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OWi I: Die Schulung des Messbeamten, oder: Nicht schlimm, wenn das 12 Jahre her ist?

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Urheber Photo: Andreas Praefcke

So, und heute dann noch einmal OWi. Ja, ist der dritte Tag hintereinander. Aber ich habe da derzeit viel Material, da vor einigen Tagen das Kammergericht „geliefert“ hat.

Der „Opener“ ist dann der KG, Beschl. v. 05.12.2018 – 3 Ws (B) 266/18 – mit einem „Klassiker“, nämlich der Frage nach der Schulung des Messbeamten, also der Frage, ob der Messbeamte ausreichend in der Handhabung des bei der Messung verwendeten Messgerätes geschult war. Das spielt insbesondere dann eine Rolle, wenn die Schulung des Messbeamten schon länger zurückliegt und sich danach z.B. die Bedienungsanleitung geändert hat. Dazu meint das KG:

„bb) Auch die tatrichterlichen Erkenntnisse zur Befähigung des Zeugen A als einem geschulten Messbeamten mussten die Bußgeldrichterin nicht zu Zweifeln an der Richtigkeit der in seiner Verantwortung durchgeführten Geschwindigkeitsmessung veranlassen. Es ist unstreitig, dass der Zeuge A am 12. August 2005 erfolgreich an einer „Ausbildung am Laser-Handmessgerät RIEGL FG21-P“ teilgenommen hat. Zwar lag diese Schulung somit zur hiesigen Tatzeit (4. September 2017) über zwölf Jahre zurück und es trifft zu – was dem Senat von Amts wegen bekannt ist –, dass der Hersteller des Handlasermessgeräts RIEGL FG21-P mit Stand Dezember 2008 (5. Auflage) eine neue Gebrauchsanweisung erstellt hat, aus der sich vor allem Änderungen für die Durchführung des vorgeschriebenen Funktionstests der Visiereinrichtung (sog. Align-Test) ergeben haben. Dem Senat ist bewusst, dass dieser Test, der den ordnungsgemäßen Zustand der entscheidend wichtigen Visiereinrichtung gewährleisten soll, von zentraler Bedeutung für eine einwandfreie Gerätefunktion ist (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 28. Januar 2013 – 3 Ws (B) 735/12 –; OLG Koblenz DAR 2006, 101). Indes geben die Urteilsgründe keinen Anlass zu der Annahme, dem Zeugen A könnte die Neufassung der Gebrauchsanweisung unbekannt geblieben sein und/oder die zuvor erfolgte Einweisung würde ihn nicht befähigt haben, die mit der Neufassung einhergehenden Veränderungen in der praktischen Handhabung des Geräts umzusetzen – wozu ihn der Betroffene in der Hauptverhandlung jeweils hätte befragen können (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 3 Ws (B) 200/14 –; s. auch OLG Hamm, Beschluss vom 10. März 2017 – 2 RBs 202/16 – [juris]). Im Übrigen ist gerichtsbekannt, dass die Berliner Polizeidirektionen mit Schreiben des Polizeipräsidenten in Berlin vom 24. April 2009 aufgefordert wurden, die Änderungen in der Gebrauchsanweisung „allen mit der Geschwindigkeitsüberwachung mittels Handlasermessgerät RIEGL FG21-P betrauten Polizeidienstkräften in geeigneter Form bekanntzugeben“. Auch nimmt die aktuelle Fassung des von den Messbeamten zu führenden Messprotokolls auf die Durchführung eines Align-Tests aus einer Entfernung zwischen 30 und 1.000 Metern zum Ziel Bezug – was der Neufassung der Gebrauchsanweisung entspricht. Die tatrichterliche Überzeugung, dass das Messgerät – auch betreffend den durchzuführenden Align-Test – „gemäß der Bedienungsanleitung des Herstellers aufgebaut und eingemessen“ wurde (UA Seite 4), ist hiernach nicht zu beanstanden.“

Ambitioniert 🙂 .

„The same procedure“…oder: mach es nochmal AG Landstuhl, zum drittten Mal beim AG

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Wir kennen alle den Spruch aus „Dinner für one“. Aus dem Stück stammt: „The same procedure as every year.“ Wir kennen auch „Play it agani, Sam“ aus dem Film-Klassiker „Casablanca“. Mit diesen oder ähnlichen Sprüchen wird man den OLG Zweibrücken, Beschl. 15.04.2013 – 1 SsBs 14/12 – belegen können, in dem das OLG das das AG Landstuhl, Urt. v. 3. 5. 20/12 – 4286 Js 12300/10 – aufgehoben hat (zu letzterem: Freispruch bei einem Verstoß gegen rechtliches Gehör? AG Landstuhl, geht es wirklich so einfach?).Das hatte den Betroffenen frei gesprochen, weil ihm vom Hersteller keine Angaben zur Funktionsweise des Messgerätes bekannt gemacht worden waren.

