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OWi I: Poliscan Speed, oder: Ist nach wie vor standardisiert

entnommen wikimedia.org
Urheber KarleHorn

Heute dann mal wieder ein OWi-Tag, und zwar mit drei OLG-Entscheidungen.

Die erste kommt aus Brandenburg. Das OLG Brandenburg hat im OLG Brandenburg, Beschl. v. 1 Z Ss (OWi) 320/19 – (noch einmal) zum standardisierten Messverfahren in Zusammenhang mit Poliscan Speed Stellung genommen, und zwar wie folgt:

„Entgegen der Auffassung des Betroffenen hat der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes mit seiner Entscheidung vom 5. Juli 2019 (LV 7/17) die vom Bundesgerichtshof entwickelte Rechtfigur des „standardisierten Messverfahrens“ (vgl. BGHSt 39, 291 ff.), hinsichtlich dessen vereinfachte Beweisanforderungen zu stellen sind, nicht in Frage gestellt. Bei dem Geschwindigkeitsmessverfahren PoliScan Speed der Firma Vitronic handelt es sich weiterhin um ein standardisiertes Messverfahren (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 14. November 2016, 2 Ss OWi 1164/16; OLG Koblenz, Beschluss vom 13. Mai 2016, 2 OWi 4 SsRS 128/15; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 24. Oktober 2014, 2 (7) SsBs 454/14; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 30. Mai 2014, 1 SsBs 41/13; OLG Düsseldorf Beschluss vom 14. Juli 2014, 1 RBs 50/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Januar 2010, IV-5 Ss (OWi) 206/09, 178/09 I, OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. April 2010, 2 Ss-OWi 236/10; jew. zit. nach juris; st. Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsbeschlüsse vom 27. August 2019 (1 B) 53 Ss-OWi 286/19 (170/19); vom 5. August 2019; (1Z) 53 Ss-OWi 272/19 (233/19); vom 12. Januar 2019; (1 Z) Ss-OWi 34/19 (33/19); vom 4. Februar 2015, 1 Z (53 Ss-OWi 10/15) 20/15; vom 13. November 2014, 1 Z (53 Ss-OWi 553/14) 306/14; vom 11. April 2011, 1 Ss-OWi 36 B/11; vom 25. Februar 2010, 1 Ss-OWi 28 B/10; vom 10. März 2010, 1 Ss-OWi 48 Z/10). Die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs des Saarlandes vom 5. Juli 2019 betrifft Fragen der Nachprüfung des Messverfahrens, die vorliegend jedoch nicht entscheidungserheblich sind, da konkrete Messfehler ausweislich der Urteilsgründe nicht ersichtlich sind. Die von dem Betroffenen „in‘s Blaue“ hinein aufgestellten Behauptungen (Bl. 3 f. UA) können nur so genannte Beweisermittlungsanträge begründen, denen das Bußgeldgericht nur unter Aufklärungsgesichtspunkten nachzugehen braucht.

Der, der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs des Saarlandes vom 5. Juli 2019 (LV 7/17) zugrundeliegende Sachverhalt ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.“

USt I: Beschädigter Leasing-Pkw, oder: Ersatz von Umsatzsteuer?

Heute ist Samstag, und das ist immer „Kessel-Buntes-Tag“, also mal kein Strafrecht oder OWi, sondern Entscheidungen aus anderen Rechtsgebieten. Und da köcheln im Kessel heute zwei zivilrechtliche Entscheidungen, die beide mit Schadensersatz nach einem Verkehrsunfall und USt zu tun haben.

Die erste Entscheidung, die ich vorstelle, ist das OLG Brandenburg, Urt. v. 22.08.2019 – 12 U 11/19, das mit der Kollege Handschuhmacher aus Berlin geschickt hat.

Die Klägerin macht Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche aus einem Verkehrsunfall geltend. Die vollständige Haftung des Beklagten ist dem Grunde nach unstreitig. Gegenstand des Verfahrens sind u.a. nur noch die von der Klägerin auf die Reparaturkosten gezahlte Umsatzsteuer nebst Zinsen. Das LG hat einen Anspruch auf Erstattung der auf die Reparaturkosten des beschädigten Fahrzeuges zu berechnenden Mehrwertsteuer verneint, da das bei dem Unfall beschädigte Fahrzeug Eigentum einer Bank als Leasinggeberin gewesen und diese zum Vorsteuerabzug berechtigt sei. Für die Bemessung des entstandenen Schadensersatzanspruches, insbesondere auch in Bezug auf die Mehrwertsteuer, sei nicht auf die Verhältnisse des Leasingnehmers, sondern auf die Verhältnisse des Leasinggebers als Eigentümer abzustellen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte beim OLG Erfolg:

