Archiv für den Monat: Oktober 2023

Das war gestern dann der 14.000 Beitrag im BOB, oder: Wir beginnen heute einen neuen Tausender

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Und dann beginne ich den heutigen Samstag, das Tor zum Zeitumstellungswochenende, mit einem Statistik-Beitrag, der heute als erstes im Kessel-Buntes liegt. Und das hat einen besonderen Grund.

Denn das gestrige RVG-Rätsel war – Achtung!! – der Beitrag Nr. 14.000 im Burhoff-Online-Blog. Heute beginne ich also einen neuen Tausender mit diesem 14.001 Beitrag. Für mich sind solche Ereignisse/Daten/Meilensteine dann immer Anlass, mal einen Blick zurückzuwerfen. Also: Was war bzw. was ist in der Zeit seit dem 1. Beitrag alles passiert – und natürlich auch: Wie geht es weiter?

Zunächst: Der erste Beitrag ist am 01.11.2008  online gegangen. Da war ich gerade bei der Justiz NRW ausgeschieden und konnte dann auch bloggen. Das wäre vorher sicherlich nicht gut angekommen. Zu der Zeit sind sicherlich manche Leser des Blogs noch zur Schule gegangen. So vergeht eben die Zeit

Übrigens sehr schön, dass der 14.000-Beitrag dann fast genau 15 Jahre nach Beginn des Blogs erschienen ist. Damals hieß das Blog übrigens noch Strafrecht-Online-Blog und erschien bei Wolters Kluwer. Den „Laden“ habe ich ja inzwischen verlassen, war sicherlich für beide Seiten besser.

Der erste Beitrag war: Anhebung der Tagessatzhöchstgrenze im Bundeskabinett beschlossen. Wenn man sich ihn ansieht: Ohne Bilder und nur wenig Text, keine Entscheidung verlinkt usw. Das kam alles erst später. Auch das neue Outfit ist dann erst gekommen, als ich begonnen habe das Blog allein zu betreiben.

Wie gesagt: In der Zeit seit dem ersten Beitrag ist viel passiert. Ich will und kann das hier nicht alles darstellen, sondern ich will mich darauf beschränken darzustellen, mit welcher Anzahl an Beiträgen die einzelnen Kategorien in etwa vertreten sind. Das ergibt folgendes Bild:

StPO/Haft 4.563
StGB 2.751
Gebühren 2.160
OWi 1.989
Verwaltung-/ Zivilrecht 1.356

Das sind m.E. recht interessante Zahlen. Sie zeigen den Schwerpunkt des Blogs im Verfahrensrecht der StPO. Leider kann ich den Beitrag mit den höchsten Klickzahlen nicht nennen. Das gibt die Statistik-App nicht her. Die hat sich im Laufe der Zeit immer wieder geändert und dabei sind die alten Zahlen dann leider verloren gegangen.

Nicht aufgenommen habe ich die Kategorien, die im Laufe der Zeit hinzu gekommen. Sie zeigen, was die (juristische) Welt so interessiert (hat). Das sind/waren „Corona“ mit 169 Beiträgen, „beA“ mit 41 Beiträgen und zuletzt dann jetzt „Klima“ mit 16 Beiträgen.

Und außer der Reihe laufen der Wochenspiegel mit 696 Beiträgen und der Sonntagswitz mit 667 Beiträgen, das ist/war das jeweilige Sonntagsprogramm.

So und damit genug der Rückschau. Jetzt schauen wir nach vorn. Auf das, was kommt. Nun, ich denke: Nichts Neues, sondern es wird in den inzwischen eingeschliffenen Bahnen weiter gehen. Veränderungen haben wir in der Welt genug. Da muss sich nicht auch noch der „BOB“ verändern. Also, es geht weiter. So lange es geht 🙂 .