Die Entscheidung des OLG war nicht anders zu erwarten, nachdem das OLG Zweibrücken im OLG Zweibrücken, Beschl. v. 22.10.2012 – 1 SsBs 12/12 ein ähnliches Urteil des AG Kaiserslautern bereits aufgehoben hatte (vgl. Was ist nun mit ESO ES 3.0? Verwertbar – auch ohne Kenntnis der Messdaten?). Ich hatte ja auch Bedenken gegen das AG Landstuhl, Urteil geäußert, die aber in eine andere Richtungen gingen als jetzt die Entscheidung des OLG. Nun ja, zu der (früheren) Entscheidung des OLG Zweibrücken ist schon einiges gesagt. Ersparen wir uns daher Wiederholungen.

Welches Fazit:

  1. Ohne konkreten Vortrag zu Messfehlern und Abweichungen von der Bedienungsanleitung wird es nicht gehen. Dafür braucht man aber die Bedienungsanleitung. Wird sie nicht herausgegeben, befindet sich der Verteidiger in einem Teufelskreis. Denn wie soll er zu Messfehlern vortragen, wenn man ihm die dazu erforderlichen Unterlagen verweigert.
  2. Den Betroffenen wird es im AG Landstuhl-Verfahren wenig interessieren, was das OLG zur Aufklärungspflicht schreibt. Für ihn ist die Segelanweisung des OLG wichtig(er).

„Für die neue Entscheidung wird im Falle einer Verurteilung der Betroffenen Folgendes zu beachten sein:

Auch beim Ordnungswidrigkeitenverfahren kann jede vermeidbare Verzögerung den Betroffenen zusätzlichen fühlbaren Belastungen aussetzen. Diese treten mit zunehmender Verzögerung des Verfahrens in Widerstreit zu dem aus dem Rechtsstaatsgebot abgeleiteten Grundsatz, wonach das Bußgeld verhältnismäßig sein und in einem gerechten Verhältnis zum Verschulden des Täters stehen muss. Deshalb kann die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung auch Auswirkungen auf die Höhe des Bußgeldes haben (BVerfG, 2. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 2. Juli 2003, 2 BvR 273/03, zit. nach […])

Nach Ablauf von nahezu 2 Jahr und 8 Monaten seit der Ordnungswidrigkeit wird zu prüfen sein, ob ein Fahrverbot seinen erzieherischen Sinn noch entfalten kann (OLG Bamberg, Beschluss vom 16. Juli 2008, 2 Ss OWi 835/08, zit. nach […]).

Also Ende gut, zwar nicht alles, aber fast alles gut 🙂

Gibst du mir die Bedienungsanleitung nicht, dann spreche ich eben frei…

Ich war in der vergangenen Woche zu einer Fortbildung in Neu-Ulm. Dort hat mir einer der Teilnehmer den AG Kempten, Beschl. v.07.05.2013 – 22 OWi 145 Js 70/11 – zukommen lassen. Er behandelt mal wieder die Problematik: Wie gehe ich als Gericht mit der Frage um, dass mir keine Informationen zur Funktionsweise eines Messgerätes erteilt werden?

In dem Verfahren hatten sowohl das Gericht als auch der vom Gerichte bestellte Sachverständige vergeblich versucht, an die entsprechenden Unterlagen zu kommen. Der Hersteller hatte sie nicht herausgerückt, die PTB hatte sie ebenfalls nicht herausgegeben und zur Begründung auf das Geschäfts-/Betriebsgeheimnis des Herstellers verwiesen (wen die PTB so alles schützt :-(). Die bayerischen Behörde, die Gericht und Sachverständiger um Überlassung eines Gerätes für Probemessungen gebeten hatten, haben sich auf „standardisiertes Messverfahren“ berufen und ein Gerät nicht zur Verfügung gestellt. Das alles hat so lange gedauert, dass inzwischen Verfolgungsverjährung eingetreten war.

Das AG hat dann aber nicht (nur) eingestellt, sondern frei gesprochen und darauf verwiesen:

„Im Übrigen ist die freie Beweiswürdigung gem. §§ 46 OWiG, 261 StPO eine ureigene Aufgabe des Tatrichters und kann nicht durch irgendwelche innerdienstlichen Weisungen oder Rechtsmeinungen der Exekutive eingeschränkt werden….

Der Sachverständige führt für das Gericht überzeugend aus, dass jede durchgeführte Messung beeinflusst werde durch innere und äußere Bedingungen und regelmäßig zu systematischen oder zufälligen Fehlern führe. Zur Prüfung der Richtigkeit einer Messung sei daher die Kenntnis der Funktionsweise eines Messgerätes (und nicht nur des Messprinzips) erforderlich. Ohne die erforderlichen Kenntnisse können die Funktionsweisen der besagten Örtlichkeit und deren Einflüsse nicht bestimmt werden.

