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OWi II: Kein Fahrverbot wegen besonderer Härte?, oder: Urteilsgründe bei drohendem Arbeitsplatzverlust

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Im zweiten Posting dann mal wieder etwas zum Fahrverbot nach § 25 StVG, und zwar der OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 26.04.2022 – 3 Ss-OWi 415722. Der Betroffene ist wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung verurteilt worden. Das AG hatte kein Fahrverbot verhängt und dazu ausgeführt:

„Der Bußgeldkatalog sieht für Verstöße wie den vorliegenden eine Regelgeldbuße von 160 € und ein einmonatiges Regelfahrverbot vor. Wird von der Anordnung eines Fahrverbots ausnahmsweise abgesehen, so soll das für den betreffenden Tatbestand als Regelsatz vorgesehene Bußgeld angemessen erhöht werden, § 4 Abs. 4 BKatV. Von vorstehend genannter Möglichkeit wurde vorliegend Gebrauch gemacht. Statt ein Fahrverbot zu verhängen, wurde die Regelgeldbuße vorliegend auf 320 € erhöht und somit verdoppelt. Das ausnahmsweise Absehen vom Fahrverbot beruht auf den unter I. aufgeführten Erwägungen zur beruflichen Tätigkeit des Betroffenen und zu seiner in diesem Zusammenhang noch bestehenden Probezeit. Da der Betroffene in der derzeit laufenden Probezeit ohne nähere Begründung des Arbeitgebers und ohne wesentliche rechtliche Hürden entlassen werden kann und in der Probezeit in der Regel kein Urlaub genommen werden darf, stellt das vorliegend grundsätzlich vorgesehene Regelfahrverbot eine besondere Härte für den Betroffenen dar, die insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich bei dem Betroffenen um einen Ersttäter handelt, unverhältnismäßig ist.“

Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde der StA hatte Erfolg. Dem OLG genügen die Ausführungen des AG nicht:

„b) Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Entscheidung nicht.

aa) Für die festgestellte Ordnungswidrigkeit nach §§ 41 Abs. 1 i.V.m. Anlage 2, 49 StVO, § 41 Nr. 1 i.V.m. Nr. 11.3.7 BKatV, §§ 24, 25 StVG ist eine Regelgeldbuße von 160,00 Euro sowie ein Regelfahrverbot von einem Monat nach Nr. 11.3.7 BKatV vorgesehen. Bei dieser Zuwiderhandlung ist ein grober bzw. beharrlicher Pflichtverstoß indiziert, dessen Ahndung, abgesehen von besonderen Ausnahmefällen, eines Fahrverbotes als Denkzettel- und Besinnungsmaßnahme bedarf (BGHSt 38, 125, 134 = NJW 1992, 446; BGHNJW 2016, 1188, 1190; König, in: Hentschel aaO., § 25 StVG Rn.19 m.w.N.). Zeichnet sich der Sachverhalt zugunsten des Betroffenen durch wesentliche Besonderheiten aus, so kann der Tatrichter dennoch die Überzeugung gewinnen, dass trotz eines Regelfalls die Verhängung eines Fahrverbots unangemessen ist und der notwendige Warneffekt unter angemessener Erhöhung der Regelgeldbuße erreicht werden kann, wobei das Absehen vom Fahrverbot stets näher zu begründen ist (BGHSt 38, 231, 237 = NJW 1992, 1397; Senat, Beschl. v. 31.01.2022 – 3 Ss-OWi 41/22, BeckRS 2022, 2657 Tz. 12 f.; König, in: Hentschel aaO., § 25 StVG Rn. 26 m.w.N.).

Grundsätzlich ist anerkannt, dass die Verhängung eines Fahrverbots unter Anwendung der Regelbeispielstechnik des Bußgeldkatalogs nach Maßgabe des § 25 Abs. 1 S.1 StVG dann ungemessen erscheint und daher von der Verhängung abgesehen werden kann, wenn dem Betroffenen infolge des Fahrverbots der Verlust seines Arbeitsplatzes oder zum Existenzverlust bei einem Selbstständigen führen würde und dies nicht durch zumutbare Vorkehrungen vermieden werden kann (OLG Frankfurt, Beschl. v. 25.07.2006 – 2 Ss-OWi 246/06, BeckRS 2014, 477; OLG Hamm, Beschl. v. 03.03.2022 – 5 RBs 48/22, BeckRS 2022, 5633 Tz.30 m.w.N.).

bb) Im Grundsatz zu Recht ist das Amtsgericht in seiner Begründung davon ausgegangen, dass ein Fahrverbot während der Probezeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als Berufskraftfahrer grundsätzlich die Besorgnis der Auflösung des Arbeitsverhältnisses begründen kann. Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass die Maßstäbe der Besorgnis einer drohenden Kündigung in einem nicht gesicherten Arbeitsverhältnis nicht zu hoch angesetzt werden dürfen. Zudem ist es dem Tatrichter bei der Beurteilung der Frage, ob für den Betroffenen eine solche unbillige Härte aufgrund eines konkret drohenden Verlustes des Arbeitsplatzes anzunehmen ist, nicht verwehrt, der Behauptung bzw. Besorgnis des Betroffenen zu glauben.

