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Die zweite Entscheidung zur Strafzumessung kommt mit dem KG, Beschl. v. 17.11.2025 – 3 ORs 43/25 – vom KG. Das nimmt Stellung zur Gesamtstrafenbildung unter dem Gesichtspunkt des Verschlechterungsverbots und zur revisionsrechtliche Überprüfung einer Kompensationsentscheidung wegen rechtsstaatswidriger Verzögerung.
Das AG hatte von der Einbeziehung einer Geldstrafe in Höhe von 50 Tagessätzen zu je 10,00 EUR aus einem Strafbefehl gemäß § 53 Abs. 2 StGB abgesehen. Dazu hatte das LG nur festgestellt:
„Schließlich verhängte das Amtsgericht Tiergarten gegen die Angeklagte mit am 25. April 2024 rechtskräftigen Strafbefehl vom 4. April 2024 wegen Diebstahls eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen. Die Angeklagte hatte am 25. Januar 2024 aus den Geschäftsräumen einer Filiale der Firma Aldi in der Landsberger Allee in Berlin zwei Schachteln Marlboro im Wert von 20,00 Euro entwendet. Vorliegend hat das Amtsgericht Tiergarten mit dem hier angefochtenen Urteil von einer Einbeziehung dieser Geldstrafe abgesehen.“
Feststellungen zum Vollstreckungsstand dieser Strafe hatte das LG aber nicht getroffen. Das hat dem KG nicht gefallen:
„c) Aber die Entscheidung des Landgerichts, von der Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 4. April 2024 gestützt auf das Verschlechterungsverbot nach § 331 Abs. 1 StPO abzusehen, kann keinen Bestand haben.
Zwar geht das Landgericht in der vorliegenden Verfahrenskonstellation im Ansatz zutreffend davon aus, dass das Verbot der reformatio in peius zu beachten ist. Danach hat das Gericht dafür Sorge zu tragen, dass der Angeklagten die durch das erste Urteil erlangten Vorteile belassen werden, selbst wenn sie gegen das sachliche Recht verstoßen (vgl. BGHSt 27, 176). Dies setzt aber voraus, dass der Angeklagten durch die Entscheidung des Amtsgerichts tatsächlich ein Vorteil entstanden ist.
Ein Vorteil ist der Angeklagten – entgegen der Ansicht der Strafkammer – nicht ohne Weiteres dadurch entstanden, dass das Amtsgericht von einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung aus Freiheitsstrafe und Geldstrafe abgesehen hat. Zwar mag eine Freiheitsstrafe im Verhältnis zur Geldstrafe grundsätzlich als das schwerere Übel anzusehen sein und die mit einer Erhöhung der Freiheitsstrafe verbundene Einbeziehung einer Geldstrafe regelmäßig zu einer Verschlechterung gegenüber dem Rechtszustand vor der Bildung der Gesamtstrafe führen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Februar 1988 – 4 StR 516/87 – und vom 7. Dezember 2016 – 1 StR 358/16 –, Senat, Beschlüsse vom 3. März 2023 – (3) 161 Ss 212/22 (73/22) – und vom 17. April 2020 – (3) 161 Ss 32/20 (17/20) –, jeweils juris). Aber dies gilt nicht ausnahmslos (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2016, a.a.O.). Vielmehr erfordert das Verschlechterungsverbot stets eine „ganzheitliche Betrachtung“, die sich einer schematischen Handhabung entzieht und eine Vorgabe für die über die Gesamtstrafe zu treffende Entscheidung ist (vgl. BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom 20. Dezember 2017 – 2 BvR 2312/17 –, juris). Dieser vom Bundesverfassungsgericht geforderten „ganzheitlichen Betrachtung“ kann das Berufungsgericht im vorliegenden Fall nur durch Mitteilung des konkreten Vollstreckungsstandes der nachträglich einzubeziehenden Geldstrafe zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung gerecht werden und der sich daran anschließend darzulegenden Prüfung, ob das Absehen von der Bildung einer Gesamtstrafe der Angeklagten tatsächlich einen nach § 331 Abs. 1 StPO schützenswerten Vorteil erbracht hat. Einer differenzierten und nachvollziehbaren Darlegung bedarf es in den Urteilsgründen aus den folgenden Erwägungen:
Hat die Vollstreckung der einzubeziehenden Geldstrafe noch nicht begonnen, wird das Absehen von der nachträglichen Gesamtstrafenbildung für die Angeklagte in der Regel vorteilhaft sein, denn das größere Strafübel der zu verbüßenden Freiheitsstrafe ist in diesem Fall geringer. Etwas anderes kann gelten, wenn die Strafkammer in der Berufungshauptverhandlung feststellt, dass der Angeklagte wirtschaftlich nicht (mehr) in der Lage ist, die Geldstrafe zu begleichen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2016, a.a.O.; Senat, Beschluss vom 3. März 2023, a.a.O.) oder sie durch freie Arbeit abzuleisten. Die Geldstrafe wäre in einem solchen Fall als Ersatzfreiheitsstrafe zu vollstrecken (vgl. Senat, Beschluss vom 17. April 2020, a.a.O).
