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StPO II: Erörterung in Abwesenheit des Angeklagten/der Verteidigerin, oder: „Unklare und unzulängliche“ Formulierung des Protokolls

In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 19.11.2019 – 1 StR 162/19, – geht es um die Frage der Anwesenheit des Angeklagten und seiner Verteidigerin in der Hauptverhandlung bei einer nach § 257b StPO durchgeführten Erörterung.

Der Angeklagte hatte mit der Revision beanstandet, dass im Hauptverhandlungstermin vom 14. Mai 2018 eine Erörterung der Sach- und Rechtslage gemäß § 257b StPO in Abwesenheit von Personen, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, nämlich sowohl des Angeklagten als auch eines Verteidigers, stattgefunden habe. Aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ergebe sich, die Vorsitzende habe bekannt gegeben, die Verteidigerin habe kurz vor 9 Uhr auf der Geschäftsstelle angerufen und mitgeteilt, man stehe auf der Autobahn im Stau; sie habe gebeten, mit dem Aufruf der Sache um 60 Minuten zu warten. Gleichwohl sei die Strafkammer in Abwesenheit des Angeklagten und seiner Verteidiger mit dem Vertreter der Staatsanwaltschaft in eine Erörterung der Sach- und Rechtslage eingetreten. Das Sitzungsprotokoll weise hierzu aus: „Die Sach- und Rechtslage wurde zwischen der Kammer und dem Vertreter der Staatsanwaltschaft gemäß § 257b StPO erörtert“. Die Revision ist der Auffassung, die Erörterung der Sach- und Rechtslage könne sich nicht allein darauf bezogen haben, wie auf die Mitteilung über die Verspätung zu reagieren sei. Vielmehr seien dem Wortlaut gemäß Fragen zur Schuld- und Straffrage thematisiert worden.

Der BGH meint:

„Der geltend gemachte Revisionsgrund liegt nicht vor; die Verfahrensrüge hat daher keinen Erfolg.

Ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 5 StPO liegt nur dann vor, wenn einer der in dieser Vorschrift genannten Verfahrensbeteiligten bei einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung abwesend war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. Februar 1975 – 1 StR 107/74, BGHSt 26, 84, 91; Gericke in KK-StPO, 8. Aufl. 2019, § 338 Rn. 74, 79). Dies war hier nicht der Fall.

Entgegen der Auffassung der Revision ist das Vorliegen eines Revisionsgrundes gemäß § 338 Nr. 5 StPO hier nicht bereits durch die – unklare und unzulängliche (vgl. § 273 Abs. 1 Satz 2 StPO sowie OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. Februar 2010 – 3 Ws 141/10, NStZ-RR 2010, 213) – Formulierung im Hauptverhandlungsprotokoll belegt, dass in der Hauptverhandlung die Sach- und Rechtslage gemäß § 257b StPO erörtert worden sei. Denn die Vorschrift des § 257b StPO erfasst schon nach ihrem Wortsinn alle möglichen Arten der Erörterung, die nicht notwendig zu einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO führen müssen. Wegen des Ausbleibens des Angeklagten und seiner Verteidiger drängt sich auf, dass speziell diese Verfahrenssituation Gegenstand der Erörterung gewesen ist. Die Klärung solcher Fragen (vgl. Wenske in KK-StPO, 8. Aufl. 2019, § 257b Rn. 6a) wäre jedoch kein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung.