Das Amtsgericht hat ausgeführt, das ausnahmsweise Absehen vom Fahrverbot beruhe insbesondere auf der beruflichen Tätigkeit des Betroffenen und der in diesem Zusammenhang bestehenden Probezeit. Da der Betroffene in der derzeit laufenden Probezeit ohne nähere Begründung des Arbeitgebers und ohne wesentliche Hürden entlassen werden und in der Probezeit in der Regel kein Urlaub genommen werden könne, stelle das Regelfahrverbot eine besondere Härte für den Betroffenen dar.

Die Urteilsfeststellungen über den einen Härtefall begründenden Arbeitsplatzverlust beruhen indes ausschließlich auf den Angaben des Betroffenen und lassen dabei eine Auseinandersetzung mit der Frage vermissen, ob eine Kündigung durch den Arbeitgeber tatsächlich konkret zu befürchten ist. Der Tatrichter hat jedoch im Urteil darzulegen, aus welchen Gründen er diese Angaben für glaubhaft erachtet, um Missbrauch auszuschließen und dem Rechtsbeschwerdegericht eine Entscheidung auf fundierter Tatsachengrundlage zu ermöglichen (OLG Bamberg, Beschl. v. 22.01.2009 – 2 Ss OWi 5/09, NZV 2010, 46; OLG Hamm, Beschl. v. 03.03.2022 – 5 RBs 48/22, BeckRS 2022, 5633 Tz. 31; König, in: Hentschel aaO., § 25 StVG Rn. 26 m.w.N.). Die Aufklärungspflicht des Tatrichters bestimmt sich dabei nach § 77 Abs. 1 OWiG. Dementsprechend darf sich die Begründung im Urteil nicht in einer unkritischen Wiedergabe der Einlassung des Betroffenen erschöpfen.

Die angefochtene Entscheidung enthält jedoch keine tragfähigen Erwägungen zu der Glaubhaftigkeit der Angaben des Betroffenen. Das Tatgericht führt allein aus, dass die Annahme der Voraussetzungen für das Absehen eines Fahrverbotes auf den Angaben des Betroffenen beruhen. Die daran anschließenden Urteilserwägungen, ob Zweifel am Zutreffen der Angaben des Betroffenen aufgekommen seien, beziehen sich lediglich auf die Einlassung des Betroffenen hinsichtlich des ihm vorgeworfenen Geschwindigkeitsverstoßes. Auch die vom Tatgericht gewählte Formulierung, wonach „in der Regel kein Urlaub genommen werden darf“ indiziert, dass sich diese vom Tatgericht gezogene Schlussfolgerung nur als eine Annahme bzw. bloße Vermutung erweist.

Gleichzeitig hat sich das Amtsgericht im Rahmen der Begründung des Rechtsfolgenausspruches nur auf einen möglichen Arbeitsplatzverlust und auf seine Eigenschaft als Ersttäter beschränkt. Jedoch dürfen sämtliche konkreten Umstände des Einzelfalles in objektiver und subjektiver Hinsicht in der Entscheidung nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.03.1996 – 2 BvR 616/91, NZV 1996, 284, 285).“

Wenn eine (Rechtsmittel)Frist an Heiligabend endet, oder: Ist der 24. Dezember ein allgemeiner Feiertag?

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Heute dann im Kessel Buntes zunächst eine E ntscheidung aus einem familienrechtlichen Verfahren. Keine Angst, es ist kein Familienrecht i.e.S., sondern die Entscheidung beantwortet eine Frage, die in allen Verfahren eine Rolle spielen kann. Nämlich die Frage: Ist der 24.12. – also Heiligabend – ein (allgemeiner) Feiertag, mit der Folge, dass eine Frist, die an sich am 24.12. endet, z.B. nach § 43 Abs. 2 StPO erst am nächsten Werktag endet, also frühestens am 27.12.?

Das OLG Frankfurt am Main hat diese Frage im OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 17.03.2022 – 5 UF 184/21 – verneint:

„Vorliegend erfolgte die Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses ausweislich des zur Akte gelangten Empfangsbekenntnisses am 24.11.2021. Die Beschwerdefrist endete daher, wie sich aus § 16 Abs. 2 FamFG, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 1 BGB ergibt, mit Ablauf des 24.12.2021, einem Freitag.

Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht der Umstand, dass das Fristende auf Heiligabend fiel. Nach § 222 Abs. 2 ZPO endet zwar eine Frist erst mit dem Ablauf des nächsten Werktags, wenn das Fristende auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend fällt. Bei Heiligabend handelt es sich jedoch nach § 1 HFeiertagsG v. 29.12.1971 nicht um einen allgemeinen Feiertag. Die in vielen Branchen verbreitete, allerdings nicht gesetzlich fundierte Praxis, diesen Tag als arbeitsfrei zu behandeln, führt angesichts des eindeutigen Wortlauts der Norm nicht zu einer Gleichstellung mit einem gesetzlichen Feiertag oder einem Samstag. Etwas anderes hätte der Gesetzgeber klarstellen müssen, was unterblieben ist, so dass auch für eine Analogie kein Raum ist (Zöller/Feskorn, ZPO, 34. Auflage 2022, § 222 Rn. 1; vgl. unter Bezugnahme auf andere Landesgesetze: VGH Mannheim, Beschluss vom 07.02.2022, Az. A 3 S 3934/21, zit. n. juris; OVG Hamburg NJW 1993, 1941; zu § 193 BGB vgl. OLG Celle NJW-RR 1996, 372).

Bei Eingang der Beschwerdeschrift beim Amtsgericht Offenbach am Main als dem Ausgangsgericht der angefochtenen Entscheidung am 27.12.2021 war die Frist zur Einlegung der Beschwerde damit bereits abgelaufen.“

OWi I: „Drei-Tage-Frist für den Entbindungsantrag?, oder: OLG Frankfurt spielt sich zum Gesetzgeber auf

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Heute dann drei OWi-Entscheidungen. Die betreffen alle die Thematik „Entbindung vom Erscheinen in der Hauptverhandlung“ und/oder Verwerfungsurteil, also die §§ 73, 74 OWiG.

Ich beginne mit dem OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 11.06.2021 – 2 Ss-OWi 440/21. Dann ist der Aufreger des Tages schon mal weg.

Auf den Beschluss bin ich von einem Kollegen aufmerksam gemacht worden, der davon gehört hatte, dass das OLG so entschieden habe. Ich habe mir den Beschluss, den das OLG natürlich nicht veröffentlicht hat – warum auch? – besorgt, was angesichts der Verhältnisse beim OLG Frankfurt am Main nicht so ganz schnell gegangen ist, die Einzelheiten lasse ich mal dahingestellt. Jedenfalls habe ich den Beschluss und kann nun darüber berichten.

Es geht um die Rechtzeitigkeit des Entbindungsantrages nach § 73 Abs. 2 OWiG. Das OLG kündigt eine Änderung seiner Rechtsprechung an bzw. erwägt diese. Mit einer m.E. nicht nachvollziehbaren Begründung,

Das AG hatte den Einspruch des Betroffenen nach § 74 Abs. 2 OWiG verworfen. Dagegen die Rechtsbeschwerde, mit der geltend gemacht wird, dass der Entbindungsantrag am Hauptverhandlungstag um 9.07 Uhr per Fax für die Hauptverhandlung um 13.40 Uhr gestellt worden sei.

Das OLG hat aufgehoben, meint aber Folgendes ausführen zu müssen:

„Nach § 73 Abs. 2 OWiG ist die Entscheidung über einen Antrag auf Entbindung von der Erscheinungspflicht nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt. Entspricht das Gericht dem Antrag nicht und verwirft es den Einspruch nach § 74 Abs. 2 OWiG, verletzt es damit den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör, weil statt der erstrebten Sachentscheidung eine reine Prozessentscheidung ergeht, in der das (ggf. nur schriftliche) Vorbringen des Betroffenen gerichtlich nicht gewürdigt wird (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22.06.2017, 2 Ss-OWi 614/17 m. w. N.; KG Berlin, Beschluss vom 04.09.2006 – 2 Ss 213/06 – 3 Ws (B) 447/06 -, juris; Göhler, OWiG, 18. Auflage, § 73, Rn. 4 ff. m. w. N.).

Etwas Anderes könnte nur dann gelten, wenn der Antrag nicht rechtzeitig gestellt wurde (OLG Rostock, Beschluss vom 15.04.2015, 21 Ss OWi 45/15 (Z), juris). Die Frage, ob ein Entbindungsantrag noch als „rechtzeitig“ gestellt anzusehen ist, ist – angelehnt an den Zugang von Willenserklärungen im Zivilrecht – nach derzeit vorherrschender Ansicht danach zu entscheiden, ob unter gewöhnlichen Umständen bei üblichem Geschäftsgang und zumutbarer Sorgfalt das Gericht von ihm Kenntnis hätte nehmen können und ihn deshalb einer Bearbeitung hätte zuführen müssen. Die reine Zeitspanne zwischen Antragseingang bis zum Hauptverhandlungstermin ist dabei nur ein Teilaspekt, wobei in diesem Zusammenhang die gewöhnlichen Geschäftszeiten des jeweiligen Gerichts nicht außer Acht zu lassen sind (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 30.10.2007, 2 Ss OWi 1409/07, juris). Bei elektronischem Geschäftsverkehr ist zudem zu berücksichtigen, ob das Schreiben an den Anschluss der zuständigen Geschäftsstelle oder an einen allgemeinen Anschluss des Gerichts versandt wurde. Im letzteren Fall bedarf es eines Hinweises auf die Eilbedürftigkeit der Vorlage an den zuständigen Richter (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.10.2020, 1 Ss-OWi 1097/20; OLG Bamberg, Beschluss vom 23.05.2017, 3 Ss OWi 654/17, juris).