„… Die Klägerin hat darüber hinaus auch Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer gemäß § 249 Abs. 2 S. 2 BGB. Inwieweit bei der Frage der Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteuer auf den – wie im Fall der Klägerin – nicht vorsteuerabzugsberechtigten Leasingnehmer oder auf den vorsteuerabzugsberechtigten Leasinggeber abzustellen ist, wenn der Leasingnehmer die Reparatur im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchführen lässt, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich entschieden. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bislang noch nicht ausdrücklich entschieden. Die auch vom Landgericht zitierte Entscheidung des BGH vom 14.07.1993 – IV ZR 181/92 – betrifft die Berechnung einer Neupreisentschädigung nach § 13 AKB im Fall des Totalschadens eines Leasingfahrzeuges und ist daher für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Das OLG Frankfurt sieht einen Anspruch auf Erstattung der Mehrwertsteuer als gegeben an, wenn der Leasingnehmer dem Leasinggeber gegenüber zur Reparatur des Fahrzeuges verpflichtet ist (NZV 1998, 31). Auch das OLG Hamm stellt für die Frage der Erstattung der Mehrwertsteuer bei einer vertraglichen Verpflichtung des Leasingnehmers, alle fahrzeugbezogenen Ansprüche aus einem Schadensfall im eigenen Namen geltend zu machen, wie sie auch im vorliegenden Fall gegeben ist, auf die Verhältnisse des Leasingnehmers ab, wobei im dortigen Fall ein Totalschaden vorlag und keine Reparatur vorgenommen wurde, sondern eine Ersatzbeschaffung (VersR 2002, 858, juris Rn. 22). Dagegen hat das OLG Stuttgart ohne nähere Begründung einen Anspruch unter Bezugnahme auf die oben zitierte Rechtsprechung des BGH verneint, weil es hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Mehrwertsteuer auf die Verhältnisse des Leasinggebers ankomme (NZV 2005, 309, juris Rn. 6). Nach Auffassung des OLG München entsteht ein dem Leasingnehmer zu ersetzender Schaden durch die Umsatzsteuer nur in Bezug auf einen Nutzungsausfallschaden, nicht aber auf den Reparaturschaden oder den Totalschaden, da diese Schäden lediglich den Leasinggeber als Eigentümer träfen (NZV 2015, 305, juris Rn. 30 ff.). Eine Ausnahme davon sieht auch das OLG München als gegeben an, wenn der geschädigte Leasingnehmer vertraglich zur Wiederherstellung und Reparatur verpflichtet ist und diese selbst für sich in Auftrag gibt (vgl. OLG München a.a.O. Rn. 34). In der Literatur wird – soweit ersichtlich – ebenfalls ein Anspruch auf Ersatz der Bruttoreparaturkosten bejaht, wenn der Leasingnehmer die Reparaturkosten aus eigenem Recht geltend macht und aufgrund des Leasingvertrages verpflichtet ist, die Reparatur des Leasingfahrzeuges vornehmen zu lassen und er dieser Verpflichtung tatsächlich nachgekommen ist (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. L546 m.w.N.; Engel, Handbuch Kfz-Leasing, 3. Aufl. § 7 Rn. 36).

Nach Auffassung des Senats ist der wohl herrschenden Meinung, dass auf die Verhältnisse des Leasingnehmers abzustellen ist, wenn er vertraglich verpflichtet ist, die Reparatur auf eigene Kosten und im eigenen Namen durchführen zu lassen, zu folgen. Da der Leasingnehmer selbst den Vertrag mit dem Reparaturunternehmen abschließt und damit auch gegenüber dem Reparaturunternehmen auf Bezahlung der Vergütung haftet, tritt der Schaden unmittelbar bei ihm selbst ein, wenn er die Reparatur durchführen lässt und die Reparaturrechnung begleichen muss. Dies betrifft dann auch die Umsatzsteuer, wenn er – wie im Fall der Klägerin – nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, da die Klägerin gegenüber der … GmbH den Ersatz des vollständigen Rechnungsbetrages einschließlich der Umsatzsteuer schuldet. Da die Klägerin im Streitfall die Reparatur auch im eigenen Namen und auf eigene Rechnung hat durchführen lassen, ist der Schadensersatzanspruch auch nicht lediglich auf den Ersatz eines Nutzungsausfallschadens beschränkt. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass sie andernfalls auf der Umsatzsteuer „sitzenbleiben“ würde, da sie diese weder von dem Schädiger noch von dem Leasinggeber ersetzt bekommen würde, wodurch der Schädiger unbillig auf ihre Kosten entlastet würde, was durch die Neufassung des § 249 Abs. 2 BGB gerade verhindert werden sollte (vgl. Almeroth in Münchener Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, § 249 BGB Rn. 352). Die Argumentation des Beklagten, in diesem Fall würde es sich bei dem Leasingvertrag zwischen dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer um einen Vertrag zulasten Dritter handeln, erschließt sich dem Senat nicht.“

