Archiv für den Monat: Februar 2019

VW-Abgasskandal: BGH hat die „Faxen dicke“, oder: VW-Schummelsoftware ist Sachmangel

Ich blogge ja selten zu Pressemitteilungen. Jetzt tue ich es dann aber doch mal. Und die Sache ist es m.E. auch mal wert. Denn es geht um den Abgasskandal bei VW. Dazu war ja inzwischen ein Verfahren beim BGH anhängig, nämlich das Verfahren „VIII ZR 225/17 (zur Frage des Anspruchs des Käufers eines mangelhaften Neufahrzeugs auf Ersatzlieferung bei einem Modellwechsel)„.

In dem war vom BGH Verhandlungstermin auf den 27.02.2019 anberaumt. Der Termin ist nun aufgehoben worden, nachdem sich die Parteien verglichen und der Kläger seine Revision gegen das OLG Bamberg, Urt. v. 20.09.2017 – 6 U 5/17 – zurückgenommen hat. Man erkennt an dem Ablauf die Strategie von VW: Nämlich auf jeden Fall zu verhindern, dass es eine Revisionsentscheidung des BGH zu den mit dem Abgasskandal – besser Schummelsoftwareskandal – gibt. Da vergleicht man sich dann (lieber/endlich) und der Kläger verpflichtet sich, seine Revision zurückzunehmen. Und VW hat sein Ziel erreicht und lehnt sich erst mal wieder beruhigt (?) zurück und ist seinem Ziel, die letztlich „betrogenen“ Käufer hier in Deutschland nicht entschädigen zu müssen, näher gekommen.

Nur: Dieses Mal hat man die Rechnung offenbar ohne den VIII. Zivilsenat des BGH gemacht. Denn der hat etwas getan, was für Revisionsverfahren beim BGH recht ungewöhnlich ist. Er hat nämlich einen wohl 14 Seiten langen Hinweisbeschluss erlassen. Ich kann mich nicht daran erinnern, dass ich davon in anderen Sachen/Verfahren schon mal gehört habe; kenne mich allerdings im Zivilrecht auch nicht so gut aus. Offenbar hatte der BGH die „Faxen dicke“ und/oder wollte endlich Pflöcke einhauen. Vielleicht hat der Berichterstatter auch nur um sein schöne Votum getrauert, in dem sicherlich viel Arbeit steckt und das ja nun durch den Vergleich und die Revisionsrücknahme „vergebens“ erstellt worden ist. 🙂

Warum auch immer: Jedenfalls hat der BGH „auf den Tisch gehauen“ und gestern in einer Pressemitteilung 22/19 auf die Aufhebung des Termins und seinen Hinweisbeschluss hingewiesen. Da heißt es:

„Der Verhandlungstermin vom 27. Februar 2019 (siehe Pressemitteilung Nr. 183/2018) wurde aufgehoben, da der Kläger die Revision unter Hinweis darauf, dass sich die Parteien verglichen haben, zurückgenommen hat.

Vorausgegangen war ein umfangreicher Hinweisbeschluss des Senats vom 8. Januar 2019, der in Kürze auf der Homepage des Bundesgerichtshofs veröffentlicht wird.

In diesem Beschluss hat der Senat die Parteien auf seine vorläufige Rechtsauffassung hinwiesen, dass bei einem Fahrzeug, welches bei Übergabe an den Käufer mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, vom Vorliegen eines Sachmangels auszugehen sein dürfte (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde besteht und es damit an der Eignung der Sache für die gewöhnliche Verwendung (Nutzung im Straßenverkehr) fehlen dürfte.

Zudem hat der Senat die Parteien auf seine vorläufige Einschätzung hingewiesen, dass die Auffassung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft sein könnte, die vom Käufer gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB geforderte Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs sei unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB), weil der Kläger ein Fahrzeug der ersten Generation der betreffenden Serie (hier: VW Tiguan 2.0 TDI) erworben habe, diese aber nicht mehr hergestellt werde und ein solches Modell auch nicht mehr beschafft werden könne. Denn im Hinblick auf den Inhalt der vom Verkäufer vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht dürfte – anders als das Berufungsgericht gemeint hat – ein mit einem nachträglichen Modellwechsel einhergehender mehr oder weniger großer Änderungsumfang für die Interessenlage des Verkäufers in der Regel ohne Belang sein. Vielmehr dürfte es – nicht anders als sei das betreffende Modell noch lieferbar – im Wesentlichen auf die Höhe der Ersatzbeschaffungskosten ankommen. Dies führt jedoch nicht zur Unmöglichkeit der Leistung gemäß § 275 Abs. 1 BGB; vielmehr kann der Verkäufer eine Ersatzlieferung gegebenenfalls unter den im Einzelfall festzustellenden Voraussetzungen des § 439 Abs. 4 BGB verweigern, sofern die Ersatzlieferung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.“