Ob diese Grundsätze auch in den Ordnungswidrigkeitenverfahren noch aufrechterhalten werden können, sieht der Senat kritisch. Die von den Oberlandesgerichten zu dem Begriff „rechtzeitig“ aufgestellten Grundsätze gehen von einem an der Sache orientierten, den Grundsätzen einer dem Verfahren dienenden Handlung, eines seriösen Organs der Rechtspflege aus. Dies ist bei Parteiprozessen wie im Zivilrecht in der Regel gewährleistet. In Ordnungswidrigkeitsverfahren ist zunehmend festzustellen, dass diese Grundsätze sehr häufig nicht zur Grundlage des Handelns von Verteidigern gemacht werden, sondern erkennbar ausschließlich merkantile Interessen das Agieren bestimmen. Der Senat muss seit Jahren zunehmend vermehrt zur Kenntnis nehmen, dass in Ordnungswidrigkeitsverfahren Verfahrensrechte bewusst missbraucht werden, um so viel wie möglich an Gebühren zu generieren, ohne dass sich überhaupt die Mühe gemacht wird, sachdienliche Handlungen auch nur vorzuspiegeln. Schriftsätze, die erkennbar aus computergenerierten Textfragmenten bestehen, ohne auch nur ansatzweise einen Zusammenhang mit dem Verfahren erkennen zu lassen, sind zunehmend keine Seltenheit.

Eine andere erkennbar nur der Gebührenvermehrung dienende Methode ist der „Entbindungsantrag am Hauptverhandlungstermin“, mit dem bewusst und gewollt ein angreifbares Verwerfungsurteil erzeugt werden soll, weil in Kenntnis der überlasteten Gerichte davon ausgegangen werden kann, dass diese „Entbindungsanträge“ den zuständigen Richter nicht mehr rechtzeitig erreichen werden. Die Folge ist die Zurückverweisung zur erneuten Entscheidung und damit die Erzeugung einer neuen Gebühr, ohne dass der Verteidiger überhaupt an einer Hauptverhandlung teilnimmt, weil auch das zweite Verfahren ein reiner Abwesenheitsprozess ist. Dass die Rechtsschutzversicherungen dieses auf Grundlage der bisherigen großzügigen Rechtsprechung zur „Rechtzeitigkeit“ offensichtlich missbräuchliche Agieren finanzieren, habe diese ihren Versicherungsnehmern und Aktionären gegenüber zu verantworten. Für den rechtssuchenden Bürger wird dieses Agieren aber dann zu einem Problem, wenn die Gerichte wegen derartiger Verfahren überlastet sind und ihren eigentlichen Aufgaben nicht mehr zeitnah nachkommen können, weil dringend notwendige Personal- und Raumkapazitäten für „Abwesenheitsverhandlungen“ vorgehalten werden müssen, nur weil der Verteidiger aus rein merkantilen Interessen kein Gebrauch vom Beschlussverfahren, das ebenfalls eine Sachentscheidung darstellt, machen will. Der Senat erwägt daher, zukünftig – gestützt auf die Bundesverfassungsgerichtsentscheidung vom 12. November 2020 – 2 BvR 1616/18 -, (Rdn. 66) – einen derartigen Entbindungsantrag nur noch als prozessual wirksam anzusehen, wenn er „frühzeitig“, das heißt mindestens 3 Werktage vor der Hauptverhandlung gestellt wird.

Vorliegend kann die abschließende Entscheidung zu dieser Problematik dahinstehen, weil dem Verteidiger in diesem Verfahren ein solcher Vorwurf gerade nicht gemacht werden kann.