Hat hingegen die Vollstreckung der einzubeziehenden Geldstrafe bereits begonnen oder ist sie sogar weit fortgeschritten, reduzieren diese Zahlungen im Falle einer Gesamtstrafenbildung die Vollstreckungsdauer der (Gesamt-)Freiheitsstrafe. Denn die Strafvollstreckungsbehörde hat gemäß § 51 Abs. 2 StGB die bisherigen Zahlungen auf die einzubeziehende Geldstrafe obligatorisch (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2015 – 4 StR 378/15 –, juris) und vollständig (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 – 5 StR 24/07 –, juris) anzurechnen. Daher kann es – je nach Vollstreckungsstand – zu einem erheblichen „Anrechnungsüberhang“ kommen, so dass sich dadurch die konkret zu verbüßende Freiheitsstrafe der Angeklagten deutlich verkürzt. In einem solchen Fall hat die Angeklagte nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen schützenswerten Vorteil durch das Amtsgericht erlangt und das Verschlechterungsverbot steht der Entscheidung des Berufungsgerichts über die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe nicht entgegen (vgl. Senat, Beschluss vom 3. März 2023, a.a.O.; OLG Celle, Beschluss vom 29. November 2021 – 2 Ss 132/21 – , juris). Da das Landgericht hier keine konkreten Feststellungen zum Vollstreckungsstand der im Grundsatz gesamtstrafenfähigen Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 4. April 2024 getroffen hat, ist dem Senat die Überprüfung verwehrt, ob die Annahme des Landgerichts zutrifft, das Verschlechterungsverbot habe einer Einbeziehung der Geldstrafe entgegengestanden (UA S. 7).“
Und zur nicht getroffenen Kompensationsentscheidung heißt es:
„4. Auch das Unterlassen einer Kompensationsentscheidung wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung ist nicht zu beanstanden.
a) Das Revisionsgericht hat den Einwand des fehlenden Strafabschlags vorliegend auf die hier erhobene Sachrüge zu prüfen. Für die revisionsrechtliche Überprüfung einer tatgerichtlichen Entscheidung über die Kompensation wegen rechtsstaatswidriger Verzögerung im Wege der Vollstreckungslösung ist zwar grundsätzlich eine Verfahrensrüge zu erheben. Die Sachrüge greift jedoch ein, wenn – wie vorliegend – die Voraussetzungen einer solchen Verzögerung den Urteilsgründen zu entnehmen sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 28. Mai 2020 – 3 StR 99/19 –, juris).
b) Das Absehen von der Anordnung einer Kompensation erweist sich nicht als rechtsfehlerhaft. Es war ausreichend, dass das Landgericht in den Urteilsgründen die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bei der Staatsanwaltschaft Berlin über einen Zeitraum von etwa einem Jahr entgegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK festgestellt hat. Ein Strafabschlag im Wege der Vollstreckungslösung (vgl. dazu BGHSt 52, 124) hat das Landgericht rechtsfehlerfrei für nicht geboten erachtet.
(1) Die festgestellte Dauer der Verzögerung ist nicht zu beanstanden. Aus den Urteilsgründen geht zwar zunächst hervor, dass die Akten auch erst nach acht Monaten (Ende November 2022) von der Polizei an die Staatsanwaltschaft Berlin weitergeleitet worden sind. Zutreffend hat das Landgericht jedoch insoweit berücksichtigt, dass die Verfahrensverzögerung nicht der Sphäre der Ermittlungsbehörden zuzuordnen ist, da die Polizei nicht nur gegen die Angeklagte, sondern gegen insgesamt drei Personen mit teilweise unklaren Wohnverhältnissen ermittelt hat. Ab dem Eingang der Akten beim Amtsgericht Tiergarten am 7. August 2024 und nachfolgend beim Landgericht Berlin am 13. Februar 2025 ist das Verfahren mit der gebotenen Beschleunigung geführt worden.
(2) Die bloße Feststellung der Verfahrensverzögerung ist nicht zu beanstanden. Für eine Kompensationsentscheidung lassen sich allgemeine Kriterien nicht aufstellen; entscheidend sind stets die Umstände des Einzelfalls, wie der Umfang der staatlich zu verantwortenden Verzögerung, das Maß des Fehlverhaltens der Strafverfolgungsorgane oder einer anderen staatlichen Stelle, sowie die Auswirkungen all dessen auf den jeweiligen Angeklagten. In leichten Fällen und in solchen – wie vorliegend – nur unbedeutender Belastung genügt als Kompensation deren ausdrückliche Feststellung in den Urteilsgründen (vgl. BGH StraFo 2008, 297). Zwar kann ein laufendes Bewährungsverfahren – so wie im Falle der Angeklagten – eine besondere Belastung darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2020 – 2 StR 384/20 –, juris), aber das Landgericht hat eine solche bei der Angeklagten nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung der Verteidigung hat es eine solche auch nicht mit ihrem fehlenden Wohlverhalten begründet, sondern ihr erneutes einschlägiges Fehlverhalten am 25. Januar 2024 als Indiz für die fehlende erhebliche Belastung gewertet und damit zu Recht keine Kompensationsentscheidung getroffen. Darüber hinaus sind die Verfahrensdauer als solche und die damit verbundenen Belastungen der Angeklagten bereits mildernd in die Strafbemessung (UA S. 5) eingeflossen, sodass es bei der Bewertung der angemessenen Kompensation nur noch um einen Ausgleich für die rechtsstaatswidrige Verursachung dieses Umstandes geht (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2020, a.a.O.).“