Aus mehreren anderen Versuchen sei bekannt, dass in dem vorliegenden Messverfahren durch Reflexionen durchaus Fehlmessungen erzeugt werden können. Hinsichtlich der geringen Messentfernung und der großen zur Verfügung stehenden Fläche ist die Leistungsdichte des Laserimpulses noch ausreichen hoch, sodass Reflexionen durchaus in Betracht kommen können.

Der Sachverständige kommt zu dem Schluss, dass es aufgrund des vorhandenen Beweismaterials nicht möglich gewesen sei, zu bestimmen, ob die konkrete Geschwindigkeitsmessung an dieser Örtlichkeit ordnungsgemäß war. Ohne weitere Unterlagen zur Funktionsweise des Messgerätes könnten vorhandene Einflüsse nicht sicher ausgeschlossen werden. Die Messung könne richtig sei, müsse es aber nicht!

Das Gericht ist aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen ebenfalls von diesem Ergebnis überzeugt. Bei der Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Strafverfahren beziehungsweise Ordnungswidrigkeitenverfahren ist nochmals zu betonen, dass es nicht mit den Regeln einer strafprozessualen Beweisaufnahme vereinbar ist, eine sachverständige Überprüfung auf die äußeren Umstände eines standardisierten Messverfahrens zu beschränken. Möglicherweise zivilrechtliche Tatbestände (aus dem Urheberrecht, dem Markenschutz oder dem Patentschutz), auf die sich das physikalisch-technische Bundesamt beruft, können auf keinen Fall zu einer Verkürzung der Rechte des Betroffenen im Strafprozess führen, da dies eine unzulässige Beeinträchtigung der Grundrechte des Betroffenen darstellen würde.“

Erinnert ein bisschen an die Entscheidungen von AG Landstuhl und AG Kaiserslautern, deren Urteile vom OLG Zweibrücken aufgehoben worden sind. Aber ich habe ja schon damals gesagt: § 261 StPO lässt grüßen und der Tatrichter muss letztlich selbst entscheiden, was er als für eine Verurteilung erforderlich ansieht. Da hilft allein die Berufung auf standardisiertes Messverfahren nicht.

Akteneinsicht a la OLG Celle – Rückschritt in Niedersachen – mag man Cierniak nicht?

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Die mit der (Akten)Einsicht des Verteidigers in die Bedienungsanleitung oder sonstige Unterlagen von Messgeräten zusammenhängenden Fragen waren der verfahrensrechtliche Dauerbrenner der letzten Zeit, zu dem sich viel AG und auch schon einige OLG zu Wort gemeldet haben. Nach dem „Cierniak-Aufsatz“ in zfs 2012, 664 ff. (vgl. hier: Danke Herr Cierniak – Akteneinsicht im Bußgeldverfahren Teil I) hätten m.E. die Fragen als geklärt angesehen werden können. Auch hatten einige OLG den von Cierniak vorgegebenen Weg beschritten bzw. sich ihm angeschlossen (vgl. hier Danke OLG Naumburg – erste OLG-Entscheidung zum Umfang der Akteneinsicht im Bußgeldverfahren – Teil 2 und Gerade herein bekommen: Auch das KG entscheidet positiv zur Akteneinsicht in die Bedienungsanleitung). Nun ist aber über einen Beschluss des OLG Celle zu berichten, der m.E. einen Rückschritt in der Diskussion bedeutet.

Der OLG Celle, Beschl. v. 28.03.2013 – 311 SsRs 9/13 – befasst sich zwar zunächst mit der Frage der ausreichenden Begründung der Rechtsbeschwerde in diesen Fällen, die es sehr viel strenger sieht als OLG Naumburg und KG und die Hürden so hoch stellt, wie es z.B. das OLG Hamm (vgl. OLG Hamm, Beschl. v.03.09.2012 – III 3 RBs 235/12) und OLG Bamberg (vgl. OLG-Bamberg, Beschl. v. 19.10.2012 – 2 Ss Owi 1351/12) getan haben. Nun da kommt man drüber weg als Verteidiger, wenn man es weiß und – was wichtig ist, dann auch beachtet.