Der Verteidiger hat, wie die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat, eine zulässige Verfahrensrüge erhoben. Das ist seit 10 Jahren und bei in diesem Zeitraum ca. 12.000 Zulassungsverfahren beim Senat das erste Mal, dass sich ein Verteidiger in einer solchen Konstellation dieser Mühe unterzieht. Dessen hätte es nicht bedurft, wenn es vorliegend um verfahrensfremde Kostengenerierung gegangen wäre.“

Das OLG hat dann aufgehoben und nicht etwa zuzrückverwiesen, sondern verurteilt mit der Begründung:

„Die Möglichkeit nach § 79 Abs. 6 OWiG beruht auf dem Grundgedanken, dass der Betroffene in zulässiger Weise seinen Anspruch auf ein Sachurteil geltend gemacht hat. Abweichend vom Strafprozess kann dieser Anspruch auf gerichtliche Sachentscheidung beim Ordnungswidrigkeitenverfahren unter den Bestimmungen des § 79 Abs. 6 OWiG auch durch das Rechtsmittelgericht selbst erfolgen. Dadurch soll eine Verfahrensbeschleunigung erreicht werden. Ein rechtlicher Nachteil ist damit nicht verbunden, weil der Betroffene sich hat entbinden lassen und die Entscheidung auch durch das Amtsgericht nur auf Aktenbasis erfolgt wäre.“

M.E. fragwürdig wie fast alles oder zumindest vieles beim OLG Frankfurt am Main. Wenn ich da nur an die gebührenrechtlichen Entscheidungen der letzten Zeit denke oder an Poliscan Speed als bloßes „Scheinproblem“ (zfs 2017, 714 = VRR 1/2018, 15) oder die glorreiche Entdeckung der PTB-Zulassung als „antizipiertes Sachverständigengutachten“ (DAR 2016, 152), stehen mir die Haare zu Berge .

Und bei dieser Entscheidung ist das auch der Fall, denn:

  • Woher nimmt das OLG die Erkenntnis, um die Behauptung aufzustellen, dass nur aus finanziellen Gründen „Entbindungsanträge am Tage der Hauptverhandlung“ gestellt werden? Zahlen bleibt man dem interessierten Leser schuldig.
  • Und warum reicht die allgemeine Missbrauchs-Rechtsprechung der OLG nicht aus, dem zu begegnen? Stichwort: Gehörsrügenfalle.
  • Und was soll der Rückgriff des OLG auf die Entscheidung des BVerfG zu Einsichtsrechten des Betroffenen beim standardisierten Messverfahren. Der ist unverständlich, da die Entscheidung mit dem Verfahren nach § 74 OWiG nun rein gar nichts zu tun hat. Die Argumentation mit Rn. 66 der Entscheidung ist absurd: Dort ging es um die rechtzeitige Geltendmachung des Einsichtsrecht durch den Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 62 OWiG.
  • Und wie kommt das OLG auf „drei Werktage“ Frist. Das ist eine rein willkürliche Frist, die sich aber, wenn ich meine Bemühungen um den Beschluss sehe, vielleicht dadurch erklärt, dass man beim OLG Frankfurt nicht mit digitalen Eingaben umgehen kann.
  • Und, um dem allen die Krone aufzusetzen: Eine solche Entscheidung trifft dann der Einzelrichter. Warum nicht der Senat?

Für mich unfassbar. Ich frage mich angesichts der Diktion in dem Beschluss, welche Vorstellungen man beim OLG Frankfurt eigentlich von Verteidigern und den Rechten der Betroffenen hat. Denn eins ist klar: § 73 OWiG sieht eine Frist für den Entbindungsantrag nicht vor. Das OLG Frankfurt am Main spielt sich also (mal wieder) als Gesetzgeber auf. Dem kann man nur nachrufen: Schuster bleib bei deinen Leisten.

Pflichti II: Die kostenneutrale Umbeiordnung, oder: OLG Frankfurt/Main kann es mal wieder nicht

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Und als zweite Entscheidung dann der OLG Frankfurt am Main, Beschl.  v. 05.11.2021 – 2 Ws 84/21 -, den mir der Kollege Peter aus Frankfurt geschickt. Die Entscheidung ist – das schon mal vorab – leider falsch.

Das OLG geht von folgendem Sachverhalt aus:

Der Kollege, der zuvor als Wahlverteidiger mandatiert war, wurde dem zwischenzeitlich Verurteilten auf dessen Antrag hin durch Beschluss des AG vom 13.3.2019 als Pflicht-verteidiger beigeordnet. Im gleichen Beschluss wurde die bisherige Pflichtverteidigerin Rechtsanwältin D. entpflichtet. Das AG ist in seinem Beschluss vom 13.3.2019 von einer nachhaltigen Störung des Vertrauensverhältnisses des späteren Verurteilten zu seiner bisherigen Pflichtverteidigerin ausgegangen. Die bisherige Pflichtverteidigerin hatte im Schriftsatz vom 8.3.2019 angegeben, dass das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und dem späteren Verurteilten aus ihrer Sicht im vollem Umfang bestehe und die Aufrechterhaltung ihrer Pflichtverteidigerbestellung beantragt.