Und das ist m.E. schon mal eine Vorabmeldung hier wert, auf den Volltext darf man gespannt sein. Passte im Übrigen ja auch zeitlich und thematisch gut zum „Kessel Buntes“ am Samstag. 🙂

Ich habe da mal eine Frage: Reicht die Kostenentscheidung des OLG oder muss der BGH auch noch entscheiden?

Ich komme dann noch einmal auf den BGH, Beschl. v. 15.01.2019 – 4 StR 56/16 zurück. Über den hatte ich ja schon am vergangenen Montag berichtet (vgl. Keine Berichtigung eines BGH-Beschlusses, oder: Auch der BGH macht Fehler).

Der Beschluss war Ausgangspunkt für eine Frage zur Abrechnung, und zwar wie folgt:

„Nebenkläger beantragt Kostenfestsetzung nach Revisionsverfahren nach Nr. 4130 VV RVG. Landgericht spricht zu. Dagegen erhebe ich als Verteidiger der Angeklagten Beschwerde, weil im Revisionsbeschluss nichts zu der Kosten des Nebenklägers steht. OLG gibt mir Recht und legt Kosten und notwendige Auslagen Nebenkläger auf. Dann stellt Nebenkläger einen Berichtigungsantrag beim BGH. BGH sagt: Haben Kostenentscheidung damals vergessen, kann nicht korrigiert werden. Antrag Nebenkläger wird also zurückgewiesen, aber dieses mal ohne Kostenentscheidung für uns.

Frage: Wie rechne ich was ab? Reicht Kostenentscheidung des OLG oder muss BGH auch noch was entscheiden? Und was rechne ich ab? Einzeltätigkeit oder Nr. 4130 VV RVG analog oder was?

Vielen Dank für Eure Hilfe.“

Na? Ist nicht so ganz einfach. 🙂 .

Verfahren ruht zwei Jahre, dennoch keine Erledigung, auch nicht beim statistischen Austragen

entnommen openclipart.org

Die zweite Entscheidung des Tages stammt mit dem OVG Thüringen, Beschl. v. 17.12.2018 – 4 VO 812/18 – dann ebenfalls aus dem Verwaltungsverfahren. Er behandelt eine Problematik in Zusammenhnag mit § 15 Abs. 5 Satz 2 RVG, nämlich die Frage, ob nach einer mehr als zweijähriger Verfahrensunterbrechung die Gebühren für den Rechtsanwalt, wenn er dann ggf. wieder tätig wird, neu entstehen.

Das ist eine Problematik, die ja z.B. auch im Strafverfahren auftreten kann. Die Antwort hängt davon ab, wie man den Begriff „Erledigung des Auftrags“ in “ 15 Abs. 5 Satz 2 RVG versteht. Dazu das OVG:

„Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 Satz 2 RVG liegen nicht vor. Nach der vorgenannten Bestimmung gilt eine weitere Tätigkeit als neue Angelegenheit, wenn ein früherer Auftrag seit mehr als zwei Jahren erledigt ist. Eine Erledigung des Auftrags im Sinne des § 15 Abs. 5 Satz 2 RVG (und auch des § 8 Abs. 1 Satz 1 RVG) tritt erst ein, wenn der Anwalt seine Verpflichtungen aus dem Anwaltsdienstvertrag vollständig erfüllt hat (BGH, Beschluss vom 11. August 2010 – XII ZB 60/08 – MDR 2010, 1218 = juris Rn. 14). Das ist bei einer Ruhensanordnung und einer daran anknüpfenden Austragung des Verfahrens als statistisch erledigt nicht der Fall. Die Anordnung des Ruhens des Verfahrens führt lediglich zu einer (vorübergehenden) Unterbrechung des Verfahrens. Der Rechtsanwalt muss jederzeit mit einer Fortführung des Verfahrens rechnen, auch wenn seit der Unterbrechung mehr als zwei Jahre verstrichen sind. Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu. Bereits im Zeitpunkt der Anordnung des Ruhens des Verfahrens war die Fortführung des Verfahrens bei Vorliegen einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts (bzw. Eintritt der Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils) in dem gleichgelagerten Verfahren beabsichtigt. Ein neuer Auftrag ist bei einer Anordnung des Ruhens des Verfahrens nicht erforderlich, da der Prozessbevollmächtigte weiterhin beauftragt bleibt (BGH, Beschluss vom 30. März 2006 – VII ZB 69/05 – NJW 2006, 1525 = juris Rn. 5; Beschluss vom 11. August 2010 – XII ZB 60/08 – MDR 2010, 1218 = juris Rn. 26; BayVGH, Beschluss vom 8. Dezember 2014 – 15 M 14.2529).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beschwerdeführerin in Bezug genommenen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 6. November 2017 (Az. V ZB 152/16). Dieser Entscheidung lag zugrunde, dass die Beklagtenseite mehr als vier Jahre nach öffentlicher Zustellung eines Versäumnisurteils Einspruch einlegte und Widerklage sowie Eventualwiderklage erhob. Diese Fallkonstellation gibt schon allein deshalb für den Verwaltungsprozess nichts her, weil die Verwaltungsprozessordnung kein Versäumnisurteil vorsieht.

Auch kommt ungeachtet dessen unter Berücksichtigung der vom BGH in der vorgenannten Entscheidung entwickelten Grundsätze keine analoge Anwendung des § 15 Abs. 5 Satz 2 RVG auf den Fall der Ruhensanordnung in Betracht. Es fehlt an einer interessengleichen Lage. Der BGH hat in der o.g. Entscheidung eine Erledigung des von der Klägerseite erteilten Anwaltsauftrags mit der Begründung angenommen, dass die Beklagtenseite nicht innerhalb der vom Gericht nach § 339 Abs. 2 ZPO bestimmten Einspruchsfrist Einspruch eingelegt habe und dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerseite mit einem Einspruch, ggf. in Verbindung mit einem Wiedereinsetzungsantrag jedenfalls nicht mehr nach Ablauf der Jahresfrist des § 234 Abs. 3 ZPO hätten rechnen müssen (BGH, Beschluss vom 6. November 2017 – V ZB 152/16 – juris Rn. 10). Daraus hat der BGH geschlussfolgert, dass es zumindest zu einer „scheinbaren“ Erledigung des Verfahrens gekommen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2017 – V ZB 152/16 – juris Rn. 15). Dies lässt sich auf den Fall der statistischen Erledigung eines Verfahrens sechs Monate nach der Anordnung des Ruhens des Verfahrens nicht übertragen. Dabei handelt es sich weder um eine echte oder eine scheinbare Erledigung, sondern nur um eine statistischen Zwecken dienende Erledigungsfiktion. Soweit in der Thüringer Verwaltungsgerichtsbarkeit bei Wiederaufnahme des Verfahrens ein neues Aktenzeichen vergeben werden muss, ist dies nur auf den Umstand zurückzuführen, dass es (noch) keine technische Möglichkeit gibt, ein als statistisch erledigt ausgetragenes Verfahren unter dem bisherigen Aktenzeichen fortzuführen. Keiner der Beteiligten kann ungeachtet dessen, ob ihm die statistische Austragung mitgeteilt wird oder nicht, daraus schlussfolgern, dass das Verfahren und damit der Auftrag sich erledigt hat. Anknüpfungspunkt für die Bewertung dieser Frage bleibt die Ruhensanordnung, die hier im konkreten Fall darauf zurückzuführen war, dass die Rechtskraft der Entscheidung in einem Parallelverfahren abzuwarten war, die erst durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juni 2017 (Az. 6 C 43.16) eintrat. Von Anfang an stand fest, dass das nur unterbrochene Verfahren nach Abschluss des Parallelverfahrens fortgeführt werden sollte. Das Verfahren nach der Wiederaufnahme bildet zusammen mit dem unterbrochenen Verfahren eine einheitliche Instanz (vgl. Mayer in: Gerold/Schmidt, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 19. Auflage 2019, Rn. 34 zu § 15 RVG).

