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StPO III: Herausgabeverlangen bei einem Notar, oder: Bruch der Schweigepflicht durch Urkundenherausgabe?

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Und zum Schluss kommt dann noch eine Entscheidung zur Durchsuchung, und zwar der LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 24.11.2025 – 12 Qs 41/25.

Das LG hat über die Beschwerde eines Notars entschieden, der sich gegen ein richterliches Herausgabeersuchen gem. § 95 StPO wehrt. In dem Verfahren wird dem Beschuldigten eine Umsatzsteuerhinterziehung. Die ermittelnde Steuerfahndung hatte den Notar aufgefordert, Auskunft zu erteilen darüber, ob eine seinerzeit von seinem Amtsvorgänger beglaubigte Unterschrift im Zusammenhang mit der in Ablichtung vorgelegten Generalvollmacht beglaubigt worden war. Der Notar lehnte die Auskunft unter Hinweis auf seine Amtsverschwiegenheit ab.

Daraufhin ersuchte das Finanzamt den Notar um die Herausgabe der entsprechenden Urkunde, welche sich aus der Generalvollmacht samt dem notariellen Beglaubigungsvermerk für die auf der Vollmacht geleisteten Unterschrift zusammensetzt, sowie die Herausgabe der dazugehörigen Unterlagen. Hiergegen verwahrte sich der Notar unter Verweis auf die fehlende Entbindung von der Schweigepflicht. Die Staatsanwaltschaft beantragte daraufhin einen Durchsuchungsbeschluss gem. § 103 StPO beim Ermittlungsrichter, um nach der Originalurkunde sowie den dazugehörigen und überlassenen Unterlagen in den Geschäftsräumen und Fahrzeugen des Notars zu suchen. Der mit dem Antrag vorgelegte Beschlussentwurf enthielt eine Klausel zur Abwendungsbefugnis des Notars.

Der Ermittlungsrichter kam dem Antrag nicht nach, sondern richtete ein entsprechendes Herausgabeersuchen an den Notar. Der Notar lehnte die Herausgabe der begehrten Dokumente ab und erhob Beschwerde gegen das richterliche Herausgabeersuchen. Die Beschwerde hatte Erfolg:

„1. Das richterliche Herausgabeersuchen ist schon deshalb rechtswidrig, weil es den Beschwerdeführer irreführt und ihn zu Unrecht mit Sanktionen bedroht.

a) Gemäß § 95 Abs. 1 StPO ist derjenige, der einen Gegenstand, welcher gemäß § 94 Abs. 1 StPO als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein könnte, in seinem Gewahrsam hat, verpflichtet, diesen auf Erfordern vorzulegen und auszuliefern. Weigert sich der Pflichtige, können ihm die in § 70 StPO genannten Ordnungs- und Zwangsmittel auferlegt werden (§ 95 Abs. 2 Satz 1 StPO). Das gilt jedoch nicht bei Personen, die zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt sind (§ 95 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der Beschwerdeführer ist als Notar zeugnisverweigerungsberechtigt (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO) und kann damit nicht zulässigerweise Adressat von Zwangsmitteln sein, wobei im Einzelnen streitig ist, ob schon die Herausgabepflicht als solche (so Jahn in FS Roxin, 2011, S. 1357, 1362 f.) oder nur deren zwangsweise Durchsetzbarkeit (Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 95 Rn. 6 m.w.N.) entfällt (vgl. LR-StPO/Menges, 27. Aufl., § 95 Rn. 15: im Ergebnis gleichgültig). Damit war das angegriffene Herausgabeverlangen jedenfalls nicht zwangsweise durchsetzbar. Dass der Beschwerdeführer nicht selbst die streitbefangene Urkunde erstellt hat, sondern er lediglich Amtsnachfolger des seinerzeit beurkundenden Notars und der aktuelle Verwahrer der Urkunde ist, ändert an dieser Rechtslage nichts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. März 1972 – 2 BvR 28/71, juris Rn. 30).

