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Akteneinsicht in die Lebensakte; oder: Geht doch, auch in Bayern

entnommen openclipart.org

Nach der Rechtsprechung des OLG Bamberg (vgl. dazu u.a. OLG Bamberg, Beschl. v. 04.04.2016 – 3 Ss OWi 1444/15 – und „Logik ist Ansichtssache“, oder: Zirkelschluss beim OLG Bamberg zur Einsichtnahme in die Messdatei bei ESO 3.0 oder OLG Bamberg, Beschl. v. 22. 10. 2015 – 2 Ss OWi 641/15 und dazu OLG Bamberg: Mit „Klauen und Zähnen“ für Riegl FG21-P, oder: Die PTB als „antizipierter Sachverständiger“) hatte ich wenig Hoffnung für die Akteneinsicht im Bußgeldverfahren in Messunterlagen und/oder Lebensakte (vgl. dazu hier: Messdaten: In Bayern nicht, oder: Anderer Rechtskreis bzw. „mia san mia“).

Aber: Das ist wie bei Asterix. Da gibt es auch das kleine gallische Dorf, das sich den Römern widersetzt. Und so ist es dann doch auch in Bayern. Ich konnte schon über den AG Pfaffenhofen a.d. Ilm, Beschl. v. 22.11.2016 – 2 OWi 70/16 berichten (vgl. hier Messdaten: Jetzt auch in Bayern, oder: Doch kein anderer Rechtskreis?). Und jetzt dann über eine weitere Entscheidung, die mir der Kollege Dr. Stadler aus Zwiesel übersandt hat. Es ist der AG Neumarkt/Oberpfalz, Beschl. v. 31.05.2017 – 35 OWi 702 Js 102324/17, der sich mit der Einsicht in die Lebensakte beschäftigt. Der Kollege hatte Einsicht in die Lebensakte begehrt, die Verwaltungsbehörde hatte das abgelehnt. Das AG hat der Verwaltungsbehörde ufgegeben, „eine Kopie der Lebensakte des Messgeräts zu übersenden, welches für die Messung der Betroffenen am 21.11.2016 verwendet wurde“. Nun ja, die Formulierung ist ein wenig schräg. Denn die Betroffene ist ja nicht gemessen worden. Aber, was soll es, wenn das Ergebnis stimmt. 🙂 Begründung des AG:

„Die Einsicht in die Lebensakte des Geräts erforderlich, um ein faires Verfahren zu gewährleisten. Allerdings gebietet das Vertrauen in die korrekte Arbeit der Ermittlungsbehörden keine Übersendung des Originals. Der Verteidiger kann über eine weitere Akteneinsicht vom Inhalt Kenntnis nehmen. Dies genügt.

Die weiteren vom Verteidiger begehrten Dokumente sind entweder bereits bei der Akte, werden von Gericht angefordert oder sind zur Beurteilung des Sachverhalts nicht erforderlich.“

Welche weiteren Unterlagen nicht „herausgerückt“ werden, lässt sich dem Beschluss nicht entnehmen. Aber die Lebensakte immerhin. Und das in bayer. Von wegen „mia san mia“.

Vorweihnachtliches verkehrsrechtliches Potpourri: 4 x (Akten)Einsicht, 1 x Auswertung durch Private und 1 x Richtervorbehalt

Einige der Beschlüsse, die ich heute vorstelle, hängen schon länger in meinem Blogordner und warten auf die Veröffentlichung. Es ist immer wieder etwas dazwischen gekommen, aber heute „gehen sie dann raus“. Zumal ich sie nicht mit ins neue Jahr nehmen will.

Alle Entscheidungen haben einen verkehrsrechtlichen Bezug. Sie betreffen einerseits den „Jahresdauerbrenner“ Akteneinsicht/Einsicht in Messdaten, greifen noch einmal die Frage der Zulässigkeit der Auswertung von Messdaten durch Private auf und: Abgrundet wird das Ganze durch eine (weitere) Entscheidung zum Richtervorbehalt bei der Blutentnahme. Das ist eine Entscheidung des AG Zeitz, die zeigt: Das Thema hat zwar nicht mehr die Bedeutung wie noch vor einigen Jahren – die grundlegende Entscheidung des BVerfG liegt im nächsten Jahr ja auch schon 10 Jahre zurück – aber es gibt immer wieder Entscheidungen, die zeigen: Tot ist die Problematik doch nicht.