In einem an das AG gerichteten Schriftsatz des Kollegen vom 12.2.2019 hatte sich dieser zuvor wie folgt geäußert: „Weiterhin wird dem Wunsch des Beschuldigten entsprochen und ein Antrag auf Pflichtverteidigerwechsel gestellt. Herr PP. möchte sich nicht mehr von Frau D. verteidigen lassen. Im Fall eines Wechsels wird der Unterzeichner sein Wahlmandat niederlegen und auf bereits entstandene Gebühren verzichten.“ Die Staatsanwaltschaft hatte dazu dahingehend Stellung genommen, dass zwar „die (hohen) Voraussetzungen für einen Widerruf der Beiordnung der Pflichtverteidigerin nach § 143 StPO … nach den bisherigen Darstellungen …. nicht vor[liegen]. Eine Stellungnahme der Pflichtverteidigerin hat die Staatsanwaltschaft bisher nicht erreicht. Sollte Einverständnis mit dem Widerruf der Beiordnung bei ihr bestehen, würde sich die Staatsanwaltschaft einem Pflichtverteidigerwechsel nicht entgegenstellen, da der neue Verteidiger einen Verzicht für die bereits bei der Pflichtverteidigerin entstandenen Gebühren (Grund- und Verfahrensgebühr) erklärt hat, sodass keine nennenswerten Mehrkosten zu erwarten sind.“

Die frühere Pflichtverteidigerin hat am 21.3.2019 ihre Tätigkeit mit 443,87 EUR gegenüber dem AG abgerechnet. Dabei sind die Gebühren Nr. 4101, 4104 VV RVG mit netto 192,00 EUR abgerechnet worden. Mit Schriftsatz vom 26.11.2020 hat er Kollege nach Verurteilung des Angeklagten seine Pflichtverteidigertätigkeit gegenüber dem LG abgerechnet. Der Rechtspfleger hat diese Gebühren abgesetzt, da sie bereits für Rechtsanwältin D. entstanden seien und mit Schreiben vom 12.2.2019 auf die bereits entstandenen Gebühren verzichtet worden sei. Auf die sofortige Beschwerde des Kollegen hat das LG diese Gebühren dann aber festgesetzt. Auf das dagegen gerichtete Rechtsmittel der Bezirksrevisorin hat das OLG die Gebührenfestsetzung des Rechtspflegers wieder hergestellt.

Begründung:

„Der Beschwerdegegner hat in seinem Schriftsatz vom 12. Februar 2019, in dem er für den inzwischen Verurteilten, den Antrag auf Pflichtverteidigerwechsel gestellt hat, erklärt, im Falle eines Wechsels sein Wahlmandat niederzulegen und auf bereits entstandene Gebühren zu verzichten. Im Hinblick hierauf hat die Staatsanwaltschaft erklärt, sich einem Pflichtverteidigerwechsel nicht entgegenzustellen. Nachdem das Amtsgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 13. März 2019 die vormalige Pflichtverteidigerin entpflichtet und den Beschwerdegegner zum Pflichtverteidiger bestellt hat, ist die Bedingung, unter der der Beschwerdegegner seinen Gebührenverzicht erklärt hat, eingetreten. Aufgrund dieses Verzichts, der nicht lediglich hilfsweise, sondern eindeutig erklärt worden ist, hat der Beschwerdegegner keinen Anspruch auf die vom Rechtspfleger abgesetzten Gebühren, die bereits bei der vormaligen Pflichtverteidigerin entstanden sind. Der Umstand, dass das Amtsgericht die Voraussetzungen für eine Entpflichtung der vormaligen Pflichtverteidigerin wegen einer Störung des Vertrauensverhältnisses zum inzwischen Verurteilten später entpflichtet hat, ist insoweit ohne Belang. Auch ist es nicht unbillig, dem Beschwerdeführer die Gebühren, auf die er zuvor wirksam verzichtet hat, gleichwohl zuzuerkennen.“

Wie gesagt: Leider – wie so vieles aus Frankfurt – falsch. Das OLG übersieht m.E., dass für einen Pflichtverteidigerwechsel unterschiedliche Gründe vorliegen können. Es kann sich um einen sog. einvernehmlichen und kostenneutralen Wechsel handeln oder um eine Entpflichtung und Umbeiordnung wegen Störung des Vertrauensverhältnisses. Legt man diese zutreffende Sicht zugrunde, hätte hier nicht auf den Verzicht des neuen Pflichtverteidigers abgestellt werden dürfen. Denn „umbeigeordnet“ worden ist wegen einer Störung des Vertrauensverhältnisses und zwar in vollem Umfang. Der Beiordnungsbeschluss des AG v. 13.03.2019 enthielt zudem auch keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der beim neuen Pflichtverteidiger entstehenden Gebühren, so dass sich auch schon von daher die Frage stellt, ob die Gebühren Nr. 4101, 4104 VV RVG zur Recht nicht festgesetzt worden sind. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Verzicht im Antrag vom 12.02.2019. Denn der war erkennbar auf einen „einvernehmlichen“ Wechsel im Hinblick auf eine kostenneutrale Umbeiordnung erklärt und ist im Übrigen auch von der Staatsanwaltschaft, wie deren Stellungnahme zu dem Antrag vom 12.02.2019 zeigt, so verstanden worden. Alles andere macht auch keinen Sinn. Zumindest stand dieser Verzicht unter dem Vorbehalt eines „einvernehmlichen Wechsels“, zu dem es aber nicht gekommen ist. Für einen Verzicht auch für den Fall eines „gestörten Vertrauensverhältnisses“ hatte der Kollege überhaupt keinen Anlass. Die Entscheidung des OLG geht – mal wieder zu Lasten eines Verteidigers – an der Interessen- und Rechtslage vorbei.