Hier wurde der Beschwerdeführer auf eine jedenfalls nicht durchsetzbare Verpflichtung zur Herausgabe hingewiesen, die behauptetermaßen, tatsächlich jedoch nicht, mit Ordnungs- und Zwangsmitteln durchgesetzt werden könnte, und so rechtswidrig in seiner Entschlussfreiheit eingeschränkt.

b) Soweit in dem richterlichen Herausgabeersuchen und auch in der Beschwerde ausgeführt wird, dass die Anordnung von Zwangsmitteln möglich sei, da im konkreten Fall die notariellen Urkunden vom Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 StPO nicht erfasst seien, geht das fehl. Der Wortlaut des § 95 Abs. 2 Satz 2 StPO stellt explizit auf die Eigenschaft des Adressaten als Zeugnisverweigerungsberechtigter gemäß den §§ 52 ff. StPO ab und nicht auf eine etwaige Befreiung des Gegenstandes vom Beschlagnahmeprivileg gemäß § 97 StPO. Auch bei einer Beschlagnahmefähigkeit des herausverlangten Gegenstandes – hier wäre zudem zwischen Urkunde und sonstigen Unterlagen zu differenzieren – bliebe jedenfalls das Herausgabeverlangen gemäß § 95 Abs. 1 StPO zumindest nicht durchsetzbar (vgl. LR-StPO/Menges, 27. Aufl., § 95 Rn. 25).

2. Zweifelhaft ist zudem, ob das richterliche Herausgabeersuchen tatsächlich in gegebener Konstellation verhältnismäßig wäre.

Die dem Ersuchen zugrunde liegende Erwägung, aus Verhältnismäßigkeitsgründen könne an eine nichtverdächtige Person statt mit einem Durchsuchungsbeschluss nach § 103 StPO vorrangig mit einem (isolierten) richterlichen Herausgabeverlangen herangetreten werden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. November 2021 – StB 6 + 7/21, juris Rn. 17; LG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 28. Januar 2020 – 23 Qs 54/19, juris Rn. 19; LG Dresden, Beschluss vom 27. November 2013 – 5 Qs 113/13, juris Rn. 10), stellt für einen nicht von der Schweigepflicht entbundenen Berufsgeheimnisträger i.S.d. § 53 StPO nur prima facie ein milderes Mittel dar.

Tatsächlich wird dem Berufsgeheimnisträger damit angesonnen, strittige Rechtsfragen zu beantworten, die – wenn die Antworten falsch ausfallen – die Gefahr eigener Strafbarkeit gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB heraufbeschwören können. Er darf nach dieser Strafnorm keine von ihr geschützten Geheimnisse unbefugt offenbaren. Unbefugt ist die Offenbarung durch einen nicht von der Schweigepflicht entbundenen Berufsgeheimnisträger, wenn sie sonst nicht gerechtfertigt ist (vgl. Fischer/Anstötz, StGB, 72. Aufl., § 203 Rn. 61 ff.). Zuerst müsste er also für sich die im Einzelfall schwierige Rechtsfrage beantworten, ob der von ihm herausverlangte Gegenstand nach § 97 StPO beschlagnahmefrei ist. Nur wenn er es nicht ist, könnte überhaupt ein Herausgabeverlangen an ihn gerichtet werden (Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 95 Rn. 6; KK-StPO/Greven, 9. Aufl., § 95 Rn. 2; Auffermann/Vogel, NStZ 2016, 387, 391). Fehlt es schon an der Zulässigkeit des Herausgabeverlangens, ist auch die Offenbarung objektiv unbefugt. Ist der Gegenstand aber beschlagnahmefähig – im konkreten Fall ist das jedenfalls hinsichtlich der Urkunde selbst der Fall (vgl. LG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 28. Januar 2020 – 23 Qs 54/19, juris Rn. 13) –, stellt sich weiter die oben angesprochene Frage, ob gegenüber dem Berufsgeheimnisträger überhaupt ein Herausgabeanspruch i.S.d. § 95 StPO besteht; nur bejahendenfalls könnte daraus ein Rechtfertigungsgrund erwachsen, das aber auch nur dann, wenn die Leistung auf einen nicht durchsetzbaren Anspruch als rechtfertigend im Sinne des § 203 StGB anerkannt würde. Diese Rechtsfragen sind ungeklärt.