Das OLG hat, da es von der Entscheidung des OLG Stuttgart abweicht, insbesondere aber auch die Rechtssache wegen einer Vielzahl von gleichgerichteten Fällen grundsätzliche Bedeutung hat und es zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und Fortbildung des Rechts einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedürfe, die Revision zugelassen.  Man darf gespannt sein, ob die beklagte Versicherung den Weg nach Karlsruhe wählt und was der BGH dann daraus macht.

Vorsatz bei der Geschwindigkeitsüberschreitung, oder: Verwirrendes OLG Brandenburg?

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Und nach dem OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 19.09.2019 – 2 Ss-OWi 530/18 (vgl.dazu: Die Verfahrensverzögerung als “zinsfreie Stundung seines Bußgeldes”, oder: Unfassbares OLG Frankfurt) dann eine weitere OLG-Entscheidung, mit der ich nicht so richtig klar komme. Vielleicht kann mir ja jemand helfen, den OLG Brandenburg, Beschl. v. 26.08.2019 – (2 B) Ss-OWi 175/19 – zu verstehen.

Es geht um die Frage des Vorsatzes bei der Geschwindigkeitsüberschreitung. Das AG Cottbus hatte festgestellt, dass der Betroffene mit seinem PKW in C. die dort geltende zulässige Höchstgeschwindigkeit von 30 km/h um 36 km/h überschritten hatte und hat wegen Vorsatzes verurteilt. Dagegen hat der Betroffene Rechtsbeschwerde eingelegt. Die hat Erfolg. Das OLG hat nur wegen eines fahrlässigen Verstoßes verurteilt und führt zur Begründung aus:

„1. Die Urteilsgründe tragen nicht die Annahme eines vorsätzlichen Geschwindigkeitsverstoßes des Betroffenen.

Das Amtsgericht hat die vorsätzliche Begehungsweise allein damit begründet, der Unterschied zwischen „30 und 66 km/h“ sei „weder optisch noch haptisch zu übersehen“. Dies gelte auch für die gut erkennbare Beschilderung (UA S. 6).

Richtig ist, dass im Grundsatz ein vorsätzlicher Verstoß umso näher liegt, je höher die Geschwindigkeitsüberschreitung ist. So wird regelmäßig von Vorsatz auszugehen sein, wenn die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 40 km/h überschritten wird (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 11. Februar 1999, Az.: 2 Ss 4/99, zitiert nach juris), bzw. wenn sonst die zulässige Höchstgeschwindigkeit um annähernd 50 % überschritten wird (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28. April 2006, Az.: 1 Ss 25/06; OLG Celle, Beschluss vom 9. August 2011, Az.: 322 SsBs 245/11, beide zitiert nach juris).

Hier hat der Betroffene die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 36 km/h überschritten. Bei diesem Ausmaß der Überschreitung kann nicht allein aus diesem auf vorsätzliche Begehungsweise geschlossen werden. Es hätte dazu vielmehr weiterer Indizien bedurft (vgl. Senat, Beschluss vom 18. September 2007, Az.: 2 Ss (OWi) 153 B/07; Beschluss vom 17. Juni 2014, Az.: (2B) 53 Ss-OWi 230/14 (111/14) m.w.N.); OLG Celle, Beschluss vom 28. Oktober 2013, Az.: 322 SsRs 280/13, zitiert nach juris). Dazu enthält die angefochtene Entscheidung indes keinerlei tragfähige Feststellungen.“

Also was denn nun? „30 km/h“, wofür spricht, dass ein Verstoß „in C.“ festgestellt worden ist und das AG mit einem „Unterschied zwischen „30 und 66 km/h“ zitiert worden. Oder doch die 1oo km/h, die das OLG zweimal anführt? Dann wäre die Entscheidung im Zweifel zutreffend, sonst nicht. Allerdings wird das den Betroffenen wenig interessieren, da ja zumindest die Geldbuße reduziert worden ist.

OWi II: Zustellung an den Betroffenen trotz Zustellungsvollmacht, oder: Vollmachtstrick umgekehrt?