Ablehnung II: Tatsachen im Gutachten unvollständig, oder: Ist der Sachverständige deshalb befangen?

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In der zweiten Entscheidung, dem OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 18.08.2021 – 17 W 12/21 – behandelt das OLG das Ablehnungsgesuch gegen einen (medizinischen) Sachverständigen. Dem Rechtsstreit liegt ein auf einen gesetzlichen Forderungsübergang gestützter vertraglicher und/oder deliktischer Schadensersatzanspruch der Klägerin als Kranken-(Pflege-)Versicherer der Versicherungsnehmerin, Frau B, zugrunde, §§ 116 Abs. 1 SGB X, 280 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB. Die Klägerin verlangt Zahlung der an die Versicherungsnehmerin verauslagten Behandlungs- und Pflegekosten sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung zukünftiger, auf die gegenständliche Behandlung in der von der Beklagten betriebenen Klinik zurückzuführender Schäden.

In dem Verfahren ist ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt worden. Der Sachverständigen erstellte das Gutachten unter Hinweis darauf, dass ihm ein Gutachten des MDK und die Originalkrankenblattunterlagen der Beklagten nicht überlassen worden seien, er sich aber gleichwohl zu einer Bewertung in der Lage sehe. Die Krankenblattunterlagen der Beklagten wurden ihm erst nach Gutachtenerstellung übersandt.

Die Klägerin hat den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der Sachverständige habe einseitig zulasten der Klägerin das Gutachten ohne die Krankenblätter und ohne Kenntnis des Inhalts des Gutachtens des MDK und damit ohne erschöpfende Tatsachengrundlage ohne Not erstellt. Mit Blick auf das Gutachten des MDK sei die Bewertung des Sachverständigen abwertend und nicht sachbezogen. Der Facharztmaßstab sei nicht herausgearbeitet und die Bewertung sei oberflächlich bagatellisierend. Es sei nicht zu erwarten, dass sich der Sachverständige angesichts dessen einer Neubewertung gegenüber unvoreingenommen verhalten werde.

Das LG hat den Antrag zurückgewiesen. Der Sachverständige habe die Beweisthemen behandelt und sich nicht einseitig zulasten der Klägerin positioniert sowie seine Bewertungsgrundlage offengelegt. Dagegen die sofortige Beschwerde, die beim OLG keinen Erfolg hatte:

„Die sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen. Das Landgericht geht zu Recht davon aus, Gründe, die für die Klägerin die Besorgnis der Befangenheit in der Person des Sachverständigen gemäß § 406 Abs. 1 i. v. m. § 42 Abs.2 ZPO hervorrufen könnten, lägen nicht vor.

Das Ablehnungsgesuch ist rechtzeitig gemäß § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO innerhalb der Frist zur Stellungnahme zu dem Gutachten (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2005 – VI ZB 74/04 -, Rn. 12, juris) gestellt.

Ein Sachverständiger kann abgelehnt werden, wenn hinreichende Gründe vorliegen, die vom Standpunkt einer vernünftigen Partei aus geeignet sind, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu wecken. Es ist unerheblich, ob der gerichtlich beauftragte Sachverständige tatsächlich parteilich ist oder ob das Gericht etwa Zweifel an dessen Unparteilichkeit hegt. Es ist allein maßgeblich, ob für die das Ablehnungsgesuch stellende Partei der Anschein einer nicht vollständigen Unvoreingenommenheit und Objektivität besteht (vgl. nur BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2007 – X ZR 100/05 -, Rn. 5, juris), wobei mehrere Gründe, die für sich genommen eine Besorgnis der Befangenheit nicht zu rechtfertigen vermögen, in ihrer Gesamtheit die notwendige Überzeugung vermitteln können (vgl. OLG München, Beschluss vom 4. Juli 2005 – 1 W 1010/05 -, Rn. 11, juris; Huber: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., Rn. 4, § 406 ZPO).

