständig geöffnet, sodass der umgrenzte Raum durch Dach und Seitenwände nicht vollständig gegen Regen und Zugluft geschützt war. Der Betroffene, der den äußeren Sachverhalt weitgehend eingeräumt hat, hat sich dahingehend eingelassen, dass er den Bereich für Außengastronomie gehalten habe und sich deshalb zur Öffnung berechtigt gesehen habe. Außengastronomie war nach Mitteilung des zuständigen Landratsamts zum Tatzeitpunkt zugelassen. Der Betroffene habe vorsätzlich gehandelt, da er sämtliche Tatbestandsmerkmale gekannt habe und hinsichtlich des Vorliegens von Außengastronomie lediglich einem Subsumtionsirrtum unterlegen sei.

2. Die rechtliche Einordnung des Tatrichters, dass der von dem Betroffenen unterhaltene Gastronomiebetrieb nicht der Außengastronomie zuzurechnen ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Hierzu hat die Generalstaatsanwaltschaft München in ihrer Stellungnahme Folgendes ausgeführt:

„Entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers liegt keine Bewirtung im Außenbereich des Ausnahmetatbestands des § 27 Abs. 1 bzw. Abs. 2 der 12. BayIfSMV vor.

Zwar definiert die 12. BayIfSMV nicht den in § 27 verwendeten Begriff der ‚Außengastronomie‘, die insoweit zutreffende Beurteilung des Gerichts lässt sich jedoch aus der Rechtsprechung und den Gesetzesmaterialien zum Rauchverbot nach dem Bay. Gesundheitsschutzgesetz ableiten, zumal es sich um eine gleich gelagerte Gesundheitsgefährdung Dritter durch Aerosole und Partikel in der Luft handelt.

In seiner Entscheidung vom 12.08.2009 – 2 Ss OWi 795/09 formuliert das OLG Bamberg (Anm. d. Senats: vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 12.08.2009 – 2 Ss OWi 795/09 bei juris = OLGSt OWiG § 3 Nr 2 = BeckRS 2009, 26732) zum Begriff ‚Innenraum‘ i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BayGSG: ‚Von einem Innenraum kann nach dem allgemeinen sprachlichen Verständnis sowie auch nach dem Willen des Gesetzgebers nur bei einem geschlossenen Raum ausgegangen werden, der nach allen Seiten von Wänden oder Fenstern eingegrenzt wird, ohne dass es aber auf das Material oder die Beschaffenheit der den Raum umgrenzenden Wände, Türen und Fenster ankommt. Der Innenbereich ist damit abzugrenzen vom Außen- und Freibereich. Dem Freibereich sollen danach nicht (vollständig) überdachte Innenhöfe, überdachte aber nicht geschlossene Sportstadien und insbesondere Frei- und Außenbereiche der Gastronomie, zum Beispiel in Wirts- und Biergärten, zugerechnet werden.‘

Auch der Bay. Verwaltungsgerichtshof geht in seiner Entscheidung vom 18.11.2011 (Anm. d. Senats: vgl. BayVGH, Beschl. v. 18.11.2011 – 22 CS 11.2007 bei juris = BeckRS 2011, 34392), von dieser Entscheidung aus und stützt sich dabei auf die Begründung im Gesetzgebungsverfahren. Unter der Rn. 13 führt der Senat in den Gründen aus: ‚Die Einzelbegründung zu Art. 3 Abs. 1 GSG a.F. [LT-Drs. 15/8603, S  9 f.] definiert Innenräume als geschlossene Räume, ‚die nach allen Seiten von Wänden oder Fenstern eingegrenzt werden. Abgegrenzt wird der Begriff des Innenraums von dem des Außen- oder Freibereichs […] in den Freibereichen wie nicht (vollständig) überdachten Innenhöfen […] und insbesondere im Frei- und Außenbereich der Gastronomie, z.B. in Wirts- und Biergärten, ist das Rauchen weiterhin erlaubt […]. In der Außenluft können sich die Schadstoffe des Tabakrauchs besser verteilen, sodass die Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen erheblich vermindert sind.‘ Die Einzelbegründung zu Art. 6 Abs. 4 GSG a.F. (vgl. LT-Drs. 15/8603, S. 11) spricht insofern vom Rauchen unter freiem Himmel, bei welchem der Nichtraucher nicht zwangsläufig den Risiken des Passivrauchens ausgesetzt ist, da er sich dem Qualm leicht durch Weggehen entziehen kann. Die Gesetzesmaterialien unterscheiden erkennbar nur zwei Bereiche: Räume und Flächen in allseits umschlossenen und vollständig überdachten Gebäuden als Innenbereich einerseits sowie Frei- und Außenflächen im Außengelände andererseits. Einen dritten Bereich gibt es nach den den Gesetzesmaterialien zu Grunde liegenden Vorstellungen […] nicht.‘

Ausgehend von diesen Definitionen des Innenbereichs von Gaststätten und des Außenbereichs ist die vom Gericht getroffene Beurteilung des Betriebs einer Gaststätte im gegebenen Fall nicht zu beanstanden.[.. ]. Es handelt sich insoweit nicht um Außengastronomie, bei der begrifflich die Gäste ‚unter freiem Himmel‘ sitzen müssen.“

Der Senat schließt sich diesen zutreffenden Ausführungen nach eigener Überprüfung an. Der Betroffene hat damit entgegen § 13 Abs. 1 der 12. BayIfSMV einen Gastronomiebetrieb geöffnet und betrieben.

