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Aus der Serie: Bestellung von BtM im Internet, oder: Wann beginnt ein strafbarer Versuch?

Aus der Serie: Bestellung von BtM im Internet –> kein hinreichender Tatverdacht, stammt AG Freiburg, Beschl. v. 10.03.2017 – 28 Ds 620 Js 19369/16, in dem das Ag die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehtn hat (§§ 203 ff. StPO) – man beachte: Ich habe nicht geschrieben: Eingestellt hat 🙂 🙂 . Dem Angeklagten wurden verschiedene Bestellungen im Internet zur Last gelegt.

Einen Teil hat das AG nicht eröffnet, weil „der …… dargestellte Sachverhalt [stellt] nach Auffassung des Gerichts schon kein strafbares Verhalten dar[stellt 9, sondern – die Nachweisbarkeit vorausgesetzt – eine straflose Vorbereitungshandlung. Beim Erwerb von Betäubungsmitteln ist die Grenze von der Vorbereitungshandlung zum Versuch dann überschritten, wenn nach dem Tatplan der Abschluss des Geschäfts im engeren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zu den Verhandlungen unmittelbar in die Übertragung der Verfügungsmacht an den Betäubungsmitteln einmünden soll. Das Verpflichtungsgeschäft eines Konsumenten ohne Erfüllungsgeschäft ist bloße Vorbereitung des Erwerbs und noch kein Versuch.

Bei dem anderen Teil geht es um die Nachweisbarkeit der Bestellung unter dem Accountnamen „98765″ auf der Internetplattform „The Silk Road anonymous marketplace“ durch den Angeklagten. Die sieht das AG nicht:

„Nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis liegen zwar erhebliche Indizien dafür vor, dass es sich bei dem Angeklagten um diejenige Person handelt, die sich hinter dem Pseudonym „98765“ verbirgt. Dies ergibt sich aus den Kundendaten des pp. und dem Umstand, dass der Angeschuldigte im Tatzeitraum unter der in den Kundendaten enthaltenen Anschrift gemeldet war.

Nach Aktenlage ist jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit nachweisbar, dass die bestellten Betäubungsmittel tatsächlich versendet und geliefert wurden und die Grenze zum strafbaren Versuch bzw. zur vollendeten Tat überschritten wurde. Es kann für jeden Einzelfall nicht ausgeschlossen werden, dass es gar nicht zu einer Versendung des bestellten Rauschgifts kam.

Die Betäubungsmittel wurden nicht sichergestellt. Es gibt keine Belege eines Postunternehmens zu den Lieferungen. Soweit die Verkäufer mehrheitlich nicht identifiziert bzw. die Personalien nicht bekannt sind, kann weder anhand der Vernehmung der Verkäufer noch anhand einer Auswertung ihrer Kundendaten nachvollzogen werden, ob die Ware versendet und geliefert wurde. Dass die Transaktionen in den Silkroad-Transaktionsdaten als abgeschlossen aufgeführt sind, ist kein hinreichend sicherer Nachweis für eine tatsächliche Versendung und Lieferung der Betäubungsmittel.

In den Fällen Ziffer 8, 17 und 18 bestehen zwar grundsätzlich denkbare Aufklärungsmöglichkeiten durch die Vernehmung des namentlich bekannten Verkäufers pp. und die Auswertung seiner Daten. Ausweislich des Ermittlungsberichts des KHK pp. vom 7.08.2015, AS 21, kann aber dennoch nicht mit hinreichender Sicherheit nachvollzogen werden, ob jede einzelne Bestellung zur Versendung gelangte. So wird unter Ziffer 4 „Transaktionen des pp.“ auf Silkroad 1.0″ (AS 27) festgestellt: „Es ist davon auszugehen, dass ein Großteil der 2748 Transaktionen an die Besteller aus den Kundendaten versandt wurde, da pp. in seiner Vernehmung am 14.04.2015 angab, erst ab Mai oder Juni 2013 auch auf anderen Plattformen verkauft zu haben.“

