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„Geboten“ ist nicht „unerlässlich“ – dabei bleibt es

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Ich habe ja schon öfters über obergerichtliche Entscheidungen berichtet, die den § 47 StGB zum Gegenstand hatten (vgl. z.B.„Unerlässlich“ muss die kurzfristige Freiheitsstrafe sein, nicht nur geboten oder Ich freue mich schon auf die Kommentare – „erforderlich“ ist nicht „unerlässlich“. Eine Kollege hat mir jetzt den OLG Naumburg, Beschl. v. 02.07.2015 – 2 Rev 75/15 – übersandt, mit dem ich das Thema heute dann noch einmal aufgreife.

Das AG hat den Angeklagten wegen Diebstahls in 5 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Monaten mit Bewährung verurteilt. Der Angeklagte war 5 Mal vorbestraft, davon 4 Mal einschlägig.  Bei der Strafzumessung hat das AG ausgeführt, die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen sei geboten, weil der Angeklagte einschlägig vorbestraft und am Morgen der ersten Tat aus der Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe entlassen worden sei.

Dem OLG reicht das nicht:

Diese Erwägungen rechtfertigen die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen nicht. Nach dem Gesetzeswortlaut muss die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen unerlässlich sein, Gebotenheit reicht nicht aus (Fischer, StGB, 62. Aufl., Rn. 10 zu § 47). Die Unverzichtbarkeit einer freiheitsentziehenden Einwirkung muss mit einer umfassenden und erschöpfenden Begründung dargestellt werden. Daran fehlt es hier. Außerdem hat das Amtsgericht einen maßgeblichen Gesichtspunkt nicht erörtert.

Der Angeklagte verbüßte zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung seit dem 25. September 2014 erstmals eine Freiheitsstrafe, nämlich die Freiheitsstrafe von 6 Monaten aus dem Urteil vom 26. Oktober 2012.

Die erstmalige Verbüßung einer längeren Strafhaft — eine Ersatzfreiheitsstrafe hat, wenn sie wie im Fall des Angeklagten nur kurz ist, außer Betracht zu bleiben — kann gegen die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe sprechen. Es ist allgemein bekannt, dass die erstmalige Verbüßung einer Freiheitsstrafe viele Gefangene derartig beeindruckt, dass sie künftig ein Leben ohne Straftaten führen, sei es, weil das Vollzugsziel (§ 2 StVollzG) durch resozialisierungsfördernde Vollzugsgestaltung erreicht wird, sei es, weil der Gefangene aus sonstigen Gründen zu dem Entschluss gelangt, die für ihn negative Erfahrung der Strafverbüßung in Zukunft durch Straffreiheit zu vermeiden, und diesen Entschluss auch umsetzt. Deswegen sind im Falle erstmaliger Verbüßung von Freiheitsstrafe deren zu erwartende Auswirkungen auf den Täter bei der Prüfung der Frage, ob die Verhängung weiterer kurzer Freiheitsstrafen unerlässlich ist, in der Regel zu erörtern (vgl. OLG Köln, NStZ — RR 2007, 266, Senat, Beschluss v. 12. März 2012, StV 2012, 734, Fischer, a.a.O.). Eine solche Erörterung fehlt hier. Sie hätte wahrscheinlich dazu geführt, dass das Gericht keine kurzen Freiheitsstrafen verhängt hätte, zumal es dem Angeklagten eine positive Kriminalprognose gestellt hat, wie die Aussetzung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung zeigt.“

Und:

„Davon abgesehen sind die Freiheitsstrafen von jeweils 3 Monaten für die Taten zu Ziffer 2 bis 5 (Wert der Diebesbeute: einmal unter 14,00 Euro, im Übrigen jeweils unter 5,00 Euro) angesichts der bisher festgestellten Umstände überhöht, diese Strafen lösen sich nach oben von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein.“

Tja, dem ein oder anderen wird das nicht schmecken, aber: (Auch) mir hätte das AG mal erklären müssen, wieso es eine kurzfristige Freiheitsstrafe für „geboten“ hält, dann aber zur Strafaussetzung zur Bewährung kommt. Natürlich geht das. Aber dazu muss/sollte man dann doch ein Wort verlieren.

„Sechs Monate ohne“? – beim BTM-Vergehen verhältnismäßig?