Das könnte dafür sprechen, dass im Fall eines nicht von der Schweigepflicht entbundenen Berufsgeheimnisträgers ein auf beschlagnahmefähige Gegenstände gerichtetes Herausgabeverlangen i.S.d. § 95 StPO erst dann verhältnismäßig sein könnte, wenn die Ermittlungsbehörde zugleich schon die Grundlage für die Anwendung von Zwangsmitteln (einen Durchsuchungs- oder einen Beschlagnahmebeschluss) in der Hand hält und mit deren Durchführung droht. Denn erst dadurch würde der Berufsgeheimnisträger aus der Gefahr der eigenen Strafbarkeit herausgeführt. Gibt er nämlich die geforderte Sache heraus, um selbst einem gegen ihn gerichteten Zwang zu entgehen, handelt er in Wahrnehmung berechtigter Interessen (zudem möglicherweise auch durch Notstand gem. § 34 StGB gerechtfertigt) und damit nicht unbefugt i.S.d. § 203 StGB (vgl. Rogall, NStZ 1983, 1, 6; in der Sache auch MüKo-StGB/Cierniak/Niehaus, 5. Aufl., § 203 Rn. 94; TK-StGB/Eisele, 31. Aufl., § 203 Rn. 60 [beide unter Rückgriff auf § 34 StGB]; a.A. LK-StGB/Hilgendorf, 13. Aufl., § 203 Rn. 186; SK-StGB/Hoyer, 10. Aufl., § 203 Rn. 117, beide m.w.N. zum Streitstand). Dieser Rechtfertigungsgrund ist implizit anerkannt durch die richterrechtlich entwickelte und regelmäßig angewandte Figur der Abwendungsbefugnis, die dem Betroffenen gestattet, zur Meidung einer Durchsuchung die gesuchte Sache herauszugeben (vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 2023 – StB 40/23, juris Rn. 21; BGH, Beschluss vom 18. November 2021 – StB 6 + 7/21, juris Rn. 17; LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 22. November 2024 – 18 Qs 17/24, juris Rn. 94 m.w.N.). Denn es wäre widersinnig und rechtswidrig, einerseits die Aufnahme einer Abwendungsbefugnis im Durchsuchungsbeschluss aus Verhältnismäßigkeitsgründen zu fordern, andererseits denjenigen, der von ihr Gebrauch macht, dann gerade deswegen strafrechtlich zu verfolgen. Praktisch führt das alles bei einem nicht von der Schweigepflicht entbundenen Berufsgeheimnisträger dazu, dass das Herausgabeersuchen nach § 95 StPO regulatorisch mit einer im Durchsuchungsbeschluss enthaltenen Abwendungsbefugnis zusammenfällt. Einen die Eingriffsschwere mildernden Effekt hat das Ersuchen in diesem Fall nicht. Dann aber ist es überflüssig und als eigenständige Maßnahme neben einem Durchsuchungsbeschluss samt Abwendungsbefugnis mithin ungeeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeitsprüfung.“

Gebührenunterschreitung, oder: Der bestochene Notar

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Heute dann mal ein wenig materielles Recht. Und in dem Zusammenhang weise ich dann zunächst auf das BGH, Urt.  v. 22.03.2018 – 5 StR 566/17 – hin.  Seine Bedeutung ergibt sich u.a. aus dem Umstand, dass es für eine Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung BGHSt vorgesehen ist.

Den Angeklagten ist Bestechung bzw. Bestechlichkeit vorgeworfen worden. Das LG hat aus Rechtsgründen freigesprochen. Die Anklage hatte den beiden Angeklagten Folgendes zur Last gelegt:

„Der Angeklagte D. habe als Immobilienkaufmann zahlreiche Geschäfte durchgeführt, für die notarielle Beurkundungen angefallen seien. Im Jahr 2005 habe er dem inzwischen verstorbenen Notar Sc. und nach dessen Ausscheiden aus dem Notariat dessen Nachfolger, dem Angeklagten S. , in Aussicht gestellt, sie bevorzugt mit Beurkundungsvorgängen zu betrauen. Hierdurch sollte den Notaren die Möglichkeit eröffnet werden, über längere Zeiträume regelmäßige und sichere Mehreinnahmen zu erzielen. Zu einer solchen bevorzugten Beauftragung sei der Angeklagte D. aber nur bereit gewesen, wenn die Notare im Gegenzug von ihm nicht die vollen gesetzlichen Gebühren gefordert, sondern nur die Hälfte dieser Gebühren geltend gemacht hätten. Obwohl allen Beteiligten klar gewesen sei, dass die Notare hierdurch ihre Dienstpflichten verletzten, hätten sich die Notare damit einverstanden erklärt, weil sie auf diese Weise Mehreinnahmen hätten generieren können, die ihnen auf andere Weise nicht zugeflossen wären.