Und hier dann die Entscheidungen:

1. Akteneinsicht im Bußgeldverfahren bzw. Einsicht in Messunterlagen:

AG Bad Hersfeld, Beschl. v. 27.10.2016 – 78 OWi – 33 Js 5928/16, das unter Hinweis auf § 31 Abs. 2 Nr. 4 MEssEG dem Regierungspräsidium aufgegeben hat, „die Lebensakte/Geräteakte zum oben genannten Messgerät beizuziehen und dem Gericht vorzulegen. Sollte eine solche Akte, in welcher Eichunterlagen und Wartungen aufgenommen sind, nicht geführt werden oder nicht existent seien, ist hierzu eine dienstliche Stellungnahme abzugeben.“
AG Schwelm, Beschl. v. 22.11.2016 – 60 OWi 469 Js 768/15-520/15 –, wonach der Betroffene über seinen Verteidiger unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens und insbesondere dem Gedanken der „Waffengleichheit“ gegenüber der Bußgeldstelle ein Anrecht auf kostenfreie Zurverfügungstellung der digitalen Messdatei, des Passwortes sowie des zur Auswertung erforderlichen Tokens hat.
AG Velbert, Beschl. v. 17.11.2016 – 31 OWi 1003/16 [b], wonach die Ordnungsbehörde dem Betroffenen die Rohmessdaten in unverschlüsselter Form zur Verfügung zu stellen hat.
AG Trier, Beschl. v. 25.10.2016 – 35 OWi 780/16, wonach die Verwaltungsbehörde dem Verteidiger die digitalen Falldatensätze (PoliScan Speed, TUFF-Dateien) der Messerie des Betroffenen mit Token-Datei und Passwort sowie die Wartungs-, Instandsetzungs- und Eichnachweise des Messgeräts seit der ersten Inbetriebnahme rechtzeitig vor der Hauptverhandlung zur Verfügung zu stellen hat.

2. Auswertung der Messdaten durch Private

OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.08.2016 – 4 Ss 577/16 mit dem Leitsatz: „Im Bußgeldverfahren ist die Hinzuziehung privater Dienstleister auch im Rahmen der Verkehrsüberwachung und der Auswertung der dabei gewonnenen Daten zulässig, solange die Verwaltungsbehörde Herrin des Verfahrens bleibt. Ihr muss die Entscheidung verbleiben, wann, wo und wie die Verkehrsüberwachung durchgeführt wird, und sie muss gewährleisten, dass das Messverfahren und die Auswertung der dadurch gewonnenen Daten den rechtlichen Vorgaben entspricht.“ Haben wir so auch schon an anderer Stelle gelesen.

3. Richtervorbehalt bei der Blutentnahme

AG Zeitz, Beschl. v. 27.06.2016 13 OWi 560 Js 212512/15, in dem das AG von einer Verletzung des Richtervorbehalts (§ 81a Abs. 2 StPO) ausgeht und ein Beweisverwertungsverbor annimmt, wenn die Polizei nicht ernsthaft versucht, den Bereitschaftsrichter zu erreichen:„Danach muss davon ausgegangen werden, dass es gar keinen ernsthaften Versuch gegeben hat, einen Bereitschaftsrichter zu erreichen. Dabei wäre es nach Auffassung des Gerichts durchaus legitim gewesen, wenn der Versuch durch Polizisten direkt und ohne Einschaltung eines Staatsanwalts erfolgt wäre. Das Gericht hält aber die Schlussfolgerung der seinerzeit zuständigen Bereitschaftsrichterin für zwingend, „dass ein solches Telefonat nicht erfolgt sei oder eine falsche Telefonnummer gewählt worden sei.“
Ginge man davon aus, dass ein Telefonat gar nicht erfolgt sei, wäre die bewusste Umgehung des für die Blutentnahme vorgesehenen Richtervorbehalts offenkundig. Dafür, dass es sich so verhalten hat, spricht der noch am Ereignistag gefertigte Vermerk Bl.4 über die Anordnung der Blutprobenentnahme, in dem sich kein Wort über einen Versuch findet, einen Bereitschaftsrichter zu erreichen.

Geht man von der Alternative des Wählens einer falschen Telefonnummer aus, ist die bewusste Umgehung des für die Blutentnahme vorgesehenen Richtervorbehalts nicht ganz so offensichtlich, aber ebenso gegeben.