Und als zweite Entscheidung stelle ich dann den OLG Brandenburg, Beschl. v. 01.04.2019 – (1 Z) 53 Ss-OWi 104/19 (76/19) – vor. Er behandelt eine Zustellungsproblematik, allerdings nicht in Zusammenhang mit Verjährung o.Ä., sondern in Zusammenhang mit der Zustellung des amtsgerichtlichen Urteils. Dieses ist nämlich dem Betroffenen selbst zugestellt worden, obwohl der Verteidiger im Verwaltungsverfahren eine Vollmachtsurkunde zu den Akten gereicht hatte, so dass er eine Zustellungsvollmacht hatte. Ist ein bisschen ungewöhnlich, aber wahrscheinlich wollte das AG mit einer Zustellung an den Betroffenen selbst „sicher gehen“. Ergebnis dieses Verfahrens: Fristversäumung, denn die Zustellung an den Betroffenen war trotz der Zustellungsvollmacht des Verteidigers wirksam:

„aa) Die Frist zur Einlegung des Antrags auf Zulassung der Rechtbeschwerde beträgt bei einem Abwesenheitsurteil wie im vorliegenden Fall gemäß § 341 Abs. 1, 2 i.V.m. §§ 80 Abs. 3, 79 Abs. 3 OWiG eine Woche ab Zustellung der Entscheidung. Im vorliegenden Fall wurde das Urteil des Amtsgerichts Oranienburg vom 4. Juli 2018 dem Betroffenen am 21. Juli 2018 (Samstag) wirksam förmlich zugestellt. Die Zustellungsurkunde weist dies gem. § 1 Brb VwZG i.V.m. §§ 2, 3 VwZG und § 182 ZPO nach. Sie ist eine öffentliche Urkunde gem. § 415 ZPO, die volle Beweiskraft gem. § 418 ZPO entfaltet. Soweit nach § 415 Abs. 2 ZPO der Nachweis der Unrichtigkeit der durch zu Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen möglich ist, ist ein solcher Nachweis nicht geführt worden. Auch erfolgte die Zustellung auf Anordnung der Gerichtsvorsitzenden (§ 36 Abs. 1 S. 1 StPO i.V.m. § 71 OWiG).

Die Antragsfrist endete gemäß § 43 Abs. 1, 2 StPO i.V.m. 71 OWiG, da das eigentliche Fristende auf einen Sonnabend fiel, mit Ablauf den 30. Juli 2018 (Montag). Damit war der dem 2. August 2018 bei Gericht eingegangene Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde verspätet erfolgt.

bb) Die förmliche Zustellung an den Betroffenen ist – entgegen der im Anwaltsschriftsatz vom 18. Oktober 2018 vertretenen Auffassung – auch wirksam. Zwar hatte der Verteidiger des Betroffenen bereits im Verwaltungsverfahren die Vollmachtsurkunde zu den Akten gereicht (Bl. 28 Beiakte), so dass er gemäß § 145a Abs. 1 StPO i.V.m. § 71 OWiG als ermächtigt gilt, Zustellungen im Empfang zu nehmen. Von daher wäre das Bußgeldgericht gehalten gewesen, das Urteil dem Verteidiger zuzustellen und den Betroffenen davon formlos zu unterrichten (vgl. Nr. 154 Abs. 1 RiStBV). Die Vorschrift des § 145a Abs. 1 StPO ist jedoch eine bloße Ordnungsvorschrift und begründet keine Rechtspflicht, Zustellungen für den Betroffenen an dessen Verteidiger zu bewirken (allgemeine Ansicht, statt vieler: vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 8. Mai 2007, 4 Ws 210/07). Daher sind auch an den Betroffenen vorgenommene Zustellungen wirksam und setzen Rechtsmittelfristen in Gang (vgl. BVerfG NJW 2001, 2532; BGHSt 18, 352, 354; BayObLG VRS 76, 307; OLG Düsseldorf NStZ 1989, 88; OLG Frankfurt StV 1986, 288; OLG Karlsruhe VRS 105, 348; OLG Köln VRS 101, 373; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 145a Rn 6).“

Fast ist man geneigt zu schreiben/fragen: „Vollmachtsfrage“ oder gar „-trick“ umgekehrt, aber das wollen wir mal nicht unterstellen.

Wie es zu dieser Fristversäumung kommen konnte, ist mir allerdings nicht ganz klar. Denn wir lesen im OLG-Beschluss: „Das Urteil mit schriftlichen Gründen ist auf richterliche Verfügung vom 17. Juli 2018 dem Betroffenen förmlich mit Zustellungsurkunde am 21. Juli 2018 und dem Verteidiger zusammen mit einer Abschrift des Protokolls der Hauptverhandlung sowie unter Hinweis auf die förmliche Zustellung an den Betroffenen formlos übersandt worden.“ Der Verteidiger wusste also um die Zustellung an den Betroffenen und das er tätig werden musste. Warum er das nicht getan hat, man weiß es nicht.