Ganz zum Schluss – und das gehört nach 14.000 Beiträgen einfach dazu: Ein herzliches Dankeschön an alle, die zum Gelingen des Blogs beigetragen haben. Das waren in den Anfangsjahren die Mitarbeiter von Wolters Kluwer, die ja nichts dafür konnten, dass der Verlag und ich nicht (mehr) harmoniert haben. Für die letzten Jahre gebührt der Dank dann meinen Kollegen Mirko Laudon – ja der von der Strafakte -, der das Blog in der neuen Form aufgesetzt und betreut hat und betreut, auch wenn ich manchmla ein wenig nervig bin. Ihnen allen ein herzliches Dankeschön und an Mirko ein: Ad multos annos.

Und: Dank natürlich auch an alle Einsender von Enscheidungen, die damit dazu beigetragen habe, dass viele Beiträge überhaupt erscheinen konnten. Manche Entscheidungen gab und gibt es deshalb (zunächst) nur bei mir. Dazu haben die Einsender beigetragen. Und ich hoffe, dass das so bleibt. Denn, was der BGH macht, ist sicherlich auch interessant, aber interessanter sind manchmal die Entscheidungen der Instanzgerichte.

Und ganz zum Schluss: Nachher geht es dann mit dem „Kessel-Buntes“ weiter

Ich habe da mal eine Frage: Neues oder altes Recht?

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Und im Gebührenrätsel heute dann mal wieder eine Frage aus der Facebook-Gruppe „Strafverteidiger“, und zwar: Neus oder altes Recht:

„Habe bereits geprüft und hoffe, wenn ich nicht falsch liege, auf Bestätigung:

Bestellung zum Pflichtverteidiger 2015

Hauptverhandlung LG pp. ab Februar 2020, Urteil im Juli 2021

Dagegen Revision

KFA bis hier nach altem Recht

Dann (teilw.) Aufhebung/Zurückverweisung durch BGH im März 2022

Neue Hauptverhandlung vor dem LG ab heute

Hierfür dann KFA nach neuem Recht.

Korrekt?“

Und nochmals Rahmengebühren im Bußgeldverfahren, oder: Die Mittelgebühr ist immer der richtige Ansatz

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Und als zweite Entscheidung dann der AG Leipzig, Beschl. v. 07.08.2023 – 227 OWi 953/23 -, der noch einmal zur Bemessung der Rahmengebühren im Bußgeldverfahren Stellung nimmt. Und das AG macht es richtig, es geht davon aus, dass grudnsätzlich die Mittelgebühr zugrunde zu legen ist:

„Zugrunde liegt ein straßenverkehrsrechtliches Bußgeldverfahren wegen eines qualifizierten Rotlichtverstoßes, welches mit einer Geldbuße i.H.v. 200 € und einem Fahrverbot von 1 Monat zu ahnden wäre und bei Verurteilung 2 Punkte im FAER als mittelbare Folge mit sich bringen würde.

Der Verteidiger hat sich zunächst bestellt und Akteneinsicht begehrt (BI. 9 d.A.) und gegen den am 13.10.2021 erlassenen Bußgeldbescheid (BI. 24 d.A.) form- und fristgerecht am 20.10.2021 Einspruch eingelegt (BI. 26 d.A.). Mit eingegangenem Schriftsatz vom 2.6.2022 hat der Verteidiger auf Verfolgungsverjährung hingewiesen (BI. 27 d.A.) und nach Einstellung des Verfahrens wegen Verfolgungsverjährung durch die Ordnungsbehörde (BI. 28 d.A.) Kostengrundentscheidung (BI. 29 d.A.) beantragt, die am 20. 9.2022 mit der Maßgabe erfolgt ist, dass die notwendigen Auslagen des Betroffenen der Stadtkasse auf Leipzig auferlegt werden.

Am 6.10.2022 hat der Verteidiger Kostenfestsetzungsantrag gestellt. Die Höhe entspricht der obigen Tenorierung (BI. 46, 46 Rückseite der Akte).