Im Blick auf die hier gegebene Verfahrenslage, die durch die ersichtlich verkürzte Protokollierung nicht hinreichend deutlich wird, hat der Senat hierüber im Freibeweisverfahren durch Einholung dienstlicher Erklärungen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und der Vorsitzenden der Strafkammer Beweis erhoben. Während der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft keine Erinnerung mehr an den Hauptverhandlungstag hatte, konnte sich die Kammervorsitzende noch an den Ablauf der Verhandlung erinnern. Sie teilte in ihrer dienstlichen Erklärung vom 1. Oktober 2019 mit, dass in der Hauptverhandlung bekannt gegeben worden sei, dass die Verteidigerin Rechtsanwältin S. angerufen und auf eine Verspätung hingewiesen habe. In der Verhandlung habe das Gericht den anwesenden Verfahrensbeteiligten mitgeteilt, dass bis zum Eintreffen der Verteidigerin und des Angeklagten zuzuwarten sei. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft habe hierzu die Erklärung abgegeben, dass auf das Erscheinen des Angeklagten mit seiner Verteidigerin zu warten sei. Darüber hinaus habe es keine weitergehende tatsächliche und rechtliche Erörterung in der Sache gegeben. Der Zusatz im Protokoll „Die Sach- und Rechtslage wurde zwischen der Kammer und dem Vertreter der Staatsanwaltschaft gemäß § 257b StPO erörtert“ sei von der Protokollführerin angebracht worden mit Blick auf die Erklärung des Gerichts, dass auf das Erscheinen des Angeklagten und dessen Verteidigerin gewartet werde, und die Bestätigung des Vertreters der Staatsanwaltschaft, dass auf das Erscheinen zu warten sei. Bei der Korrektur des Protokolls sei die „ungünstige“ Formulierung übersehen worden. Der Senat hat keinen Zweifel, dass die Kammervorsitzende den Ablauf der Verhandlung vom 14. Mai 2018 während der Abwesenheit des Angeklagten und seiner Verteidigerin wahrheitsgemäß und zutreffend geschildert hat. Dieser Ablauf steht auch nicht im Widerspruch mit dem protokollierten Wortlaut. Da die im Protokoll genannte Erörterung mithin keinen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung darstellt, liegt der von der Revision geltend gemachte absolute Revisionsgrund (§ 338 Nr. 5 StPO) nicht vor.“

Nun ja, die „Reparaturarbeiten“ des BGH in allen Ehren, aber was an der Formulierung: „unklar und unzulänglich“ ist, erschließt sich nicht, jedenfalls nicht auf den ersten Blick.

Spätfolgen des G20-Gipfel in HH, oder: Belehrung vor Identitätsfeststellung

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Und von ganz oben – dem BVerfG – nach ganz unten 🙂 , nämlich zu einer AG-Entscheidung. Das AG Hamburg hat im AG Hamburg, Beschl. v. 28.05.2019 -1171 Gs 436/18 jug. – zu den Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Identiätsfeststellung Stellung genommen.

In der Sache geht es um die Rechtmäßigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung und die damit verbundene Freiheitsentziehung des Betroffenen. Hintergrund ist ein Verfahren wegen Landfriedensbruchs im Zusammenhang mit Ausschreitungen während des G20-Gipfels Anfang Juli 2017. Der POK pp. hatte am 25.10.2017 gegen 08.00 Uhr vor dem AG Hamburg-Altona innerhalb einen 14-köpfigen Gruppe, in der sich auch der Betroffene befand, jemanden erkannt, der dem bereits verurteilten pp. ähnelte. Es werden dann Maßnahmen der Identitäötsfeststellung durchgeführt. Dagegen der Antrag nach 3 98 Abs. 2 StPO analog.

Das AG sagt: Anfangsverdacht ja, aber:

„2. Die Maßnahme wurde jedoch unter Verstoß gegen § 163b Abs.1 2.Hs StPO i.V.m. § 163a Abs.4 S.1 StPO durchgeführt. Danach ist der Betroffene bei Beginn der ersten Maßnahme darüber zu belehren, welcher Straftat er anfangsverdächtig sein soll.