Vielleicht dann aber doch nicht so ganz überraschend, wann man im OLG-Beschluss auch liest: „Ebenfalls unter dem Datum des 4. Juli 2018 [Anmerkung: Dem Tag der Hauptverhandlung] vermerkte die Bußgeldrichterin, dass Sie den Verteidiger um 8:45 Uhr über Mobiltelefon im Auto fahrend erreicht habe, hierbei habe der Verteidiger erklärt: „pp. heute passe es ihm nicht, er nehme auch demnächst auf entsprechenden Hinweis im Termin den Einspruch zurück.“ Besonderes Engagement scheint er also nicht entwickelt zu haben.

StPO III: Wohnungsdurchsuchung aufgrund eines Vollstreckungs-HB, oder: Nicht beim Dritten

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Und die dritte StPO-Entscheidung stammt dann vom OLG Brandenburg. Das hat im OLG Brandenburg, Beschl. v. 21.01.2019 – 2 VAs 7/18 – zur Frage der Zulässigkeit der Durchsuchung einer Wohnung im Hinblick auf die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe, wenn ein Haftbefehl erlassen ist (§ 457 Abs. 2 StPO), Stellung genommen.

Grundlage war folgender Sachverhalt: Die Antragstellerin ist Inhaberin einer Wohnung unter der Anschrift pp. Gegen ihren Bruder hat das AG Bad Liebenwerda einen Vollstreckungshaftbefehl erlassen, nachdem sich dieser trotz entsprechender Ladung zum Antritt der gegen ihn verhängten Einheitsjugendstrafe von einem Jahr und drei Monaten nicht gestellt hat. Am 03.10.2017 gegen 8:00 Uhr durchsuchten Polizeibeamte zum Vollzug des Haftbefehls die Wohnung der Antragstellerin. Der Verurteilte wurde dabei nicht angetroffen.

Diese Durchsuchung war – so das OLG – rechtswidrig:

„2. Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

Die ohne ihre Einwilligung oder richterliche Anordnung vollzogene Durchsuchung der Wohnung der Antragstellerin war rechtswidrig.

Der Vollstreckungshaftbefehl gegen den Verurteilten stellte hierfür keine ausreichende richterliche Anordnung im Sinne von § 105 Abs. 1 Satz 1, § 103 StPO dar. Auch wenn der durch den Rechtspfleger zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe erlassene Haftbefehl (§ 457 Abs. 2 StPO) es im Hinblick auf die zu Grunde liegende Verurteilung gestattet, auch ohne eine gesonderte richterliche Durchsuchungsanordnung zu Ergreifung des Täters dessen Wohnung zu durchsuchen (vgl. OLG Düsseldorf MW 1981, 2133, 2134), gilt dies nicht für Durchsuchungen bei Dritten: Entsprechende Haftbefehle bzw. Verurteilungen umfassen nicht auch die Anordnung der Durchsuchung fremder Wohnungen (VerfGH Berlin, Beschl. vorn 13. November 2013 — 24/11, zitiert nach Juris; Karlsruher Kommentar/Bruns, StPO 7. Aufl. § 105 Rn. 6). So verhält es sich hier. Der Verurteilte war nicht Inhaber oder Bewohner der durchsuchten Räumlichkeiten. Dass er sich bei der Antragstellerin zeitweise aufgehalten hat und dort auch regelmäßig übemachtet haben soll, ändert daran nichts.

Die Antragstellerin hat auch nicht in die Durchsuchung ausdrücklich eingewilligt bzw. wirksam auf die Ausübung ihres Grundrechts aus Art. 13 GG verzichtet. Dass sie die Maßnahme letztlich ohne Widerstand geduldet hat, genügt insoweit nicht (vgl. Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO 6. Aufl. § 105 Rn. 4ff.). Es lag ersichtlich auch keine Gefahr im Verzug vor (§ 105 Abs. 1 Satz 2 StPO).“

Der Kollege Kuntzsch aus Finsterwalde, der mir den Beschluss geschickt hat, hatte Probleme mit der Abrechnung. Nun, im Grunde ganz einfach. Die Verfahren nach § 23 ff. EGGVG werden nach Teil 3 VV RVG abgerechnet. Es entsteht eine Gebühr Nr. 3100 VV RVG nach dem vom OLG hier festgesetzten Gegenstandswert von 2.000 €.