Wer – wie ein Polizist – weiß, dass ein anderer, den er erreichen will, – wie ein Bereitschaftsrichter bis 21 Uhr – erreichbar sein muss, überprüft normalerweise, wenn er diesen nicht erreicht, die Richtigkeit der gewählten Telefonnummer und wählt auch dann, wenn sie richtig ist, nach einigen Minuten erneut, da der gewünschte Gesprächspartner an der Annahme des Telefonats etwa durch das Aufsuchen einer Toilette kurzfristig gehindert sein kann. Nichts davon ist dokumentiert.“

So das war das Potpourri: Das Posting hat im Blogordner etwas Luft gebracht. Dank an den Kollegen Gratz, dass ich mir einen Teil der Entscheidungen zur Akteneinsicht aus seinem Blog „klauen“ durfte.

Einsicht in Lebensakte/Messunterlagen, oder: Beim OLG Brandenburg geht es………

„Und sie bewegt sich doch, die Rechtsprechung der OLG“ – so leitet der Kollege Deutscher seine Stellungnahme zum OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.09.2016 – (2 B) 53 Ss-Owi 343/16 (163/16) – ein, die für den VRR bestimmt ist. Und ich gebe ihm Recht. In der Tat eine schöne Entscheidung, die sich m.E. wohl tuend von den „Beton-Entscheidungen“ des OLG Bamberg und des OLG Frankfurt absetzt (Nochmals: Grausame Akteneinsicht, oder: Doppelschlag aus Bamberg und Lebensakte: Gibt es nicht, brauchst du nicht, kriegst du nicht, oder: Das „despektierliche“ OLG Frankfurt). Man könnte auch sagen: Geht doch.

Es geht im vom OLG Brandenburg entschiedenen Fallmal wieder um die Lebensakte bzw. sonstige Unterlagen pp. Das AG hat den Betroffenen wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung verurteilt. Den Antrag des Verteidigers auf Einsicht in die Lebensakte des Messgerätes hatte die Bußgeldstelle zuvor im Verwaltungsverfahren mit der Begründung abgelehnt, dass Lebensakten im Land Brandenburg für die Messgeräte der Polizei nicht geführt würden. In der Hauptverhandlung hatte der Verteidiger dann beantragt, die Wartung und Reparaturnachweise des hier verwendeten Messgerätes beizuziehen. Diesen Antrag hatte das AG unter Hinweis auf das Vorliegen eines standardisierten Messverfahrens abgelehnt. Das OLG hat das AG-Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.

Das OLG bejaht einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens und bejaht eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO. Begründung:

„Dieses Vorgehen wird dem Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 20 Abs. 3 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG) nicht gerecht.

Die Verwaltungsbehörde hat dem Betroffenen bereits im Vorverfahren den Zugang zu Informationen verwehrt, die für seine Verteidigung in dem vorliegenden Verfahren von Bedeutung sein konnten. Zwar war die Verwaltungsbehörde nicht verpflichtet, eine Lebensakte für das hier zum Einsatz gekommene Messgerät zu führen. Sie hatte allerdings gemäß § 31 Abs. 4 des Mess- und Eichgesetzes (MessEG) Nachweise über erfolgte Wartungen, Reparaturen und sonstige Eingriffe am Messgerät aufzubewahren. Mit der Verweigerung, diese Unterlagen der Verteidigung zugänglich zu machen, hat die Verwaltungsbehörde der Verteidigung die Möglichkeit genommen, konkrete Anhaltspunkte für eine der Gültigkeit der Eichung entgegenstehende Reparatur oder einen sonstigen Eingriff in das Messgerät aufzufinden (OLG Jena NJW 2016, 1457). Diesem Fehler der Behörde hätte das Amtsgericht abhelfen müssen, indem es der Verteidigung die bezeichneten Unterlagen zur Verfügung stellte.

Dem kann hier nicht entgegengehalten werden, dass der Betroffene nicht zuvor eine gerichtliche Entscheidung nach § 62 OWiG herbeigeführt hat. Es spricht bereits viel dafür, dass ihm dieser Weg aufgrund der ohnehin ungewissen Erfolgsaussichten eines solchen Antrages von vornherein nicht zuzumuten war (vgl. dazu OLG Jena a.a.O.).

Hinzu kommt hier, dass der Verteidiger des Betroffenen in seinem Schriftsatz vom 30. März 2016 darauf hingewiesen hatte, dass ihm die Bußgeldbehörde die Einsicht in die Wartungs- und Reparaturunterlagen bis dahin verweigert hatte. Bereits dies hätte Anlass geben müssen, dem nachzugehen oder zumindest durch Nachfrage bei dem Verteidiger zu klären, ob dieses Vorbringen als Antrag gemäß § 62 OWiG verstanden werden sollte.