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In der letzten Zeit haben sich eine ganze Reihe von Obergerichten mit der Verhältnismäßigkeit einer („kurzfristigen“) Freiheitsstrafe bei sog. Bagatelldelikten befasst. Aich ich habe darüber berichtet (vgl. z.B. den OLG Hamm, Beschl. v. 10.02.2015 – 5 RVs 76/14 – und dazu Beförderungserschleichung – 3 Monate Freiheitsstrafe passen? oder auch den BGH, Beschl. v. 15.04.2013 – 2 StR 626/13 und dazu Strafzumessung II: 3 Monate für 0,5 g Marihuana-Besitz ggf. “kein gerechter Schuldausgleich”). In die Gruppe gehört dann ebenfalls der OLG Hamm, Beschl. v. 28.04.2015 – 5 RVs 30/15, ergangen in einem Verfahren, in dem der Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gem. §§ 1, 3 Abs. 1, 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt hat, die nicht zur Bewwährung ausgesetzt wordne ist. Das OLG hat da keine Rechtsfehler, insbesondere keinen Verstoß gegen das Übermaßgebot gesehen:

Zwar wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum selbst bei einschlägig vorbestraften, abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und diese sich – soweit sie sich als unerlässlich erweist – im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 zu bewegen hat (zu vgl. OLG Hamm, Beschluss v. 12.06.2014 – III-2 RVs 11/14 – m.w.N.), doch folgt daraus kein fester Rechtssatz, dass bei dem Besitz einer geringen Menge allein eine bestimmte (Höchst-)Strafe in Betracht komme. Vielmehr bleiben die konkreten Umstände des Einzelfalles maßgeblich. Dabei geben im Betäubungsmittelstrafrecht ebenso wie im allgemeinen Strafrecht Vorbelastungen des Angeklagten den Gerichten im Regelfall Veranlassung, aus Gründen der General- und Spezialprävention auch bei Taten mit geringem Schuldgehalt auf Strafe zu erkennen (vgl. BVerfG, Beschlüsse v. 11.07.2006 – 2 BvR 1163/06 – und v. 15.08.2006 – 2 BvR 1441/06 -, OLG Hamm, Beschluss v. 29.04.2014 – III-3 RVs 31/14 -).

Vorliegend hat das Landgericht Essen zunächst zutreffend von der Anwendung des § 29 Abs. 5 BtMG abgesehen, da ein Absehen von Strafe nicht hinzunehmen ist, wenn – wie hier – der Angeklagte über einen Zeitraum von nunmehr 11 Jahren ununterbrochen straffällig wird und er schließlich bei Tatbegehung unter zweifacher Bewährung stand. Der Angeklagte ist nach eigenem Bekunden auch nicht betäubungsmittelabhängig, sondern Gelegenheitskonsument, so dass die Taten nicht auf seine Krankheit zurückzuführen sind, vielmehr seiner fortbestehenden Ignoranz gegenüber der Rechtsordnung Ausdruck verleihen. Dies wird bereits dadurch offenkundig, dass er nur
3 1/2 Monate, nachdem gegen ihn eine weitere Bewährungsstrafe ausgesprochen wurde, erneut straffällig geworden ist.

Unter diesen besonderen Umständen ist auch die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe unter 6 Monaten gem. § 47 StGB gerechtfertigt. Das Landgericht Essen hat zu erkennen gegeben, dass es sich auch der Voraussetzungen dieser Norm im Rahmen der getroffenen Strafzumessungsentscheidung bewusst war.

Ein Verstoß gegen das Übermaßverbot liegt demnach nicht vor. Dass das Tatgericht rechtsfehlerfrei gegebenenfalls auch auf eine geringere Strafe hätte erkennen können, führt nicht zum Erfolg der Revision, da die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tat- und nicht des Revisionsgerichts ist.

Schließlich ist auch gegen die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Die Kriminalprognose des Tatrichters nach § 56 Abs. 1 StGB unterliegt nur der eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses muss nach der Rechtsprechung die tatrichterliche Entscheidung bis zur Grenze des Vertretbaren hinnehmen (zu vgl. Fischer, 61. Auflg., § 56 Rdn. 25). Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht Rechtsbegriffe des § 56 Abs. 1 StGB verkannt oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ist der Angeklagte bereits vielfach einschlägig strafrechtlich in Erscheinung getreten, ist Bewährungsversager und kann keine Tatsachen in seiner Lebensstruktur darlegen, die die Annahme einer Verhaltensumkehr zulässt.„

Man muss also als Verteidiger im Auge behalten, dass ggf. allein der Hinweis auf „Eigenkonsum“ und/oder geringen Menge“ nicht ausreichen, um eine geringe Strafe, zumindest eine Bewährungsstrafe zu erreichen. Die „geringe Menge“ scheint hier für das OLG von nur geringerer Bedeutung gewesen zu sein – sie wird im Beschluss noch nicht einmal mitgeteilt.