Aus dem polizeilichen Einsatzbericht vom 25.10.2017 ergibt sich lediglich folgender Hinweis (BI. 5 in Soko-SB/5K/0686869/2017): „Nach Zusprache durch den Beamten pp. konnten in dem Lokal pp. insgesamt 14 Personen unter Darlegung des Grundes angehalten und überprüft werden.“ Weitere Hinweise auf eine Belehrung ergeben sich auch nicht aus den Einzelprotokollen zu den jeweiligen Identitätsfeststellungen. In der Anhaltemeldung bezüglich des Betroffenen (BI. 8 In Soko-SB/5K/0686869/2017) sind lediglich Anhalteort und Sachdaten nebst kurzer Personenbeschreibung aufgeführt. Die Stellungnahme vom 11.12.2018 enthält insofern auch keinen vom Beschwerdevorbringen abweichenden Sachvortrag. Die Formulierung „unter Darlegung des Grundes“ lässt allenfalls erkennen, dass die Zielrichtung der Maßnahme, nämlich das Fertigen von Fotos mitgeteilt wurde, nicht aber, dass es zu einer weitergehenden Belehrung über die zur Last gelegten Straftaten gekommen ist.

In rechtlicher Hinsicht führt eine zu Beginn unterlassene vorschriftsmäßige Belehrung dazu, dass die Maßnahme insgesamt nicht rechtmäßig ist (vgl. dazu OLG Hamm, Beschluss vom 10.05.2012, III-3 RVs 33/12, 3 RVs 33/12, Leitsatz 2, Rn. 9 – zitiert nach juris). Diese Belehrungspflicht soll nach obergerichtlicher Rechtsprechung sogar eine wesentliche Förmlichkeit darstellen, deren Nichtbeachtung die Diensthandlung sogar unter dem restriktiveren Rechtmäßigkeitsbegriffs des § 113 Abs. 3 Satz 1 StGB unrechtmäßig erscheinen lässt (a.a.O.).

Ausnahmen sollen dann bestehen, wenn der Grund der Personalienfeststellung für den Betroffenen offensichtlich ist oder die Belehrung den Vollstreckungszweck gefährden würde (a.a.O., Rn. 10-11). Davon wird man im vorliegenden Falle jedoch nicht ausgehen können. Allein aus dem Umstand, dass sich in der Gruppe um den Betroffenen auch der strafrechtlich in Erscheinung getretene pp. befand, musste es für den Betroffenen nicht „offensichtlich“ sein, dass auch gegen ihn ein Anfangsverdacht einer Straftat bejaht wurde. Gleichfalls lässt sich nicht erkennen, warum die Mitteilung eines konkreten Anfangsverdachts die weiteren Ermittlungsmaßnahmen gefährdet haben sollte. Denn diese dienten ersichtlich zur Gewinnung von Bildmaterial, das mit dem bereits gesicherten Videobildmaterial abgeglichen werden sollte. Letzteres war aber bereits vorhanden und der Einflussmöglichkeit des Betroffenen entzogen, sodass dieser eine Bestätigung des Anfangsverdachts nicht weiter hätte verhindern können. Im Übrigen ist aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 163a Abs.4 S.1 StPO von etwaigen Ausnahmen nur höchst zurückhaltend auszugehen.

3. Ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass § 163b Abs.1 S.2 StPO keine Rechtsgrundlage dafür ist, den Betroffenen – nur weil er sich in einer Personengruppe aufgehalten hat – so lange festzuhalten, bis die Maßnahme gegenüber allen Gruppenmitgliedern abgeschlossen ist. Gegen das Vorbringen des Betroffenen, dass die Maßnahme gegen ihn persönlich bereits um ca. 10.20 Uhr abgeschlossen gewesen sei, hat die Antragsgegnerin inhaltlich keine Einwendungen erhoben. Da Akten regelmäßig chronologisch geordnet sind und sich die Anhaltemeldung des Betroffenen bereits auf BI. 8 (Soko-SB/5K/0686869/2017) befindet und er somit an Position 2 von 14 bearbeitet wurde, findet das Vorbringen des Betroffenen auch einen Anknüpfungspunkt in der Aktenlage. § 163c Abs.1 S.1 StPO enthält dazu die ausdrückliche Regelung, dass die betroffene Person in keinem Fall länger festgehalten werden darf, als zur Feststellung der Identität unerlässlich ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.07.2006, 2 BvR 1255/04, Rn. 21-23 – zitiert nach juris). Zur Identitätsfeststellung des Betroffenen war es aber nicht unerlässlich, ihn in einem separaten Raum festzuhalten, bis auch die übrigen Gruppenmitglieder bearbeitet waren. Wenn sich für die Polizei aus präventiv-polizeilichen Gesichtspunkten Gründe dafür ergeben, den Betroffenen von einer bestimmten Örtlichkeit fernzuhalten, so muss ggf. auf polizeirechtlicher Grundlage nach Gefahrenabwehrrecht eine gesonderte Entscheidung getroffen werden.“