Mithin kann zu Gunsten des Angeschuldigten, der bislang von seinem Schweigerecht Gebrauch macht, bei jeder einzelnen Bestellung nicht ausgeschlossen werden, dass es – aus welchen Gründen auch immer – zu keiner Versendung kam und das Stadium einer straflosen Vorbereitungshandlung nicht überschritten war, zumal die unter Ziffern 17. und 18. genannten Bestellungen vom 28.06.2013 und 04.07.2013 gerade in die Zeit ab Mai oder Juni 2013 fallen, in denen zusätzlich auch über andere Plattformen verkaufte.“

Passt ganz gut zu

obwohl wir hier – was ich nicht übersehe – eine (etwas) andere Argumentation/Beweislage haben.

„Jetzt geht es los“, oder das Betreten des Hausflurs als Wohnungseinbruchsdiebstahl

In seinem umfangreichen BGH, Urt. v. 10.08.2016 – 2 StR 493/15 – hat jetzt der 2. Strafsenat des BGH noch einmal im Zusammenhang mit dem Überfall auf einen Zeugen zur Frage der Versuchstrafbarkeit (§ 22 StGB) Stellung genommen. Danach ist es, was allerdings nichts Neues ist, nicht erforderlich, dass der Täter bereits ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht hat. Entscheidend ist das „Jetzt geht es los“:

„a) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es jedoch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nicht bereits eine Versuchsstrafbarkeit angenommen hat.

Zwar ist es dafür nicht erforderlich, dass der Täter bereits ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht hat. Es genügt, dass er Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan der Erfüllung eines Tatbestandsmerkmals vorgelagert sind und in die Tatbestandshandlung unmittelbar einmünden, die mithin – aus der Sicht des Täters das geschützte Rechtsgut in eine konkrete Gefahr bringen. Dementsprechend erstreckt sich das Versuchsstadium auf Handlungen, die im ungestörten Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollen oder die im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen. Dies ist der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandserfüllung übergeht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 – 4 StR 346/12, NStZ 2013, 156, 157 mwN). Ein unmittelbares Ansetzen zu Eigentums- oder auch zu Körperverletzungsdelikten in der Wohnung eines Opfers liegt danach vor, wenn die Tat in der Wohnung dadurch ermöglicht werden soll, dass sich ein Täter unter einem Vorwand Einlass verschafft, um auf das Tatopfer einzuwirken bzw. es zu bestehlen. Der Angriff auf die körperliche Integrität und den fremden Gewahrsam beginnt in diesen Fällen bereits mit dem Begehren um Einlass (vgl. zum Diebstahl: Senat, Urteil vom 16. September 2015 – 2 StR 71/15; zum Raub vgl. Senat, 2. Juni 1993 – 2 StR 158/93, BGHSt 39, 236, 238; Urteil vom 11. Juli 1984 – 2 StR 249/84, NStZ 1984, 506). Gleiches gilt, wenn der Täter für seine Tat „das Überraschungsmoment ausnutzen“ will, weil er davon ausgeht, dass das Tatopfer die Tür öffnen werde (vgl. BGH, Urteil vom 9. August 2011 – 1 StR 194/11, NStZ 2012, 85).

Nach diesem Maßstab haben die Angeklagten, als sie den Flur des Mehrfamilienhauses betraten, die Schwelle zum „jetzt geht es los“ noch nicht überschritten und hierdurch unmittelbar zur Verwirklichung ihres Vorhabens angesetzt. Denn um zu dem Zeugen Sch. zu gelangen, hätten die Täter noch die Treppen hoch zur Wohnung des Zeugen gehen und dort um Einlass bitten müssen. Sie rechneten daher nach Betreten des Hausflurs noch nicht damit, im ungestörten Fortgang unmittelbar mit der Gewalt gegen den Zeugen Sch. beginnen zu müssen (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juli 1984 – 2 StR 249/84, NStZ 1984, 506), weshalb das Vorhaben nach Vorstellung der Täter nicht ohne einen weiteren Zwischenakt „in einem Zug“ umsetzbar war.“