Kurzfristige Freiheitsstrafe – nicht allein wegen Heroin. Oder: Ist die GStA schlauer?

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Die Frage der Anwendung des § 47 StGB ist ja schon häufiger hier im Blog behandelt worden und führt immer wieder zu mehr oder weniger bösen Kommentaren, die dahin gehen, dass die Rechtsprechung der OLG hier zu kleinlich sei, wenn sie auf das „Unerlässliche“ poche. Zu § 47 StGB hat sich nun auch das OLG Braunschweig geäußert, und zwar in einem Fall, in dem derAngeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (Vergehen gem. § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung das Amtsgericht zur Bewährung ausgesetzt hatte. Nach den auf dem Geständnis des Angeklagten beruhenden Feststellungen des AG war der Angeklagte im Rahmen einer Verkehrskontrolle angehalten worden und führte – in seiner Hosentasche – zu diesem Zeitpunkt 5 einzeln verpackte Konsumeinheiten Heroin mit einem Nettogewicht von jeweils 0,2 g bei sich, deren Wirkstoffgeahlt nicht bestimmt worden ist.

Das OLG folgt dem GStA hinsichtlich der Beurteilung des Rechtsfolgenausspruchs und führt im OLG Braunschweig, Beschl. v. 10.05.2013 – 1 Ss 29/13 – aus:

 „…. Hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruches ist der Revision ein (vorläufiger) Erfolg beschieden.

Der Rechtsfolgenausspruch unterliegt jedoch deshalb der Aufhebung, weil die Verhängung der kurzen Freiheitsstrafe von drei Monaten unzureichend begründet worden ist.

Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung soll die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe weitgehend zurückgedrängt werden (vgl. BGHSt 24, 40, 42f.; KG StV 1997, 640f.; StV 1998, 427f.; OLG Karlsruhe StV 2005, 275f.). Gemäß § 47 StGB darf auf eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur erkannt werden, wenn sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände die Verhängung einer Freiheitsstrafe als unverzichtbar erweist (OLG Karlsruhe m. w. Rspr.Nachw.). Sie kommt da-her nur in Betracht, wenn entweder bestimmte Tatsachen die konkrete Tat aus dem Durchschnitt der praktisch vorkommenden Taten dieser Art hervorheben oder wenn bestimmte Eigenschaften und Verhältnisse beim Täter diesen von durchschnittlichen Tätern solcher Taten unterscheiden (OLG Karlsruhe, a. a. 0. m. w. Rspr.Nachw.).

Besondere Umstände in der Persönlichkeit des Täters sind nicht dargelegt worden. Bei einer Gesamtschau der Urteilsgründe ist derzeit davon auszugehen, dass der über die Person des Angeklagten eingeholte Bundeszentralregisterauszug keine Eintragungen enthält (der von der erkennenden Richterin hieraus gezogene Schluss, dass der jetzt 26 Jahre alte Angeklagte deshalb erstmals in vorliegender Sache vor Gericht gestanden hat, ist allerdings im Hinblick auf §§ 5 Abs. 2, 60, 63 BZRG nicht zwingend).

Zwar handelt es sich bei Heroin um eine sog. harte Droge. Nach inzwischen allgemein verbreiteter Ansicht in der obergerichtlichen Rechtsprechung genügt dies zur Begründung „besonderer Umstände“ im Sinne des § 47 Abs. 1 StGB allein nicht, weil (Anm.: zwischenzeitlich) der Besitz auch harter Drogen verbreitet und insoweit nicht so außergewöhnlich ist, dass allein aus der Eigenschaft des Betäubungsmittels auf besondere Umstände der Tat geschlossen werden kann (OLG Karlsruhe, a.a.O.; KG 4. Strafsenat, Beschluss vom 24.02.1997 — (4) 1 Ss 10/97 bei Juris). Auch fehlen in den Urteilsgründen Ausführungen dazu, ob die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung geboten ist (vgl. zu letzterem Gesichtspunkt Fischer, StGB, 60. Aufl., § 47 Rdnr. 9f.; KG a.a.O.. Rdnr. 5).

