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Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Altes/neues Recht nach Zurückverweisung?

Am Freitag hatte ich die Frage: Ich habe da mal eine Frage: Altes/neues Recht nach Zurückverweisung?, die das Übergangsrecht des § 60 RVG betrifft, gestellt. Als sie von dem Kollegen kam, galt der alte Gedanke, man muss wissen, wo man nachschauen muss. Natürlich im Gesetz, wie es die Kommentatoren des Beitrags (richtig) zunächst getan habe. Aber ich dann in Form eines Praxistests dann auch in „unserem“ RVG-Kommentar nachgeschaut, der übrigens jetzt bald in der 4. Auflage erscheint (das war jetzt Werbung 🙂 . Und da heißt es bei Herrn Volpert in Teil A: Übergangsvorschriften (§§ 60 f.), Rn. 1986 f. neu (alt Rn. 1370 f.):

1986
Nach § 21 Abs. 1 ist im Fall der Zurückverweisung einer Sache an ein untergeordnetes Gericht das weitere Verfahren vor diesem Gericht als neuer Rechtszug anzusehen. § 60 Abs. 1 Satz 2 regelt die Vergütung in den weiteren Rechtszügen, wenn der Rechtsanwalt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Gesetzesänderung bereits tätig ist. Zu diesen weiteren Rechtszügen gehört auch eine »zweite« erste Instanz nach einer Zurückverweisung (so schon zur BRAGO OLG Zweibrücken, AGS 2000, 170; OLG Düsseldorf, Rpfleger 1988, 337 = JurBüro 1988, 1352; OLG Stuttgart, JurBüro 1989, 1404). Erfolgt diese Zurückverweisung somit nach dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung, bestimmen sich die erneut anfallenden Gebühren des Rechtsanwalts nach dem neuen Recht (KG, AGS 2005, 449 = RVGreport 2005, 343 = RVGprofessionell 2005, 178). Das gilt auch für die nach der Zurückverweisung erneut anfallenden Gebühren des vor dem Stichtag bestellten Pflichtverteidigers (KG, AGS 2005, 44 = RVGreport 2005, 343 = RVGprofessionell 2005, 178).

1987
Im Fall der Zurückverweisung der Sache vor dem Stichtag und der erstmaligen Beauftragung eines neuen Rechtsanwalts für das zurückverwiesene Verfahren nach diesem Zeitpunkt gilt der Grundsatz des § 60 Abs. 1 Satz 1. Da der Auftrag nach dem Stichtag erteilt worden ist, findet neues Recht Anwendung.“

Damit alles klar: Also neues Recht. Wer Entscheidungen dazu sucht: Findet man auf meiner HP bei den RVG-Entscheidungen zu § 61 RVG. Die Problematik hatten wir beim Übergang BRAGO/RVG auch schon.

Ich habe da mal eine Frage: Altes/neues Recht nach Zurückverweisung?

Das 2. KostRMoG hat ab 01.08.2013 die Rahmengebühren für den Wahlanwalt und damit auch die an deren Höhe gekoppelten gesetzlichen Gebühren des Pflichtverteidigers, der 80 % der Mittelgebühren des Wahlanwalts erhält, erhöht. Daher ist für Verteidiger die Frage, welches Recht anwendbar ist, von großer Bedeutung: Das alte Recht mit den alten/niedrigeren Gebührensätzen oder das neue Recht mit den höheren Sätzen? Zu der Problematik haben mich in der letzten Zeit einige Anfragen erreicht, die ich im wesentlichen unter Hinweis auf meine Beiträge zum neuen Recht in RVGreport 2013, 330 bzw. in StraFo 2013, 397 beantworten/erledigen konnte.

Aber jetzt hat in der vergangenen Woche ein Kollege eine Frage gestellt, die ich in den beiden Beiträgen nicht behandelt hatte, die aber sicherlich interessant und auch in der Praxis von Bedeutung ist, und zwar mit folgendem Sachverhalt:

Der Kollege verteidigt in einem Schwurgerichtssache beim LG. Er wird vor dem 01.08.2013 als Pflichtverteidiger beigeordnet. Auf die Revision hin wird das landgerichtliche Urteil vom BGH aufgehoben und zurückverwiesen. Der Kollege fragt: Nach Zurückverweisung – altes oder neues Recht?