BGH III: Revisions 1 x 1, oder: Wenn das Revisionsgericht nicht weiß, was die Revision will

entnommen openclipart.org

Und zum Tagesschluss dann mit dem BGH, Beschl. v. 21.03.2019 – 3 StR 88/19 – mal wieder etwas aus der Revisionskiste. Aber kein „Hochreck“, sondern „Revisions 1 x 1“ im Hinblick auf die Zulässigkeit der Revision.

Das LG hat den Angeklagten wegen Entziehung Minderjähriger in Tateinheit mit Nötigung verurteilt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die der BGH als unzulässig angesehen hat:

„Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten ist unzulässig. Der Generalbundesanwalt hat dazu in seiner Antragsschrift ausgeführt:

„Der Verteidiger hat lediglich beantragt, das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an eine andere Strafkammer zurückzuverweisen. Dies entspricht nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen an die Revisionsbegründung. Nach § 344 Abs. 2 Satz 1 StPO muss aus dieser hervorgehen, ob die Revision das Verfahren beanstandet oder einen sachlich-rechtlichen Mangel geltend macht. Eine solche Begründung fehlt, wenn nur der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung gestellt wurde, der keiner Auslegung im Sinne einer Revisionsbegründung zugänglich ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt StPO 61. Aufl. § 344 Rn. 11 m.w.N.).“

Dem schließt sich der Senat an.“

Ich mich auch 🙂 .

Gelegenheit zur Äußerung in der Hauptverhandlung, gehört das in das Sitzungsprotokoll?

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Mit einem schon etwas älteren BGH, Beschluss schließ ich den heutigen Tag. Es ist der BGH, Beschl. v. 28.07.2016 –  3 StR 149/16 -, der eine Frage zum Schweigerecht des Angeklagten in der Hauptverhandlung klärt. Die Angeklagten sind vom LG wegen Volksverhetzung verurteilt worden. Einer der Angeklagte hat dagegen mit seiner Verfahrensrüge geltend gemacht, dass ihm entgegen § 243 Abs. 5 Satz 2 StPO keine Gelegenheit gegeben worden sei, sich vor dem Eintritt in die Beweisaufnahme zur Sache zu äußern. Folgendes ist dazu in der Hauptverhandlugn abgelaufen:

Nachdem der Vorsitzende der Strafkammer die Angeklagten darauf hingewiesen hatte, dass es ihnen frei stehe, sich zu der Anklage zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, wurde die Hauptverhandlung auf Antrag der Verteidiger unterbrochen. Sie wollten ein Gespräch über eine mögliche Verständigung führen und eine Inaugenscheinnahme der Videos, deren Verbreitung den Angeklagten zur Last gelegt wurde, vor der angestrebten Verständigung vermeiden. Die Strafkammer hielt diese Vorgehensweise jedoch nicht für sachgerecht, sodass die Hauptverhandlung fortgesetzt wurde. Der Vorsitzende ordnete sodann die Inaugenscheinnahme der Videos an. Dem widersprachen die Verteidiger mit der Begründung, dass diese Beweiserhebung „zum jetzigen Zeitpunkt“ unzulässig sei, weil das Gericht „zunächst die Entscheidung der Angeklagten abzuwarten“ habe, ob sie sich zur Anklage äußern wollten. Die Be-anstandung wurde durch Beschluss der Strafkammer mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Angeklagten Gelegenheit gehabt hätten, sich einzulassen, und die Kammer Verständigungsgespräche vor der Inaugenscheinnahme der Videodateien nicht für angezeigt halte. Anschließend wurde die Beweisaufnahme fortgesetzt. Die Angeklagten äußerten sich erstmals am 4. Verhandungstag zur Sache, nachdem es am selben Tag zu einer Verständigung gekommen war.