„Wie weit war es noch zur Grenze?“ – das ist die Frage bei versuchter Einfuhr von BtM

entnommen wikimedia.org
Urheber Oceancetaceen Alice Chodura

Der Angeklagte ist u.a. wegen Beihilfe zur versuchten unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden. Dem BGH gefällt in der Revision diese Verurteilung wegen Versuches nicht. Er vermisst im BGH, Beschl. v. 30.06.2016 – 1 StR 241/16 – tatsächliche Feststellungen dazu, wie weit der Punkt, an dem der Angeklagte kontrolliert und die BtM entdeckt worden sind, (noch) von der Grenze entfernt war:

„Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. September 1989 – 3 StR 268/89, BGHSt 36, 249, 250; vom 14. Mai 1996 – 1 StR 245/96, NStZ 1996, 507 f. und vom 22. Juli 1992 – 2 StR 297/92, wistra 1993, 26) beginnt der Versuch der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in einem Kraftfahrzeug regelmäßig erst kurz vor Erreichen der Hoheitsgrenze oder der vor ihr eingerichteten Zoll- oder Kontrollstelle; denn zur Ausführung einer Straftat setzt der Täter erst dann unmittelbar im Sinne des § 22 StGB an, wenn er Handlungen vornimmt, die nach dem Tatplan im ungestörten Fortgang „unmittelbar zur Tatbestandserfüllung“ führen sollen oder die „im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang“ mit ihr stehen, wenn er also subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandserfüllung übergeht. An einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang fehlt es deshalb in der Regel, wenn der in einem Kraftfahrzeug befindliche Täter noch einige Kilometer bis zur Grenze zu überwinden hat (BGH, Beschluss vom 6. September 1989 – 3 StR 268/89, BGHSt 36, 249, 250 f.).

Aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich nicht, ob dieser unmittelbare räumliche und zeitliche Zusammenhang mit der Tatbestandserfüllung der Einfuhr von Betäubungsmitteln gegeben ist. Den Urteilsgründen ist nur zu entnehmen, dass der anderweitig Verurteilte W. , in dessen Fahrzeug sich die Betäubungsmittel befanden, und der Angeklagte an der Kontrollstelle R. (Österreich) angehalten worden sind. Insoweit hätte es genauerer Darlegung bedurft, wie weit diese Kontrollstelle von der Grenze entfernt war und welche Funktion sie – angesichts dessen, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle infolge des Schengener Abkommens an der Binnengrenze zwischen Österreich und Deutschland keine Grenzkontrollen stattfanden – hatte.“

Nun, da bietet sich sicherlich in der ein oder anderen Sache ein Verteidigungsansatz.

Eine vollendete Vergewaltigung ist etwas anderes als eine versuchte….

Wenn man derzeit die verfahrensrechtliche Rechtsprechung des BGH auswertet, ist man froh, wenn man mal auf andere Entscheidungen stößt als solche, die sich mit der Verständigung (§ 257c StPO) und/oder der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 StPO befassen. Und zu den Entscheidungen gehört der BGH, Beschl. v. 17.12.2014 – 3 StR 510/14 mit einem Klassiker, nämlich einem Verstoß gegen § 265 StPO.

Die Rüge einer Verletzung der Hinweispflicht nach § 265 Abs. 1 StPO greift durch.

„a) Die Anklage hatte dem Angeklagten vollendete Vergewaltigung (§ 177 Abs. 1 StGB in der bis zum 4. Juli 1997 geltenden Fassung; Strafdrohung von zwei bis fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe) vorgeworfen. Das Landgericht hat ihn wegen versuchter Vergewaltigung (§ 177 Abs. 1, §§ 22, 23 StGB in der bis zum 4. Juli 1997 geltenden Fassung) verurteilt, weil es sich von einem vollendeten Eindringen des Angeklagten mit dem Glied in die Scheide der Nebenklägerin nicht hat überzeugen können. Den zuvor gemäß § 265 Abs. 1 StPO notwendigen Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1951 – 1 StR 168/51, BGHSt 2, 250; Beschluss vom 14. August 1990 – 1 StR 422/90, StV 1991, 8) hat es nicht erteilt.