In Umsetzung dieser Abrede habe der Notar Sc. zwischen 2005 und 2007 in 94 Fällen für den Angeklagten D. Beurkundungen vorgenom-men, für die insgesamt gesetzliche Gebühren in Höhe von 264.826,85 Euro angefallen seien. Vereinbarungsgemäß habe der Angeklagte D. hingegen nur 112.804,76 Euro gezahlt. Zwischen 2005 und 2009 habe der Angeklagte S. die getroffene Abrede in ähnlicher Weise in 49 Fällen umgesetzt.

Anstelle der für seine Beurkundungen angefallenen gesetzlichen Gebühren in Höhe von insgesamt 69.193,05 Euro habe er nur 34.526,62 Euro vom Angeklagten D. erhalten.“

Das LG hat hat in der Hauptverhandlung keine Beweiserhebung durchgeführt und keinerlei Feststellungen getroffen, weil die Angeklagten aus Rechtsgründen von den Anklagevorwürfen freizusprechen seien. Allein das hat schon zur Aufhebung geführt. Denn auch ein aus Rechtsgründen freisprechendes Urteil muss Feststellungen zur Sache treffen.

Zur Sache gibt der BGH dann dem LG mit auf den Weg:

„2. Ein Notar ist gemäß § 1 BNotO Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB (vgl. Eser/Hecker in Schönke/Schröder, 29. Aufl., § 11 Rn. 19) und nimmt mit der Erhebung der gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO eine Diensthandlung gemäß §§ 332, 334 StGB vor.

a) Eine Diensthandlung liegt jedenfalls vor, wenn das Handeln zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1983 – 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 280; MüKo-StGB/Korte, 2. Aufl., § 331 Rn. 84). Dies ist bei der Gebührenerhebung durch einen Notar zu bejahen (vgl. Usinger/ Jung, wistra 2011, 452, 455; abweichend für einen Fall nachträglicher Rückgewähr von Gebührenteilen OLG Stuttgart NJW 1969, 943).

Der Notar ist – verfassungs- und europarechtskonform (vgl. nur BVerfG, NJW 2015, 2642 m. Anm. Terner; EuGH NJW 2011, 2941) – gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO zur Erhebung der gesetzlichen Gebühr amtlich verpflichtet (BGH, Urteil vom 24. November 2014 – NotSt [Brfg] 1/14, DNotZ 2015, 461, 465). Durch diese Amtspflicht soll namentlich verhindert werden, dass es zu einem Verdrängungswettbewerb unter den Notaren kommt; die Vorschrift bezweckt die Sicherung einer funktionsfähigen Rechtspflege, indem leistungsfähi-ge Notariate und die Versorgung der Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen gesichert werden (vgl. BVerfG, NJW-RR 2011, 855, 856).

b) Das angeklagte Verhalten wäre auch pflichtwidrig. Unterschreitet der Notar die gesetzlichen Gebühren, verletzt er grundsätzlich seine Pflicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2017 – NotSt [Brfg] 2/17 Rz. 24). Der Anspruch des Notars ist gemäß § 17 Abs. 1 BNotO öffentlich-rechtlicher Natur. Deswegen sind die Gebühren des Notars – von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen – jeglicher Vereinbarung entzogen, die sich auf ihre Höhe auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2014 – NotSt [Brfg] 1/14, DNotZ 2015, 461, 466; OLG Celle, NJOZ 2012, 1071; vgl. § 125 GNotKG bzw. § 140 Satz 2 KostO aF). Gleichwohl getroffene Vereinba-rungen sind nichtig und befreien den Notar nicht von der Pflicht zur Erhebung der gesetzlich vorgesehenen Gebühren (vgl. BGH aaO; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26. November 2012 – 20 W 154/11 mwN). Diese Pflicht ist gleichermaßen verletzt, wenn der Notar Gebührenrechnungen nur zum Schein in voller Höhe ausstellt, dem Kostenschuldner aber von vornherein zusi-hert, nur einen Teil davon tatsächlich geltend zu machen.

c) Der Angeklagte S. und der inzwischen verstorbene Notar Sc. sollten – den Anklagevorwurf als zutreffend unterstellt – für ihre pflichtwidrigen Diensthandlungen auch Vorteile im Sinne von §§ 332, 334 StGB erhalten, nämlich die Erteilung von Beurkundungsaufträgen durch den Angeklagten D. im Gegenzug für die Ermäßigung der gesetzlichen Notargebüh-ren.

Ein Vorteil im Sinne der Bestechungsdelikte ist jede Leistung, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (vgl. nur BGH, Urteile vom 10. März 1983 – 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 279, und vom 14. Oktober 2008 – 1 StR 260/08, BGHSt 53, 6; MüKo-StGB/Korte, 2. Aufl., § 331 Rn. 60 mwN).