Allein der Umstand, dass sich ein Rechtsanwalt in ein Verfahren wieder neu einarbeiten muss, wenn ein längerer Zeitraum vergangen ist, ohne dass es betrieben wurde, zwingt nicht zu der Schlussfolgerung, dass § 15 Abs. 5 Satz 2 RVG in allen Fällen analog anzuwenden ist, wenn dieser Zeitraum zwei Jahre erreicht. Ungeachtet dessen, dass dies ein Beweggrund für die Einführung des § 15 Abs. 5 Satz 2 RVG gewesen sein mag, ändert es nichts daran, dass die Erledigung eines (früheren) Auftrags und damit schon die Entstehung (hier) einer Verfahrensgebühr Voraussetzung für die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung ist. Dies ist bei Unterbrechung eines noch nicht erledigten Verfahrens nicht der Fall.“

Entspricht im Wesentlichen der herrschenden Meinung. Ob es richtig ist, ist eine andere Frage 🙂 .

Verfahrensgebühr, oder: Die Tätigkeit des Rechtsanwalts muss sich nicht aus den Akten ergeben

Heute im freitäglichen Gebührenteil dann mal zwei Entscheidungen, die nicht direkt mit Straf- und Bußgeldverfahren zu tun haben, die aber auch in diesen Bereichen Auswirkungen haben können.

Zunächst ist das der VG Frankfurt, Beschl. v. 12.12.2018 – VG 5 KE 10/18, der sich mit dem Entstehen der Verfahrensgebühr – im verwaltungsgerichtlichen Verfahren – befasst. Das VG führt dazu aus:

„Die Verfahrensgebühr entsteht gemäß Vorbem. 3 Abs. 2 VV RVG für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information. Sie ist erstattungsfähig, sobald der Rechtsanwalt von einer Partei zum Verfahrensbevollmächtigten bestellt worden ist und eine unter die Verfahrensgebühr fallende Tätigkeit ausgeübt hat. Im Regelfall entsteht hiernach die Verfahrensgebühr mit der Entgegennahme der ersten Information nach Erteilung des Auftrags. Es kommt nicht darauf an, wann sich der Rechtsanwalt bei Gericht bestellt (Hartmann, RVG, 48. Auflage 2018, 3100 VV Rn. 11 ff. m.w.N.; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 23. Auflage, Vorbem. 3 VV Rn. 20; 3100 VV Rdn. 15 ff.). Irgendeine Tätigkeit zur Ausführung des prozessbezogenen Auftrags reicht aus (Hartmann a.a.O., Rn. 13). Nicht notwendig ist, dass die Tätigkeit des Anwalts nach außen oder gar dem Gericht gegenüber in Erscheinung getreten ist (Müller-Rabe a.a.O. 3100 VV Rn. 16). Ein Verfahrensauftrag setzt weder beim Kläger noch beim Beklagten voraus, dass bereits ein Gerichtsverfahren anhängig ist. Die Tätigkeit des Verfahrensbevollmächtigten beginnt – wie § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG besagt – bereits mit der Vorbereitung der Klage oder der Rechtsverteidigung. Zwar wird die Erteilung eines Verfahrensauftrags durch den Beklagten vor Klagezustellung nicht allzu häufig vorkommen. Jedoch kann der Beklagte, wenn er einen Rechtsstreit erwartet, bereits vor Klageerhebung einen Rechtsanwalt zum Verfahrensbevollmächtigten mit dem Auftrag bestellen, ihn als Beklagten in dem bevorstehenden Prozess zu vertreten. Hat in diesem Fall der Rechtsanwalt deshalb die Information bereits entgegengenommen, um auf eine etwaige Klage reagieren zu können, so hat er bereits damit eine 0,8 Gebühr gemäß Nr. 3101 Nr. 1 VV RVG verdient (vgl. m.w.N. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2010 – II ZB 14/09 -, Rn. 21, juris).“

Da die Formulierung in Vorbem. 4 Abs. 2 VV RVG bzw. Vorbem. 5 Abs. 2 VV RVG der in Vorbem. 3 Abs. 2 VV RVG entspricht, kann man die Ausführungen des VG auf die dort geregelten Verfahrensgebühren ohne weiteres übertragen und dem Kostenbeamten entgegenhalten, wenn es mal wieder darum geht, dass sich eine Tätigkeit des Rechtsanwalts/Verteidigers nicht aus den Akten ergibt und deshalb eine Verfahrensgebühr nicht angefallen sein soll. Das ist falsch.

Beweisantrag III: Verjährung?, oder: Zur Feststellung reicht der Freibeweis