Schließlich steht der Zulässigkeit der Verfahrensrüge in dem vorliegenden Fall auch nicht entgegen, dass sich der Betroffene nicht während des Laufes der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist um erneute Einsicht bei der Verwaltungsbehörde bemüht hat. Dies musste angesichts deren früherer Reaktion gänzlich aussichtslos erscheinen (vgl. OLG Jena a.a.O.).“

Auf derselben richtigen Linie übrigens das vom OLG Brandenburg angeführte OLG Jena (vgl. dazu Akteneinsicht a la OLG Jena, oder: Burhoff und sein „Teufelskreis“) und wohl auch das OLG Celle (vgl. dazu OLG Celle: Messdaten und Token sind herauszugeben, oder: Sie – die OLG Rechtsprechung – bewegt sich doch). Wenn man das so sieht, kann man ein deutliches Nord-/Südgefälle feststellen.

Lebensakte: Gibt es nicht, brauchst du nicht, kriegst du nicht, oder: Das „despektierliche“ OLG Frankfurt

Da ich ab Samstag in Urlaub bin, will ich vorher noch die ein oder andere unerfreuliche Entscheidung abarbeiten. Damit will ich nämlich weder als letztes noch gleich nach dem Urlaub kommen. Und zu der Gruppe gehört der OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.8.2016 – 2 Ss OWi 589/16 -, der mal wieder das leidige Thema der (Akten)Einsicht in Messunterlagen und die Lebensakte zum Gegenstand hat. Ich erspare mir Zitate aus dem Beschluss, sondern stelle nur die Leitsätze vor, die lauten:

1. Eine gesetzliche Verpflichtung zur Erstellung einer Lebensakte eines Messgeräts gibt es nicht. § 31 MessEG dient nur der Marktüberwachung durch die Eichämter und nicht geeichte Geräte. Zum notwendigen Vortrag eines auf ihre Beziehung oder Akteneinsicht gerichteten Beweisantrags gehört deshalb das Wissen um die Existenz einer Lebensakte, wo sie sich befinden soll und was sich in ihr befinden soll.

2. Der Betroffene hat keinen Anspruch auf Beiziehung der „kompletten Messreihe“. Es gibt dafür derzeit weder einen rechtlichen, noch einen sachlichen Grund, dass in die Rechte unbeteiligter Dritter eingegriffen werden darf.

Wie gesagt unerfreulich, das OLG Frankfurt mauert genauso wie das OLG Bamberg und bleibt eine Antwort auf die Frage schuldig, wie denn nun eigentlich der Betroffene zur Messung konkrete Messfehler vortragen soll – was die OLG ja verlangen – wenn er die Messung nicht kennt und auch nicht überprüfen kann.

Zwei Punkte will ich aber noch kurz ansprechen:

Die Argumentation des OLG zur Lebensakte ist – wie der Kollege Deutscher im VRR ausführt – „schlankweg unzutreffend“. M.E. zu Recht, denn der am 01.01.2015 in Kraft getretene § 31 Abs. 2 Nr. 4 MessEG normiert für den Verwender eines Messgeräts unmissverständlich die Pflicht sicherzustellen, dass Nachweise über erfolgte Wartungen, Reparaturen oder sonstige Eingriffe am Messgerät, einschließlich solcher durch elektronisch vorgenommene Maßnahmen, über einen bestimmten Zeitraum aufbewahrt werden. Und so hat es ja auch wohl bereits das OLG Jena gesehen (vgl. OLG Jena, Beschl. v. 01.03.2016 – 2 OLG 101 Ss Rs 131/15 und dazu: Akteneinsicht a la OLG Jena, oder: Burhoff und sein „Teufelskreis“)

Und der zweite Punkt: Das OLG formuliert:

„Der Hinweis auf Behauptungen sog. „Privatgutachter“ – wie vorliegend – sind unzureichend, wenn sie keine Tatsachen enthalten und sich in unspezifische Bedenken und abstrakten Mutmaßungen erschöpfen. Entgegen der auch vorliegend erhobenen Behauptungen, sind diese sog. „Privatgutachter“ keine Sachverständigen i.S. der StPO. Ihre Erklärungen sind, da sie weder Beteiligte des Prozesses sind, noch in aller Regel als Zeugen in Betracht kommen, grundsätzlich ohne Relevanz, wenn sie sich der Betroffene nicht zu eigen macht.“

Mich stört der Begriff „Privatgutachter“ und der dann auch noch in Anführungszeichen. Was soll das? Man hat den Eindruck, dass das OLG den eingeschalteten Sachverständigen „Gefälligkeitsgutachten“ unterstellen will, Es handelt sich bei den beauftragten meist auch um vereidigte Sachverständige. Diese herabsetztende Formulierung liegt m.E. völlig neben der Sache. Der Kollege Deutscher meint: „Despektierlich“

AG Neunkirchen: Herausgabe der Messdaten; oder: Warum kann es der Proberichter besser als das OLG?