Anmerkung für alle die, die lösen wollen. Sie müssen nicht suchen. Es gibt dazu auf meiner HP keine aktuellen Entscheidungen 🙂 .

Strafzumessung: Geständnis entweder/oder, und: Sich wehren kann sich lohnen

Der Kollege, der den BGH, Beschl. v. 09.10.2013 – 4 StR 414/13 – erstritten hat, hatte ihn mir übersandt, bevor er nun auch auf der Homepage des BGH eingestellt worden ist. Sein Kommentar bei der Übersendung: Der Beschluss zeige, dass es sich doch manchmal lohnen könne, zu kämpfen. Gemeint hatte der Kollege damit, dass er gegen die Auffassung des GBA in seiner Stellungnahme angeschrieben hatte, als der mitteilte, dass der BGH trotz des vorliegenden Strafzumesssungsfehlers selbst nach § 354 Abs. 1a StPO entscheiden könne. Und er hatte Erfolg. Der BGH hat nicht nur wegen eines Strafzumessungsfehlers aufgehoben, sondern auch zurückverwiesen und von einem Durchmarsch abgesehen.

Zum Strafzumessungsfehler:

a) Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, weil die Strafzumessungserwägungen widersprüchlich sind und zugleich einen Wertungsfehler besorgen lassen.

Das Landgericht hat angenommen, das Geständnis des Angeklagten in der Hauptverhandlung habe keine strafmildernde Berücksichtigung finden können, da er lediglich das eingeräumt habe, was ohnehin durch andere Beweismittel bewiesen werden konnte.

Zwar ist der Tatrichter nicht gehindert, das strafmildernde Gewicht einer geständigen Einlassung geringer zu bewerten, wenn es von prozesstaktischen Erwägungen bestimmt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2007 — 1 StR 193/07, NStZ-RR 2007, 232). Das gilt auch in dem Fall, in dem der Angeklagte nur das einräumt, was durch die Beweisaufnahme ohnehin schon zur Überzeugung des Gerichts feststeht (BGH, Beschluss vom 21. Februar 1989 — 1 StR 697/88, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 3).

Im vorliegenden Fall steht die das Geständnis des Angeklagten bewertende Erwägung aber im Widerspruch dazu, dass das Landgericht an anderer Stelle ausführt, die tatsächlichen Feststellungen zu der abgeurteilten Tat beruhten im Wesentlichen auf den geständigen und glaubhaften Angaben der beiden Angeklagten. Vor diesem Hintergrund hätte die Einschätzung des Geständnisses des Angeklagten als strafzumessungsrechtlich unerheblich näherer Erläuterung bedurft, zumal die Strafkammer das ebenfalls in der Hauptverhandlung abgelegte Geständnis des Mitangeklagten diesem ausdrücklich strafmildernd zugutegehalten hat.

Zum „verneinten Durchmarsch„:

2. Der Senat kann entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht gemäß § 354 Abs. la StPO von einer Aufhebung absehen, da im vorliegenden Fall die Angemessenheit der verhängten Rechtsfolge vom Revisionsgericht nicht abschließend auf der Grundlage eines vollständigen Strafzumessungssachverhalts beurteilt werden kann (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2007 —2 BvR 1447/05, 2 BvR 136/05, BVerfGE 118, 212, 234). In seiner Gegenerklärung ist der Beschwerdeführer einer solchen Entscheidung mit neuem Sachvortrag zu nach Erlass des landgerichtlichen Urteils eingetretenen Änderungen in seinen persönlichen Verhältnissen entgegen getreten. Diese können für die Strafzumessung bedeutsam sein, weshalb der -Senat die zugehörigen Feststellungen ebenfalls aufhebt. Der neue Tatrichter kann so alle strafzumessungserheblichen Umstände umfassend feststellen und bewerten. Hierzu verweist der Senat ergänzend darauf, dass der Umstand, dass ein Betäubungsmittelgeschäft größeren Ausmaßes unter polizeilicher Überwachung stattgefunden hat, neben der Tatsache der Sicherstellung der betreffenden Betäubungsmittel im Regelfall zusätzlich als bestimmender Strafzumessungsgrund; gemäß § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO zu erörtern ist (vgl: nur BGH, Beschluss vom 3. Mai 2011 — 5 StR 568110, StV 2011, 622; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 966 mwN).