Und für die neue Hauptverhandlung gibt es dann gleich auch noch etwas mit auf den Weg:

„Dem schließt sich der Senat an. In der erneuten Hauptverhandlung wird das Amtsgericht auch auf die Vorschrift des § 29 Abs. 5 BtMG einzugehen haben und verweist hierzu insbesondere einerseits auf die Revisionsbegründung vom 13.03.2013 (BI. 74f, 75) und andererseits auf die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft vom 11.04.2013 (BI. 79). Da die Wirkstoffmenge des beim Angeklagten sichergestellten Heroins (bislang) nicht bestimmt worden ist, wird das Amtsgericht hierzu entweder weitere Feststellungen zu treffen haben oder aber darlegen müssen, dass eine Beeinflussung des Strafmaßes hierdurch sicher ausgeschlossen werden kann, was gerade dann, wenn § 29 Abs. 5 BtMG im Raum steht, in Betracht zu ziehen ist (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl., Rdnr. 806 Vor §§ 29ff; Rdnr. 1801ff (1804) zu § 29; jeweils mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung). Wurde – wie offenbar vorliegend – wegen der kleinen Menge aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ein Gutachten zum Wirkstoffhart nicht eingeholt, so ist von der (Mindest-) Menge auszugehen, die nach den Umständen unter Berücksichtigung des Zweifelssatzes in Betracht kommt (Weber, a.a.O., Rdnr. 810 ff Vor §§ 29ff).“

Geht m.E. alles ok. Was ich mich immer nur frage: Wenn doch die GStA den Aufhebungsantrag des Angeklagten unterstützt, alsa auch der Auffassung ist, dass das AG-Urteil aufgehoben werden muss, dann weiß ich nicht, warum nicht auch schon die örtliche StA auf die Idee kommen konnte. Oder sitzen bei der GStA die „schlaueren“ (Ober)Staatsanwälte? Mit Sicherheit nicht.

Kurzfristige Freiheitsstrafe – Unerlässlichkeit mal anders rum

Bei Jurion habe ich den OLG Dresden, Beschl. v. 19.10.2012 – 2 Ss 643/12 – gefunden. In den Infos zu der Entscheidung findet sich der Hinweis auf den u.a. „behandelten“ Paragrafen „§ 47 StGB“. Damit hatte ich zunächst gedacht: Mal wieder einer der Beschlüsse, in denen es um die „Unerlässlichkeit“ der kurzfristigen Freiheitsstrafe geht. Die fangen sich hier immer negative Kommentare ein, weil mancher Kommentator mit der strengen Auffassung der Rechtsprechung zu dieser Begrifflichkeit nicht einverstanden ist.

Bei genauem Lesen stellt man da aber fest: Es geht im Beschluss zwar auch um die „Unerlässlichkeit“, aber quasi „anders herum“. Das LG hat nämlich die Voraussetzungen des § 47 StGB bejaht, also eine kurzfristige Freiheitsstrafe festgesetzt. Diese dann aber zur Bewährung ausgesetzt. Und damit hat das OLG auf der Grundlage der vom LG getroffenen Feststellungen Probleme:

Zwar ist auch in Fällen, in denen das Gericht – wie hier – eine kurze Freiheitsstrafe für unerlässlich hält, eine positive Prognose im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Auch verlangt diese Vorschrift keine sichere Gewähr, sondern nur eine durch Tatsachen begründete Wahrscheinlichkeit künftig straffreier Führung (BGHSt 7, 6). Die zugrundeliegenden Tatsachen müssen aber im Urteil dargelegt und gewertet werden (vgl. OLG Düsseldorf JR 2001, 202). Erforderlich ist eine eingehende Auseinandersetzung mit allen hierfür maßgeblichen Umständen. Dies lässt das angefochtene Urteil vermissen.

Das Landgericht berücksichtigt weder, dass der Verurteilte bei Begehung der Leistungserschleichungen (im April und im Juni 2011) bereits einer Beschäftigung nachgegangen war (vgl. UA S. 3), er schon damals seinen Lebensunterhalt selbst verdient und ihn dieser Umstand dennoch nicht von der Begehung der Taten abgehalten hatte. Auch würdigt es nicht, dass der Verurteilte nach wie vor nicht Inhaber einer Fahrerlaubnis ist, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb zukünftig nicht zu erwarten sei, dass er wieder gegen verkehrsrechtliche Strafgesetze verstoßen werde. Immerhin hatte ein verwaltungsrechtlich eingefordertes medizinisch-psychologisches Gutachten vom 01. Dezember 2010 das Gegenteil festgestellt (UA S. 3).

Der Rechtsfolgenausspruch insgesamt stützt sich damit auf eine nur unzureichende Tatsachengrundlage; die Sache muss neu verhandelt werden.