Es geht mit der Einsicht in Messdaten und/oder – unterlagen auch anders als in Bayern(vgl. dazu den AG Nördlingen, Beschl. v. 08.09.2016 – 4 OWi 99/16 – AG Nördlingen: Grausame Akteneinsicht, aber: Schönen Gruß vom Marketing und Nochmals: Grausame Akteneinsicht, oder: Doppelschlag aus Bamberg) und das lässt hoffen – die Hoffnung stirbt ja bekanntlich zuletzt. Und es ist wieder 🙂 das AG Neunkirchen, das im AG Neunkirchen, Beschl. v. 05.09.2016 – 19 OWi 531/15 – erneut alles „herausrückt“, was der Verteidiger haben wollte. Und das zu Recht, denn das braucht der Verteidiger auch, um den Anforderungen des standardisierten Messverfahrens gerecht zu werden. Denn wie soll er konkret Fehler der Messung rügen, wenn er die Umstände der Messung nicht kennt? Auf die Frage ist bisher m.E. auch das OLG Bamberg eine vernünftige Antwort schuldig geblieben.

Der Leitsatz der AG Neunkirchen, Entscheidung:

„Dem Verteidiger sind bei der Geschwindigkeitsmessung die Rohmessdaten der tatgegenständlichen Messung in unverschlüsselter Form, sowie die Lebensakte zum Messgerät und die Statistikdatei der Messserie des Messtages herauszugeben.“

Und die Begründung des AG in Stichpunkten:

Wird dem Betroffenen aber die Herausgabe der Rohmessdaten in unverschlüsselter Form versagt, wird ihm die Möglichkeit verwehrt, aktiv die Daten auf Fehler untersuchen zu lassen, die der ihm vorgeworfenen Ordnungswidrigkeit zugrunde liegen.
Da es dem Betroffenen aufgrund des standardisierten Messverfahrens obliegt, konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Messung vorzutragen, damit überhaupt eine Beweiserhebung über die Korrektheit der Messung durch das Gericht in Betracht kommt, sind dem Betroffenen die Rohmessdaten in unverschlüsselter Form zur Verfügung zu stellen, damit der Betroffene etwaige Messfehler konkretisieren kann.
Die Rohmessdaten sind der Verteidigung in unverschlüsselter Form herauszugeben.
Die Verwaltungsbehörde kann sich nicht darauf zurückziehen, dass die Daten durch den Hersteller verschlüsselt werden und derzeit lediglich dieser zur Entschlüsselung in der Lage ist. Verfügungsberechtigt über die Messdaten ist allein die Behörde, die diese Daten erzeugt und abgespeichert hat. Es ist daher Sache der Verwaltungsbehörde die Rohdaten in unverschlüsselter Form zu beschaffen und dem Betroffenen auf sein Verlangen hin zur Verfügung zu stellen.
Der Betroffene kann nicht darauf verwiesen werden, die unverschlüsselten Rohdaten unmittelbar bei der Fa ESO GmbH anzufordern, denn diese wäre zu einer Herausgabe an den Betroffenen gar nicht berechtigt, da sie keine Befugnis hat, über diese Daten zu verfügen.
Sofern die Verwaltungsbehörde nicht in der Lage ist, die Daten selbst zu entschlüsseln, hat sie die unverschlüsselten Daten bei der Firma ESO anzufordern. Aus den genannten Gründen hat die Firma ESO die Daten dann unverschlüsselt herauszugeben, da sie — wie dargelegt — zur Verschlüsselung überhaupt nicht berechtigt ist.
Ebenso sind der Verteidigung die Lebensakte des Messgeräts sowie die Statistikdatei des Messtages herauszugeben. Denn auch aus diesen Unterlagen können sich mögliche Messfehler oder Anhaltspunkte auf eine nicht ordnungsgemäße Messung ergeben.

Ist übrigens ein „Proberichter“, der da beim AG Neunkirchen „segensreich“ tätig ist. Warum der es besser kann als teilweise die OLG Rechtsprechung, angeführt vom OLG Bamberg, …. mir erschließt es sich nicht.

Der Beschluss passt übrigens zum AG Neunkirchen, Urt. v. 27.04.2016 – 19 OWi 68 Js 778/15 (234/15) und dazu: Messauswertung durch Private, oder: Beweisverwertungsverbot (im Saarland?). 🙂

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.