Keine Anhörung – dann geht es zurück

§ 36 Abs. 5 Satz 2 BtMG sieht die Anhörung des Verurteilten und der Therapieeinrichtung vor, wenn es darum geht, Vollstreckung der Reststrafe gemäß § 36 Abs. 2 BtMG zur Bewährung auszusetzen. Ein klare Regel, die Folgen hat, wenn sie nicht beachtet wird. Nämlich Aufhebung und Zurückverweisung. So der KG, Beschl. v. 07.06.2013 – 4 Ws 64/13 – mit dem Leitsatz:

„Hat das Gericht des ersten Rechtszuges die Entscheidung über die (Nicht-) Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes gemäß § 36 Abs. 1 und 2 BtMG ohne die nach § 36 Abs. 5 Satz 2 BtMG erforderliche Anhörung sowohl des Verurteilten als auch der behandelnden Personen oder Einrichtungen getroffen, so ist dieser Aufklärungsmangel in der Regel von einem solchen Gewicht, dass auf die sofortige Beschwerde hin die Zurückverweisung an die Vorinstanz geboten ist.“

Ich habe da mal eine Gebührenfrage: „Zurückverweisung“ im Bußgeldverfahren – entstehen die Gebühren noch einmal

Mich erreichen immer wieder interessante Gebührenfragen oder sie werden in dem Forum auf meiner Homepage Burhoff-online gestellt, die mir dann zeigen, dass es doch immer noch Probleme und offene Fragen bei der Anwendung des RVG gibt. So das Problem, dass ein Kollege neulich aufgeworfen hat, und zwar folgendes.

Der Kollege hat den Mandanten im Bußgeldverfahren vertreten. Auf seinen Antrag hat das AG das Verfahren nach § 69 Abs. 5 Satz 1 OWiG wegen ungenügender Aufklärung des Sachverhalts an die Verwaltungsbehörde zurückverwiesen. Der Kollege bezog sich auf eine Stelle in Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, 3. Aufl. Danach endet das Verfahren bei der Bußgeldbehörde mit Abgabe der Sache nach § 69 Abs. 3 OWiG an das AG. Deswegen war er der Ansicht, dass nach Zurückverweisung gem. § 69 Abs. 5 OWiG die Verfahrensgebühr nach Nr. 5103 VV erneut entsteht.Dazu fand er nichts in Rechtsprechung und Literatur.

Ich musste den Kollegen darauf hinweisen, dass es sich bei der Zurückverweisung nicht um eine i.S. des § 21 RVG handelt und daher die Gebühren für das Verfahren vor der Verwaltungsbehörde nicht noch einmal entstehen. So steht es auch im Kommentar in Teil A: Zurückverweisung (§ 21) Rn. 1688.

Aber der Kollege hat repliziert, und wie folgt:

„Allerdings ist zu überlegen, ob der § 21 nicht auch analog angewendet werden kann. Immerhin handelt es sich beim Verfahren vor der Bußgeldbehörde um die erste Entscheidungsinstanz im Bußgeldverfahren. Alle Voraussetzungen sind dafür gegeben: Es muss ermittelt sowie der Sachverhalt aufgeklärt werden. Ferner gibt es am Ende dieser „Entscheidungstanz“ auch eine Entscheidung in Form des Abschlussvermerks nach § 69 Abs. 3 OWiG und es gibt sogar eine Präklusionsnorm in § 109 a Abs. 2 OWiG.

Könnte vor diesem Hintergrund nicht eine Regelungslücke vorliegen, die eine analoge Anwendung ermöglicht?“

Mein Gedanke: Gar nicht mal schlecht bzw. überlegenswert. Ich habe ihm geraten, es ggf. mal zu versuchen mit der Argumentation. Denn: Nur ein Versuch macht klug.

Ach so – und das ist jetzt Werbung: Den RVG-Kommentar gibt es derzeit zu einem Sonderpreis – es handelt sich um eine „Mängelexemplare-Aktion“.

Burhoff online Blog

herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.