Mit Kostenbescheid vom 2.5.2023 hat die Bußgeldbehörde die Gebühren auf 454,58 € gekürzt: Grundgebühr 65 €, Verfahrensgebühr 110 €, so dass der Gesamtbetrag auf 454,58 € festgesetzt worden ist. Die Ordnungsbehörde setzte die Grundgebühr und die Verfahrensgebühr herab, weil sie der Auffassung ist, das nur eine herabgesetzte Mittelgebühr anzusetzen sei. Es handele sich bei den Bußgeldverfahren im Straßenverkehr um Massenverfahren, das Verfahren habe keine tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten aufgewiesen.

Hiergegen wendet sich der Verteidiger mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Die Mittelgebühr sei gerechtfertigt, er habe umfangreich vorgetragen.

2. Dem Antrag des Verteidigers auf gerichtliche Entscheidung ist der Erfolg nicht zu versagen. Er hat ein Anspruch auf Erstattung der von ihm begehrten Gebühren nach dem RVG.
Die Rahmengebühr nach § 14 RVG ist unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers nach billigem Ermessen zu bestimmen (Amtsgericht Hamburg- Harburg, Beschluss vom 3.6.2021 -621OWiG 128/ 1, Rn. 12, juris).

Anzusetzen ist in straßenverkehrsrechtlichen Bußgeldverfahren grundsätzlich die Mittelgebühr (Amtsgericht München, Urteil vom 2.12.2019 -213 C 16136/19; Gerold/Schmidt/ Mayer, 24. Aufl. 2019, RVG § 14 Rn. 54-57), Abweichung davon sind im Einzelfall denkbar.

Eine Abweichung nach unten, die zur Herabsetzung der Gebühren des Verteidiger führen, sind vorliegend nicht ersichtlich.

Bei der konkreten Tätigkeit des Verteidigers ist seine beantragte Mittelgebühr festzusetzen. Dieser hat sich nicht nur bestellt und formal Akteneinsicht beantragt, sondern hat sich auch darüber hinaus mit dem Messsystem befasst und nach Erlass des Bußgeldbescheides die Verfolgungsverjährung geprüft, und diese erfolgreich durchgesetzt, sodass auch ein Hauptverfahren vermieden werden konnte.

Vorliegend handelte es sich auch um einen qualifizierten Rotlichtverstoß, der für den Betroffenen erhebliche Konsequenzen hätte, wenn es zu einer Hauptverhandlung gekommen wäre. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Betroffenen sind vorliegend unerheblich.“

Geht doch 🙂 .

Die Woche beginnt und endet mit ANOM-Chat, oder: Wunder 2.0 – OLG München verneint Verwertbarkeit

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Und dann eine „Sondermeldung“ am Gebührenfreitag, die nichts mit Gebühren zu tun hat. Ich meine aber, dass ich die Entscheidung schnell einstellen und dazu hier berichten soll.

Es handelt sich um den OLG München, Beschl. v. 19.10.2023 – 1 Ws 525/23. Ich stelle ihn – außer der Reihe – ein, weil er auch die ANOM-Problematik zum Gegenstand habe, über die ich ja schon am Montag mit dem LG Memmingen, Urt. v. 21.08.2023 – 1 Kls 401 Js 10121/22 – berichtet habe (vgl. hier BtM II: Verwertbarkeit des ANOM-Chatverkehrs, oder: LG Memmingen nimmt Beweisverwertungsverbot an).

. Die Woche beginnt und endet also mit ANOM.

Und was viel wichtiger ist: Beide Entscheidungen lehnen die Verwertung der durch die Auswertung gesicherter Chatverläufe des Krypto-Messengerdienstes „ANOM“ erlangten Erkennntisse mangels Überprüfbarkeit, was zu einem Beweisverwertungsverbot führt, ab. dabei geht es im OLG München-Beschluss auch um ein beim LG Memmingen anhängiges Verfahren, es handelt sich aber nicht um das Verfahren, in dem das Urteil v. 21.08.2023 ergangen ist. Das OLG nimmt aber auf den Beschluss des LG Memmingen Bezug und tritt ihm in der Argumentation bei. Ich beschränke mich daher – auch wegen des Umfangs des Beschlusses – hier auf (meinen) Leitsatz, der (ebenfalls) lautet:

„Die Erkenntnisse aus der Auswertung gesicherter Chatverläufe des Krypto-Messengerdienstes „ANOM“ sind mangels Überprüfbarkeit, was zu einem Beweisverwertungsverbot führt, nicht verwertbar.“

Hinweisen will ich hier aber auf die Ausführungen des OLG zu EncroChat-Rechtsprechung des BGH:

„Der BGH verneint dabei die Anwendbarkeit des § 100e Abs. 6 Nr. 1 auf den Fallkomplex EncroChat mit der Begründung, die Maßnahmen der französischen Strafverfolgungs-behörden seien gerade keine Maßnahmen nach den §§ 100b, 100c gewesen, was § 100e Abs. 6 Nr. 1 voraussetze. Aufgrund der Besonderheiten des Rechtshilferechts und des europäischen Rechtsrahmens seien die Maßstäbe für die Verwertbarkeit von durch ausländische Ermittlungseingriffe erlangte Beweismittel nicht vollständig identisch mit denjenigen, welche für inländische Ermittlungsmaßnahmen gelten. Allerdings könne zur Gewährleistung des notwendigen Grundrechtsschutzes auf die in den strafprozessualen Verwendungsbeschränkungen „verkörperten Wertungen“ – hier also § 100e Abs. 6 Nr. 1 – zurückgegriffen werden, um eine mangelnde Überprüfung der Eingriffsschwellen des französischen Strafverfahrensrechts auszugleichen. Die Voraussetzungen der in § 100e Abs. 6 Nr. 1 verkörperten Wertungen lägen indes vor, weil für die Bejahung des notwendigen Tatverdachts im Verwertungszeitpunkt auch auf die EncroChat-Daten selbst zurückgegriffen werden dürfe.

Weder bedürfe es allerdings einer über § 261 StPO hinausgehenden Rechtsgrundlage für die Umwidmung der Daten aus den französischen Strafverfahren zur Verwendung in deutschen Strafverfahren noch müsse es im deutschen Strafverfahrensrecht eine vergleichbare Ermittlungsmaßnahme geben. Diese Auffassung verkennt, dass sowohl nach deutschem Verfassungsrecht als auch nach europäischem Datenschutzrecht (Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 RL 2016/680/EU) jede Verarbeitung personenbezogener Daten einer gesetzlichen, normenklaren und spezifischen Rechtsgrundlage bedarf – hierzu zählt insbesondere auch die zweckumwidmende Verwendung von Daten in strafprozessualen Ermittlungsverfahren. § 261 StPO stellt dabei nur eine Rechtsgrundlage für die Beweisverwertung durch die Tatgerichte, nicht aber eine Rechtsgrundlage für die Verwendung der Daten durch die Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren dar.

Der strafprozessuale Begriff der Verwendung umfasst dabei jede Nutzung der Daten durch die Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren, wie die Analyse, Auswertung, Speicherung, Übermittlung und das Ziehen von Schlüssen aus den Daten zur Gewinnung eines Tatverdachts für weitere Ermittlungsmaßnahmen oder die Anklageerhebung. Auf die §§ 161, 163 kann angesichts der massiven Grundrechtseingriffe durch die heimliche Infiltration von über 30 000 Mobilfunkgeräten offensichtlich auch nicht zurückgegriffen werden, da diese auf geringfügige Grundrechtseingriffe beschränkt sind.

Verneint der BGH nun die Anwendbarkeit von § 100e Abs. 6 Nr. 1 (und damit wohl auch die von § 479 Abs. 2 S. 1 für die „laufenden“ Telekommunikationsdaten), fehlt es an einer notwendigen Rechtsgrundlage für die Verwendung der EncroChat-Daten durch die Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren. Der BGH hätte sich somit auf Grundlage seiner Ablehnung der Anwendbarkeit von § 100e Abs. 6 Nr. 1 mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob aus der rechtsgrundlosen Verwendung der Daten durch die Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren (entspricht der Beweiserhebung) ein unselbständiges Beweisverwertungsverbot folgt.