Im Zusammenhang mit den Begründungsanforderungen an die Rechtsbeschwerde mach das OLG aber auch Ausführungen zur materiellen  Frage des (Akten)Einsichtrechts und sieht auch das sehr viel restriktiver als z.B. Cierniak und OLG Naumburg und KG. Zwei Punkte „irritieren“ dabei, und zwar:

  • Das OLG  verweist auf Anfragen und Einholung von Auskünften beim Hersteller des Messgerät. Schön, liest sich gut. Nur: Damit werden dem Verteidiger Steine statt Brot gegeben. Der Weg führt nämlich ins Nirwana, da die Anfragen wie wir alle wissen, von den Herstellern unter Hinweis auf das Geschäftsgeheimnis in der Regel nicht beantwortet werden.
  • Und das OLG scheint auch der Auffassung zu sein, dass der Verteidiger die entsprechenden Unterlagen ja käuflich erwerben könne (müsse). Auch dazu hatte Cierniak zfs 2012, 664 674 Stellung genommen und es als „nicht diskussionswürdig“ angesehen worden. Darauf geht das OLG nicht näher sein, sondern meint nur: „Warum eine solche Vorgehensweise nicht diskussionswürdig sein soll (vgl. Cierniak, ZfS 2012, 664 (674)), erschließt sich dem Senat nicht.„. Das ist nun keine Begründung. Angesichts dieser knappen „Begründung“ (?) Man hat den Eindruck, man mag Cierniak nicht.

Als letztes: Das OLG ist in meinen Augen sehr bemüht herauszustellen, warum man denn nun nicht vom OLG Naumburg und/oder dem KG abweicht. Der Hintergrund ist klar: Bloß keine Vorlage an den BGH. Obwohl die sicherlich allmählich wünschenswert wäre, damit die Fragen endlich höchstrichterlich geklärt sind/werden und nun nicht jedes OLG sein eigenes Süppchen kocht.

Akteneinsicht im Bußgeldverfahren: AG Leutkirch versucht es mit dem Urheberrecht…

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Auf den ersten Blick bringt die Entscheidung nichts Neues habe ich gedacht, als ich von einem Kollegen AG Leutkirch, Beschl. v. 23.04.2012 – 1 OWi 47/12 übersandt bekommen habe. Ablehnung der Akteneinsicht in Bedienungsanleitung und Lebensakte, dazu gibt es viele Entscheidungen, über die ich hier ja auch schon berichtet habe (vgl. dazu auch unsere Beiträge aus VRR 2011, 250 und VRR 2011, 130 (werden übrigens bei dem ein oder anderen Beschluss – ebenso wie meine HP – als “ ungenannte Quelle“ benutzt ;-)).

Beim zweiten Lesen habe ich dann aber doch gestutzt. Das AG lehnt u.a. wegen des Urheberrechts des Herstellers des Messgerätes die Einsichtnahme in die Bedienungsanleitung ab:

„Die Bedienungsanleitung ist vorliegend nicht Gegenstand der Bußgeldakten geworden. Die Verwaltungsbehörde war auch nicht verpflichtet, sie zu den Akten zu nehmen, Insbesondere hätte sie hierzu auch kein Recht gehabt. Die Bedienungsanleitung der Firma Vitronic ist nämlich mit folgendem Zusatz versehen:

„Das Urheberrecht der Gebrauchsanweisung liegt bei Vitronic. Es ist nicht gestattet, die Ge­brauchsanweisung zu vervielfältigen oder an Dritte weiterzugeben!“

Damit ist klargestellt, dass derjenige, der eine Bedienungsanleitung erwirbt oder von der Firma Vitronic zur Verfügung gestellt bekommt, diese nur dadurch Dritten zugänglich machen kann, dass er den Dritten vor Ort Akteneinsicht gewährt oder an eine andere Stelle versendet, wo Akteneinsicht gewährt werden kann. Zu den Akten darf die Behörde sie nicht nehmen, da dies nur im Wege einer Vervielfältigung möglich wäre. Damit würde sie aber die vertraglichen Bezie­hung zu der Firma Vitronic verletzen.“

Hmm? Ist das denn richtig? Muss bzw. hätte sich das AG, wenn es sich denn schon auf das Urheberrecht bezieht, nicht zunächst mal die Frage klären müssen, ob ein solches überhaupt besteht und wenn ja, in welchem Umfang? Daran haben sich die ablehnenden Beschlüsse bislang m.E. alle mehr oder weniger elegant vorbeigedrückt und daran drückt sich ja auch der „Erlass des IM Niedersachsen zu Gebrauchsanweisungen vorbei. Man behauptet einfach ein Urheberrecht bzw. nimmt das von dem Hersteller  in Anspruch genommene als „Gott gegeben“ hin. So geht es m.E. nicht. M.E. muss man sich schon mit der Frage auseinandersetzen, sie entscheiden und danach dann die Frage der Akteneinsicht ausrichten. Dabei lassen wir hier mal dahin gestellt, ob das Urheberrecht, wenn es denn eins gibt, nicht hinter dem Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör zurücktreten muss.

Also: In meinen Augen nur ein missglückter Versuch des AG.