OWi II: Messung mit Dräger ALCOTEST 9510 DE, oder: Ein Lutschbonbon “Fisherman’s Friend” im Mund

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Die zweite Entscheidung des Tages kommt mit dem OLG Dresden, Beschl. v. 28.04.2021 – OLG 22 Ss 672/20 (B) – vom OLG Dresden. Gegenstand der Entscheidung ist eine Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG und in dem Zusammenhnag die Frage der Bedeutung der sog. Kontrollzeit. Das AG hatte nicht ausschließen können, dass der Betroffene während der Kontrollzeit von 10 Minuten vor Beginn der Messung mit Dräger ALCOTEST 9510 DE ein Lutschbonbon ‘Fisherman’s Friend’ im Mund hatte.

Das OLG hat die amtsgerichtliche Verurteilung aufgehoben:

1. Das Amtsgericht hat unter anderem festgestellt:

„Der Betroffene führte unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt am 07.12.2018 um 01.18 Uhr in B-Straße/I-Straße den Pkw mit dem amtlichen Kennzeichenpp. mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,25 mg/I oder mehr. Die festgestellte Atemalkoholkonzentration betrug 0,26 mg/I. Die Feststellung der Atemalkoholkonzentration erfolgte mit dem Gerät Dräger ALCOTEST 9510 DE.”

2. Zur Beweiswürdigung führt das Amtsgericht unter anderem aus:

„Im Ergebnis der Beweisaufnahme war der Bußgeldrichter davon überzeugt, dass der Betroffene am 07.12.2018 in B um 01.18 Uhr ein Kraftfahrzeug mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,26 mg/I geführt hat. Es konnte nicht ausgeschlossen werden, dass der Betroffene während der Kontrollzeit von 10 Minuten vor Beginn der Messung ein Lutschbonbon ‘Fisherman’s Friend’ im Mund hatte. Dieses hatte er zu Beginn der Messung verschluckt. Das durch den Bußgeldrichter eingeholte Gutachten S weist überzeugend nach, dass das Lutschen des Bonbons in der Kontrollzeit keinen Einfluss auf die Messung hat. Der Bußgeldrichter ging daher von einer Atemalkoholkonzentration von 0,26 mg/I nach Durchführung der Beweisaufnahme aus.”

3. Diese Feststellungen und beweiswürdigenden Erwägungen des Amtsgerichts rechtfertigen den angefochtenen Schuldspruch nicht.

Nach den Urteilsfeststellungen konnte der Bußgeldrichter nicht mit „letzter Gewissheit” ausschließen, dass der Betroffene während der Kontrollzeit ein Bonbon „Fisherman’s Friend’ eingenommen hat. Diese Einlassung des Betroffenen hat er auch nicht als Schutzbehauptung behandelt, so dass der Senat an diese Feststellungen gebunden ist.

Die Frage der Verwertbarkeit eines unter Nichteinhaltung der zehnminütigen Kontrollzeit gewonnenen Messergebnisses ist mittlerweile in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt.

a) Bei der Bestimmung der Atemalkoholkonzentration handelt es sich um ein standardisiertes Messverfahren. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich vorgesehen, dass bei der Atemalkoholbestimmung nur Messgeräte eingesetzt und Messmethoden angewendet werden dürfen, die den im Gutachten des Bundesgesundheitsamtes gestellten Anforderungen genügen (BGHSt, 46, 358 ff.). Nach diesem Gutachten des Bundesgesundheitsamtes besteht für das Messverfahren neben dem Erfordernis einer Kontrollzeit von zehn Minuten vor der Atemalkoholmessung unter anderem die Vorgabe, dass zwischen der Beendigung der Alkoholaufnahme (Trinkende) und der Atemalkoholmessung ein Zeitraum von 20 Minuten verstrichen sein muss. Die vorgeschriebene Kontrollzeit von zehn Minuten vor der ersten Messung dient dazu, die Gefahr der Verfälschung der Messwerte durch Mund- oder Mundrestalkohol auf das Messergebnis auszuschließen. In der sogenannten Kontrollzeit von zehn Minuten muss gewährleistet sein, dass der Betroffene keinerlei Substanzen mehr zu sich genommen hat (OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2006, 250).

b) Wenn diese Kontrollzeit von zehn Minuten nicht eingehalten wird, muss dies zumindest in den Fällen, in denen der Grenzwert gerade erreicht oder nur ganz geringfügig überschritten worden ist, zur Unverwertbarkeit der Messung führen (vgl. OLG Karlsruhe, DAR 2004, 466 für einen AAK-Wert von 0,26 mg/I; OLG Bamberg, BA 45, 197 für einen AAK-Wert von 0,25 mg/l). Nur unter der Voraussetzung, dass binnen eines Zeitraumes von zehn Minuten vor der Messung der Betroffene keinerlei Substanzen, insbesondere alkoholhaltiger Art, mehr im Rachenraum hatte, kann mit Sicherheit gewährleistet werden, dass das mittels des Messgerätes Dräger Evidential 7110 bzw. Dräger ALCOTEST 9510 DE gewonnene Ergebnis nicht durch Rückstände im Rachenraum beeinträchtigt worden ist. Dementsprechend liegt nur bei Einhaltung dieser Kontrollzeit – jedenfalls bei bloßem Erreichen des Grenzwertes bzw. bei nur geringfügiger Überschreitung desselben – ein verwertbares Messergebnis vor (OLG Bamberg, a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.). Wenn somit in Fällen wie dem vorliegenden (AAK von 0,26 mg/l) kein verwertbares Messergebnis vorliegt, so kann auch nicht durch HinzuZie.1 eines Sachverständigen geklärt werden, inwieweit dieses unverwertbare Messergebnis durch die aufgenommenen Fremdsubstanzen beeinflusst worden sein kann (vgl. OLG Bamberg, a.a.O.; OLG Karlsruhe, DAR 2016, 150).

Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat für den Fall der Nichteinhaltung der Kontrollzeit bei Erreichen oder nur geringfügigem Überschreiten des Grenzwertes an.

Mit den Feststellungen des Amtsgerichts in den Urteilsgründen ist somit nicht der Nachweis erbracht, dass sich der Betroffene zur Tatzeit im Sinne des § 24 a Abs. 1 OWiG ordnungswidrig verhalten hat. Das angefochtene Urteil ist deshalb auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen hin aufzuheben.”

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