Es geht bei der Prüfung der Eingriffsschwere im Rahmen der Beweisverwertung nämlich nicht um eine Überprüfung ausländischer Ermittlungsmaßnahmen an ausländischem Recht, sondern um die Anwendung des § 261 StPO als innerstaatliches Recht auf die Beweisverwertung im deutschen Urteil und damit um einen innerstaatlichen Sachverhalt. Der begehrte zweckumwidmende Transfer der Daten vom französischen in das deutsche Strafverfahren richtet sich im deutschen Recht nach §§ 100e Abs. 6 Nr. 1 (für auf den infiltrierten Geräten gespeicherte Daten jenseits der Grenze des § 100a Abs. 1 S. 3 StPO) und 479 Abs. 2 S. 1 StPO (für die „laufenden“ Telekommunikationsdaten). Dieser Weg würde somit ebenfalls zur Anwendbarkeit von § 100e Abs. 6 Nr. 1 und § 479 Abs. 2 S. 1 führen. Diese Prüfung hätte – wie oben ausgeführt ergeben, dass die Verwendung der Daten nicht zulässig gewesen wäre.

Die vorgenannten Zweifel an der – vom BGH jedoch bejahten – Verwertbarkeit der EncroChats haben im gegenständlichen Strafverfahren betreffend den Nachweis von Tathandlungen nur durch die ANOM-Chats umso stärkeres Gewicht, als hier bereits ausführliche Aufklärungsarbeit im Strafverfahren durch das Landgericht geleistet wurde, ohne dass ein Drittland benannt oder bekannt wurde und es auch in Zukunft offenbar nicht benannt werden wird. Auch das Vorbringen, es habe im Drittland Gerichtsentscheidungen gegeben, steht ohne Nachweis im Raum, auch dies hat die Hauptverhandlung vor dem Landgericht bereits ergeben. Im gegenständlichen Strafverfahren erscheint daher die Verwertbarkeit der ANOM-Chats mindestens zweifelhaft, weswegen die ANOM-Chats im derzeitigen Aktenstand keinen dringenden Tatverdacht begründen. Hierbei war folgendes zu bedenken:

Die ANOM-App diente dem FBI zur Abhörung vermeintlich abhörsicherer Handykommunikation. Diese App schuf das FBI selbst und vertrieb sie über ein Scheinunternehmen für verschlüsselte Telefone. Einmal installiert konnte auf dem Handy nur noch über ANOM kommuniziert werden. Alle außerhalb der USA versandten Nachrichten waren mittels eines Masterkeys des FBI zu entschlüsseln (OLG Frankfurt NJW 2022, 710), sie wurden automatisch gespiegelt und an einen zentralen Server weitergeleitet. Der Server durfte nicht auf US-amerikanischem Boden stehen und das FBI durfte mit dieser Methode keine US-Bürger abhören. Ein erster Server wurde deswegen in Australien gehostet, dessen Gerichte untersagten jedoch die Datenweitergabe an die USA und weitere Staaten.