Er kann auch im Abschluss eines Vertrages mit dem Amtsträger bestehen, auf den dieser keinen Anspruch hat (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1983 – 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 279 f.; vom 21. Juni 2007 – 4 StR 99/07, NStZ 2008, 216 f., und vom 26. Mai 2011 – 3 StR 492/10, StV 2012, 19). Nach diesen Grundsätzen liegt ein Vorteil auch in der Erteilung eines Beurkundungs-auftrags, auf die der Notar keinen Rechtsanspruch hat (vgl. LK-StGB/Sowada, 12. Aufl., § 331 Rn. 47). Dies war vorliegend nach der Anklage der Fall.“

Ob Gebührenüberhebung in 1678 oder in 1661 Fällen: Egal, das bringt dem Notar neun Monate…

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Sicherlich nicht alltäglich ist der Fall, der dem BGH, Beschl. v. 14.10.2015 – 1 StR 164/15  zugrunde gelegen hat: Angeklagt war ein Notar wegen Gebührenüberhebung. Der hatte bei der Abrechnung von 5/10-Betreuungsgebühren gemäß § 147 Abs. 2 KostO nach der Beurkundung von Grundstückskaufverträgen einen überhöhten Gegenstandswert ansetzte, und zwar hatte er den mit dem Kaufpreis gleichgesetzt, obwohl er, wie er aus vorangegangenen Kostenprüfungen wusste, nach der Rechtsprechung nur maximal 50 % des Kaufpreises zugrunde legen durfte. Ergebnis: 250.557,52 € inklusive USt zu Unrecht eingenommen. Verurteilt worden ist der Notar zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

Verurteilt worden ist der Notar wegen in 1.678 Fällen. Der BGH macht in der Revision auf der Grundlage der Ausführungen des GBA eine andere Rechnung auf:

„1. Die Urteilsformel ist um insgesamt 17 Fälle zu reduzieren.
a) Soweit die Strafkammer in dem Urteilstenor eine Gesamtzahl von 1678 Taten angegeben hat, ist ihr offensichtlich ein Zählfehler unter-laufen. Tatsächlich führen die Urteilsgründe nur 1662 Fälle auf, de-nen jeweils eine gesonderte Einzelstrafe zugeordnet ist. Dieses Ver-sehen beruht darauf, dass die Strafkammer die eigentlich an 727. Stelle stehende Tat zum Nachteil des S. unter der Ziffer 728 erfasst und sodann bei der fortlaufenden Nummerierung der nächsten 15 Taten in Zweierschritten statt bis Ziffer 742 bis Ziffer 758 weitergezählt hat (UA S. 31 f.). Dies führt dazu, dass die Strafkammer in der Urteilsformel eine um 16 Fälle zu hohe Gesamtzahl angegeben hat. Einen derartigen Zählfehler kann das Revisionsgericht selbst korrigieren…

Soweit das Landgericht in den Fällen III. 357 und 1041 von Tatmehr-heit ausgegangen ist und den Angeklagten jeweils wegen Gebühren-überhebung zum Nachteil der R. verurteilt hat, kann der Schuldspruch keinen Bestand haben (UA S. 21, 40). Das Landge-richt hat insoweit übersehen, dass die in Ansatz gebrachten Gebühren nach § 147 Abs. 2 KostO in Höhe von 216 Euro und 507 Euro gegen-über der Kostenschuldnerin nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe mit nur einer Kostenrechnung angefordert wurden (und zwar mit der im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Kosten-rechnung vom 23. Januar 2012, URNr. 160/12 [auf DVD])….

Macht also 17 Fälle weniger. Auf die Strafe hatte das allerdings keinen Einfluss. Wie sollte es auch bei der Vielzahl der Fälle und der Strafhöhe. Da hätte sich das LG noch ein paar Mal mehr verzählen dürfen….

Notare aufgepasst…

Der BGH hat jetzt im Beschl. v. 07.04.2010 – 2 StR 153/09 entschieden:

„Ein Notar, der schon vor der Beurkundung Kenntnis von einem von den Kaufvertragsparteien zum Nachteil des finanzierenden Geldinstituts geplanten Betrug erlangt hat und trotzdem hinterlegte Gelder auszahlt, verstößt gegen § 54d Nr. 1 BeurkG und handelt pflichtwidrig im Sinne des § 266 StGB.“