In diesem Zusammenhang können Negativäußerungen über eine Prozesspartei die Voreingenommenheit begründen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1981 – IVa ZR 108/80 -, Rn. 19, juris); ebenso können einzelfallbezogen das Überschreiten des Gutachtenauftrags oder eine parteilastige Beweiswürdigung und das Nichtoffenbaren herangezogener Beweisunterlagen zu einer Voreingenommenheit beitragen (vgl. i. e. Scheuch in: BeckOK ZPO, Stand 1. März 2021, Rn. 24.2 f., § 406 ZPO m. w. N.).

Gemessen daran liegen für die Klägerin in der Person des Sachverständigen keine Gründe vor, die Anlass zur Besorgnis der Befangenheit geben.

Soweit der Sachverständige unter Verweis auf das ihm nicht vorliegende und damit aus der Klageschrift hergeleitete Gutachten des MDK die dort angesprochenen zehn Behandlungsfehler mit einem „(!)“ versieht, handelt es sich um eine wertneutrale Einfügung, die offensichtlich der Tatsache geschuldet ist, dass er keinen Zugriff auf das Gutachten des MDK hatte und sich damit zu einer eigenständigen Bewertung dieser privatgutachterlichen Stellungnahme nicht in der Lage sah. Eine unangemessene Abwertung der Behauptungen der Klägerin oder gar der Bewertung des Gutachters des medizinischen Dienstes ging damit bei sachgerechter Betrachtung nicht einher.

Der Verweis des Sachverständigen auf eine „ex post“ – Betrachtung durch den MDK begegnet bei sachgerechter Einordnung ebenfalls keinen Bedenken, weil selbstredend die gutachterliche Bewertung – sei es durch den vom Gericht oder von den Parteien bestellten Sachverständigen – immer nur ex post erfolgen kann; freilich unter Heranziehung der dem medizinischen Behandler zum Zeitpunkt der Diagnoseerstellung, der Aufklärung und des Eingriffs zur Verfügung stehenden Erkenntnisse, worauf der Sachverständige mit Blick auf die differentialdiagnostische Betrachtung zutreffend hingewiesen hat.

Soweit die Klägerin den Gutachteninhalt als oberflächlich bagatellisierend begreift, weil der Sachverständige die Befundtatsachen nicht erschöpfend herangezogen und den Maßstab für eine Behandlung lege artis nicht herausgearbeitet habe, so dass das Gutachten (jedenfalls in der Gesamtbetrachtung) nicht verwertbar sei und nicht erwartet werden könne, der Sachverständige werde einer Neubewertung offen begegnen, vermögen diese Umstände die Besorgnis der Befangenheit auch in einer Gesamtschau nicht zu begründen.

Die Besorgnis der Befangenheit wird mit Blick darauf auf Umstände gestützt, die ihre Ursache in einer Auseinandersetzung mit dem sachlichen Inhalt des Gutachtens haben. Der Mangel an Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder Fehler können das Gutachten entwerten, rechtfertigen für sich genommen indessen nicht die Besorgnis der Befangenheit bei der Klägerin. Wenn die Klägerin moniert, der Sachverständige habe das Gutachten erstellt, ohne dass ihm die Originale der Krankenblattunterlagen der Beklagten und der Inhalt des Gutachtens des MDK vorgelegen hätten und er habe damit die Tatsachen nicht ausreichend erfasst, so dass er von einem unrichtigen, jedenfalls nicht vollständigen Sachverhalt ausgegangen sei, wirft die Klägerin dem Sachverständigen eine unzureichende Sorgfalt bei der Begutachtung vor. Dieser Vorwurf vermag aber vorliegend nicht die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen, weil er nicht die Unparteilichkeit des Sachverständigen betrifft (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2005 – VI ZB 74/04 -, Rn. 14, juris). Dem damit erhobenen Vorwurf der mangelnden Sorgfalt sehen sich nämlich beide Prozessparteien in gleicher Weise ausgesetzt. Sowohl dem Gericht als auch den Parteien wird mittels der mündlichen Erläuterung des Gutachtens gemäß § 411 Abs. 3 ZPO oder der Neubegutachtung gemäß § 412 ZPO die Möglichkeit eröffnet, etwaige Mängel in dem Gutachten zu beseitigen und auf ein Gutachten hinzuwirken, das als Entscheidungsgrundlage dienen kann (vgl. BGH, aaO).

Der Sachverständige hat im Übrigen beide Parteien und das Gericht nicht darüber im Unklaren gelassen, dass ihm sowohl die Krankenblattunterlagen der Beklagten als auch das Gutachten des MDK nicht vorliegen. Er hat seine Tatsachengrundlage eröffnet und nicht etwa nach außen hin eine vollständige Tatsachenbasis vorgespiegelt oder – vice versa – gar Tatsachen verwertet, über die er die Verfahrensbeteiligten in Unkenntnis ließ.“