Deswegen suchte das FBI nach einem neuen Drittstaat und fand ihn in der EU (BT-Drs. 20/1249, S. 6). Dort hat die Bundesregierung die Frage 10 (Was ist der Bundesregierung darüber bekannt, auf welche Weise sich das FBI für die „Operation Trojan Shield“ Zugang zu den Daten des Kryptodienstes „ANOM“ verschaffte?) geantwortet: Nach hier vorliegendem Informationsstand erhielt das Federal Bureau of Investigation (FBI) die Daten per Rechtshilfe von einem nicht bekannten Mitgliedstaat in der Europäischen Union, da die Daten zunächst an einen dort befindlichen Server ausgeleitet worden waren. Auf die weitere Frage (a. Wurden nach Kenntnis der Bundesregierung die Daten von dem Kryptodienst direkt auf Server unter Kontrolle des FBI ausgeleitet oder auf Server in einem Drittstaat?) antwortete die Bundesregierung: Nach hier vorliegendem Informationsstand wurden die Daten zunächst an einen Server in einem nicht bekannten Mitgliedstaat der Europäischen Union ausgeleitet und erst von dort auf Grundlage eines Rechtshilfeersuchens an einen Server des FBI in den Vereinigten Staaten von Amerika weitergeleitet. Auf die weitere Frage (b. Ist dem BKA dieser Drittstaat bekannt, und falls nein, aus welchem Grund bleibt dieser ge-heim?) antwortete die Bundesregierung: Der Drittstaat ist dem Bundeskriminalamt ebenso wenig bekannt wie der Grund für dessen Geheimhaltung durch das FBI. Auf die weitere Frage (c. Erhielten deutsche Behörden bzw. erhielt Europol die Daten aus dem Kryptodienst „ANOM“ aus diesem Drittstaat oder vom FBI selbst?) antwortete die Bundesregierung: Das FBI stellte die Daten dem Bundeskriminalamt und Europol zur Verfügung. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgenannte Bundestagsdrucksache Bezug genommen.

Der Drittstaat ist somit weder der Bundesregierung noch auch dem Bundeskriminalamt bekannt. Angeblich sollen die Gerichte dieses Drittstaats Beschlüsse erlassen haben, die eine Auswertung und Weitergabe dieser Daten an das FBI gestatteten. Auch dies kann nicht überprüft werden.

Die bekannt gewordenen gerichtlichen Entscheidungen zu ANOM-Chats gehen offensichtlich da-von aus, dass der Verteidigung keine weiteren Erkenntnisse außerhalb der Akten zur Verfügung gestellt werden müssten (vgl. „Strafverfolgung in Deutschland aufgrund US-amerikanischer Daten“ von Staatsanwalt Simon Pschorr und Prof. Dr. Liane Wörner, StV 2023, 274 ff., 279 ff.).

Durch die Trennung von beweiserhebendem und beweisverwertendem Staat werden bei der Verwertung von ANOM-Chats die Verteidigungsrechte von Angeklagten erheblich beschränkt; es werden aber auch die Aufklärungsmöglichkeiten des befassten Strafgerichts erheblich eingeschränkt, ohne dass bei Beginn der Abhörmaßnahmen ein individualisierter Tatverdacht gegen die betroffenen Personen überhaupt vorlag. Im Gegenteil, die ANOM-App wurde vom FBI unbeschränkt verbreitet und die Abhörung unbeschränkt vorgenommen, ob die Nutzer zuvor hinreichend verdächtig waren oder nicht. Aus diesem Grund bestehen erhebliche Zweifel daran, ob für die Datenerhebungen nach US-amerikanischem Recht oder nach deutschem Recht eine Ermächtigungsgrundlage besteht. Gleiches gilt für die Weitergabe von Daten an die ermittelnden Behörden.

Der BGH hat über die Verwertbarkeit von ANOM-Chats bislang nicht entschieden.

Die EncroChats, die vom BGH für verwertbar gehalten wurden, sind jedoch mit den Problemstellungen bei den ANOM-Chats nur schwerlich vergleichbar. Denn bei ANOM ist weder das vom FBI (nach Australien) als neues Drittland gewonnene Drittland bekannt, noch die von diesem unbekannten Drittland erlassenen gerichtlichen Beschlüsse….“

Man wird sehen, was daraus wird. Jedenfalls haben wir in dieser Woche zwei bayerische Wunder 🙂 .

Keine Auslagenerstattung wegen „Rechtsmissbrauch“?, oder: LG Baden-Baden irrt gewaltig/hat keine Ahnung

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Und dann noch der Gebührentag. Heute zunächst der Aufreger des Tages – jedenfalls für mich. Es handelt sich um den LG Baden-Baden, Beschl. v. 04.10.2023 – 2 Qs 93/23. In ihm zeigt mal wieder ein LG (!!), dass es nicht weiß, was ein Verteidiger nicht tun darf und auch nicht tun muss.