3. Der Schuldspruch erweist sich hingegen als rechtsfehlerhaft, soweit der Tatrichter von vorsätzlicher Tatbegehung ausgeht. Vielmehr befand sich der Betroffene ausweislich der Urteilsfeststellungen in einem Tatbestandsirrtum (§ 11 Abs. 1 Satz 1 OWiG), der die Ahndung wegen vorsätzlicher Tatbegehung ausschließt…….“

Vorkind II: Corona-Regelung für Vereine ausgelaufen, oder: Bundestag macht Hausaufgaben nicht

Um auch Vereinen, deren Satzung die Möglichkeit einer Online-Versammlung bzw. einer virtuellen Versammlung nicht vorsah, während der Corona-Pandemie eine solche Versammlung zur ermöglichen, hatte Art. 2 § 5 Abs. 2 des COVZvRMG (BGBl 2020 I S. 569) abweichend von § 32 BGB im Hinblick auf die Covid-Pandemie vorgesehen, dass der Vorstand auch ohne Ermächtigungen in der Satzung vorsehen konnte, dass Vereinsmitglieder an der Mitgliederversammlung ohne Anwesenheit am Versammlungsort teilnehmen, und Mitgliederrechte im Wege der elektronischen Kommunikation ausüben können oder müssen (Nr. 1) oder ohne Teilnahme an der Mitgliederversammlung ihre Stimmen vor der Durchführung der Mitgliederversammlung schriftlich abgeben können oder müssen (Nr. 2). Der Vorstand konnte frei entscheiden, welche Form er für die Mitgliederversammlung nutzt.

Der Vereinsvorstand hatte damit während der Covid-Pandemie grds. die Möglichkeit, statt der klassischen Präsenzveranstaltung eine virtuelle Mitgliederversammlung durchzuführen, auch wenn das an sich in der Vereinssatzung nicht vorgesehen war.

Diese Regelung war allerdings bis zum 31.08.2022 befristet. Zu einer Anschlussregelung durch eine Verlängerung des Art. 2 § 5 Abs. 2 COVZvRMG ist es nicht gekommen. Man hat es „laufen lassen“. Zwar hatte im Juni 2022 der Freistaat Bayern einen Gesetzesantrag in den Bundesrat eingebracht, der in den „Entwurf eines Gesetzes zur Ermöglichung digitaler Mitgliederversammlungen im Vereinsrecht“ (BR-Drucks. 193/22) eingegangen ist. Der Entwurf ist  auch am 10.06.2022 in die Ausschüsse des Bundesrates überwiesen worden. Die geplanten Änderungen sollten am 1.9.2022 in Kraft treten und die pandemiebedingte Sonderregelung des § 5 Abs. 2 Nr. 1 COVZvRMG ersetzen. Aber diese Gesetzesinitiative, die eingegangen ist in die BT-Drucks. 20/2532 v. 1.7.2022, die den Entwurf eines „Gesetzes zur Ermöglichung digitaler Mitgliederversammlungen im Vereinsrecht“ enthält, ist nicht mehr rechtzeitig umgesetzt worden. Der Bundestag hat das vor und nach seinem Urlaub nicht (mehr) geschafft.

Also ist weiter Warten angesagt.

Geplant ist, dass nNach der (Neu)Regelung § 32 BGB ergänzt wird um einen Abs. 1a, der wie folgt lauten soll:

„(1a) Der Vorstand kann auch ohne Ermächtigung in der Satzung vorsehen, dass Vereinsmitglieder an der Mitgliederversammlung ohne Anwesenheit am Versammlungsort teilnehmen und Mitgliederrechte im Wege der elektronischen Kommunikation ausüben können.“

Diese Regelung schließt weitgehend an § 5 Abs. 2 Nr. 1 COVMG an, man hat aber bewusst auf die Wörter „oder müssen“ nach dem Wort „können“ verzichtet, damit der Vorstand die Mitglieder nicht dazu verpflichten kann, an einer Versammlung im Wege der Bild- und Tonübertragung teilzunehmen (BR-Drucks. 193/22 S. 3). Andernfalls hätte er die Möglichkeit, Mitglieder von der Versammlung auszuschließen, die auf entsprechende Kommunikationsmedien nicht zugreifen können. Damit bestünde die Gefahr eines Missbrauchs der Regelung, was wiederum zu einer Schwächung bzw. Aushöhlung der Mitgliederrechte führen könnte, was man vermeiden will.

<<Werbemodus an>>: Und hier dann auch noch einmal der Hinweis auf die anstehende Neuerscheinung von „Burhoff, Vereinsrecht – Ein Leitfaden für Vereine und ihre Mitglieder„. Die 11. Auflage wird voraussichtlich im November 2022 erscheinen. Vorbestellen kann man hier. <<Werbemodus aus>>.