b) Es ist nicht auszuschließen, dass sich der Angeklagte nach Erteilung des Hinweises anders verteidigt hätte, so dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Der Angeklagte hat zwar zur Sache keine Angaben gemacht. Gegen den Vorwurf der versuchten Vergewaltigung hätte er sich gleichwohl mit dem Ziel verteidigen können, dem Landgericht die Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch nahe zu bringen. Dies wäre – entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts – erfolgversprechend gewesen: Hätte das Landgericht einen Rücktritt vom Versuch der Vergewaltigung angenommen, so wäre zwar das Handeln des Angeklagten jeweils als vollendete sexuelle Nötigung nach § 178 Abs. 1 StGB in der bis zum 4. Juli 1997 geltenden Fassung zu beurteilen gewesen (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1951 – 1 StR 101/51, BGHSt 1, 152, 156). Wegen der zu dieser Zeit gegenüber § 177 StGB geringeren Strafdrohung des § 178 Abs. 1 StGB (Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren) wäre die Strafverfolgung wegen Ablaufs der zehnjährigen Frist (§ 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB, ruhend bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs der Nebenklägerin am 14. November 1997 – § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB aF; erste verjährungsunterbrechende Handlung am 28. August 2009) verjährt gewesen.“

Kleiner Grundkurs II: Einbruchdiebstahl – wann Versuchsbeginn?

Nach dem Kleiner Grundkurs I: Einsteigediebstahl – ein Fuss drin? nun der zweite Grundkurs, und zwar zur Frage des für den Versuch eines Einbruchdiebstahls erforderlichen unmittelbaren Ansetzens. Das KG sagt im KG, Beschl. v. 18.02.2014 – (3) 161 Ss 248/13 (13/14): Das liegt spätestens in dem Eindringen in fremdes Besitztum vor, sofern es mit dem bestimmten Willen geschieht, etwas (nicht notwendig bereits Bestimmtes) zu stehlen. Es kann sogar bereits darin bestehen, dass sich der Täter vor der Räumlichkeit befindet, die er auf Stehlenswertes durchsuchen will, wenn er nämlich die nahe liegende Möglichkeit des Bruchs fremden Gewahrsams geschaffen hat:

„Maßgebliche Grundlage der Überprüfung durch das Revisionsgericht sind die durch den Vorderrichter getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die sich im hier angefochtenen Urteil überwiegend unter dem Abschnitt III. (UA S. 13 f.) finden, nicht aber die im Rahmen der rechtlichen Würdigung lediglich zur Verdeutlichung der Subsumtion erwähnten tatsächlichen Aspekte. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen versuchten Diebstahls. Danach begaben sich die Angeklagten – A. und J. trotz Hochsommers mit Handschuhen, A. zudem mit einem Seitenschneider in der Hand – mit Diebstahlsvorsatz in die Gaststätte, stellten zur Sicherung vor dem Ertapptwerden eine Kiste hinter die Eingangstüre und schauten sich nach möglichem Diebesgut um. Das nach § 22 StGB erforderliche unmittelbare Ansetzen liegt spätestens in dem Eindringen in fremdes Besitztum, sofern es mit dem bestimmten Willen geschieht, etwas (nicht notwendig bereits Bestimmtes) zu stehlen (vgl. Fischer, StGB 61. Aufl., § 242 Rn. 56). Es kann sogar bereits darin bestehen, dass sich der Täter vor der Räumlichkeit befindet, die er auf Stehlenswertes durchsuchen will (vgl. Eser/Bosch in: Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl., § 242 Rn. 68 unter Hinweis auf RGSt 54, 254 u.a.), wenn er nämlich die nahe liegende Möglichkeit des Bruchs fremden Gewahrsams geschaffen hat (vgl. RGSt aaO). Des von allen Revisionsführern für erforderlich gehaltenen Ergreifens oder sogar „Bereitstellens“ von Diebesgut bedarf es nicht.“

„RGSt 54, 254“ – lang, lang ist es her.

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.