Gegen den Betroffenen war ein Bußgeldverfahren wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung anhängig. Das ist dann vom AG wegen Eintritt der Verfolgungsverjährung – nicht ordnungsgemäße Zustellung des Bußgeldbescheides  – eingestellt worden. Die notwendigen Auslagen des Betroffenen werde nicht der Staatskasse auferlegt. Und das hält beim LG – mit einer m.E. in „eilen abenteuerlichen Begründung:

„……

Die insoweit in der angefochtenen Entscheidung unter Berücksichtigung des Akteninhalts vorgenommene, tatrichterliche Bewertung des Amtsgerichts ist tragfähig und aus Sicht der Beschwerdekammer nach eigener Prüfung mit Blick auf das vom Fahrzeuglenker gefertigten Foto nach Ab-gleich mit dem Lichtbild des Betroffenen nicht zu beanstanden. Soweit der Beschwerdeführer behauptet, die Verteidigung habe _Fragen an einer ordnungsgemäßen Messung aufgeworfen“, trifft dies nicht zu; mit Verteidigerschriftsatz vom 11.01.2023 (AS. 49) wurde lediglich Einsicht in Wartungs- und Eichnachweise des Messgeräts, in die digitalen Falldatensätze der gesamten Messreihe u. s. w. beantragt, ohne zu diesem Zeitpunkt oder später Einwendungen gegen den Messungsvorgang geltend zu machen.

Wegen dieses verbleibenden Tatverdachts. mit dem in Ansehung der Unschuldsvermutung keine Schuldzuweisung verbunden ist, kann vier demnach ein Auslagenersatz versagt werden.

Auch sonstige Ermessensgesichtspunkte geben keinen Anlass zu einer gegenteiligen Entscheidung. Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte „Ermessensfehler“ der Bußgeldbehörde. die trotz seiner telefonischen Mitteilung vom 1 4 04.2023. dass die Angelegenheit wegen einer fehlerhaften Zustellung verjährt sei, dennoch das Verfahren nicht eingestellt. sondern an das Gericht weitergegeben und damit Kosten „mutwillig provoziert“ habe, dringt nicht entscheidend durch. Unabhängig vom Bestand einer gesetzlichen Zustellungsvollmacht im Sinne von § 51 Abs. 3 S. 1 OWiG, die, wovon das Amtsgericht hier ausgegangen ist, mangels Aktenkundigkeit der Verteidigerstellung durch eine sich in den Akten befindliche Vollmachtsurkunde zum Zeitpunkt der Zustellung des Bußgeldbescheides nicht vorgelegen nat. und unter Verneinung einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht (a.A im Hinblick auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens -KK-OWiG/Lampe, 5. Aufl. 2018. § 51 Rn 85a) ist durch die Verteidigung des Betroffenen indes der Anschein einer solchen rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung gesetzt worden. Der Verteidiger hat nämlich nicht nur mit Schriftsatz vom 11 01 2023 (AS 49) die „anwaltliche Verteidigung“ des Betroffenen angezeigt, seine „ordnungsgemäße Beauftragung“ zur Verteidigung anwaltlich versichert und vollständige Akteneinsicht beantragt, sondern sich den Bußgeldbescheid der Stadt Rastatt vom 01.02.2023 (AS. 57) unbeanstandet zustellen lassen und gegen diesen auch noch mit Schriftsatz vom 10.02.2023 (AS 77) Einspruch eingelegt ohne eine vermeintlich fehlerhafte bzw. unwirksame Zustellung zu erwähnen. und. nachdem ausreichend verjährungsrelevante Zeit verstrichen war den Verjährungseinwand unter Berufung auf eine fehlerhafte Zustellung erhoben Auch wenn sich dieses Verhalten des Verteidigers noch im Rahmen einer zulässigen Verteidigung bewegt haben sollte, ist jedenfalls zu konstatieren. dass er der Bußgeldbehörde erfolgreich diese – seit langem bekannte – „Verjährungsfalle“ gestellt und bei ihr eine irrige Annahme über das Vorliegen seiner Zustellungsvollmacht hat fortbestehen lassen, ohne eine in diesem Punkt erkannte Unwirksamkeit der Zustellung des Bußgeldbescheides bis zu dem vom Amtsgericht Rastatt schließlich festgestellten Verjährungseintritt zu offenbaren.

Unter diesen Umständen ist es auch unter Billigkeitsgesichtspunkten nach pflichtgemäßem richterlichen Ermessen sachgerecht, dass der Betroffene seine notwendigen Auslagen gemäß der genannten Regelung des § 467 Abs 3 S 2 Nr. 2 StPO selbst zu tragen hat.“

Ich kann nur ärgerlich den Kopf schütteln, wenn ich so etwas lese. Denn Bedenken kann man schon wegen des (angeblich) fortbestehenden hinreichenden Tatverdachts haben. Die Entscheidung ist hinsichtlich der Ausführungen des LG zur Billigkeit sicherlich falsch.

1. Zum hinreichenden Tatverdacht kann man schon Bedenken haben, ob die von obergerichtlichen Rechtsprechung geforderte „Schuldspruchreife“ (vgl. dazu Burhoff in. Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 9. Aufl., 2022, Rn 779 ff. mit weiteren Nachweisen) vorgelegen hat. Denn mehr als das vom Vorfall gefertigte Lichtbild hat zur „Überführung“ des Betroffenen nicht vorlegen (vgl. jüngst LG Trier, Beschl. v. 30.5.2023 – 1 Qs 24/23, AGS 2023, 364; AG Büdingen, Beschl. v. 30.5.2023 – 60 OWi 48/23, AGS 2023, 362). Hier scheint dann doch das “Regle-Ausnahme-Verhältnis” verkannt worden zu sein.

2. Falsch ist m.E. die Entscheidung aber auf jeden Fall hinsichtlich der „Verjährungsfalle“. Das LG argumentiert hier widersprüchlich. Denn einerseits geht es davon aus, dass sich das „Verhalten des Verteidigers noch im Rahmen einer zulässigen Verteidigung bewegt haben soll(te)“, andererseits nimmt es aber Rechtmissbrauch an, weil der Verteidiger eine „Verjährungsfalle“ aufgebaut habe. Das ist nicht nachvollziehbar. Denn „Rechtsmissbrauch“ liegt – entgegen der Auffassung des LG – nicht vor. Ich habe bereits in der Anmerkung zum AG Freiburg, Beschl. v. 10.5.2023 – 76 OWi 48/23 darauf hingewiesen, dass der Verteidiger nicht verpflichtet ist, den Eintritt der Verfolgungsverjährung zu verhindern, sondern er grundsätzlich alles tun darf, was zu einem für seinen Mandanten günstigen Ergebnis führt (so auch LG Freiburg im das AG Freiburg aufhebenden LG Freiburg, Beschl. v. 21.8.2023 – 16 Qs 30/23. Und dazu gehört auch, dass eben eine Vollmacht nicht vorgelegt wird, weil sie nicht vorgelegt werden muss (zur Vollmacht Burhoff, a.a.O., Rn 5026 ff.). Wenn dann die Verwaltungsbehörde trotz nicht geklärter Vollmachtsfragen dann dennoch beim Verteidiger zustellt, ist das „Dummheit“ der Verwaltungsbehörde und kein Rechtsmissbrauch des Verteidigers, der dann mit der Versagung der Auslagenerstattung zu Lasten des Betroffenen sanktioniert wird. Wobei sich dann noch zusätzlich die Frage stellt, inwieweit dieses (angebliche) Fehlverhalten des Verteidigers überhaupt dem Betroffenen zugerechnet werden kann. Denn es handelt sich bei dem Anspruch um einen Auslagenerstattungsanspruch des Betroffenen, nicht um einen des Verteidigers. Aber das hat man beim LG dann lieber doch übersehen.