Der BGH sagt:

„Die Rüge ist unbegründet. Der behauptete Verfahrensverstoß hat nicht stattgefunden.

1. Er ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht schon des-halb bewiesen, weil sich dem Sitzungsprotokoll lediglich entnehmen lässt, dass die Angeklagten über ihre Äußerungsfreiheit belehrt wurden (§ 243 Abs. 5 Satz 1 StPO), ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass ihnen anschließend Gelegenheit gegeben wurde, sich zu der Anklage zu äußern, indes ebenso fehlt wie ein Vermerk über ihre Vernehmung zur Sache oder dazu, dass sie von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht haben. Dem Schweigen des Protokolls kommt insoweit nicht die ausschließliche Beweiskraft nach § 274 Satz 1 StPO zu.

Diese besteht zwar sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht: So wie das Protokoll einerseits unter Ausschluss des Rückgriffs auf andere Beweismittel beweist, dass das geschehen ist, was es angibt, belegt es andererseits auch, dass das unterblieben ist, was nicht in ihm bezeugt wird (LR/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 274 Rn. 22, 24; KK-Greger, StPO, 7. Aufl., § 274 Rn. 7 ff.). Jedoch erfasst § 274 Satz 1 StPO nur die für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen wesentlichen Förmlichkeiten, worunter vor allem diejenigen im Sinne des § 273 Abs. 1 StPO zu verstehen sind (BGH, Beschluss vom 6. Februar 1990 – 2 StR 29/89, BGHSt 36, 354, 357; LR/Stuckenberg aaO, § 274 Rn. 14). Danach muss sich aus dem Protokoll insbesondere der gesetzmäßige Ablauf der Hauptverhandlung ergeben (LR/Stuckenberg aaO, § 273 Rn. 3; KK-Greger aaO, § 273 Rn. 2).

Die gesetzlichen Vorgaben, die in dem hier in Rede stehenden Verfahrensabschnitt einzuhalten sind, ergeben sich aus § 243 Abs. 5 StPO. Danach ist der Angeklagte im Anschluss an die Verlesung des Anklagesatzes (§ 243 Abs. 3 StPO) und die Mitteilung des Vorsitzenden über etwaige Verständigungsgespräche (§ 243 Abs. 4 StPO) darauf hinzuweisen, dass es ihm freistehe, sich zu der Anklage zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen (§ 243 Abs. 5 Satz 1 StPO). Falls er zur Äußerung bereit ist, ist er zur Sache zu vernehmen (§ 243 Abs. 5 Satz 2 StPO), bevor sich die Beweisaufnahme anschließt (§ 244 Abs. 1 StPO). Dementsprechend lässt sich allein durch eine entsprechende Protokollierung beweisen, dass der Angeklagte über seine Aussagefreiheit belehrt und – falls er zur Äußerung bereit war – vor der Beweisaufnahme zur Sache vernommen wurde (LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 243 Rn. 58, 82; KK-Schneider, StPO, 7. Aufl., § 243 Rn. 44, 63). Der Protokollvermerk, dass der Angeklagte auf sein Schweigerecht hingewiesen wurde, belegt dagegen nicht, dass diesem anschließend auch Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde. Ebenso wenig ist indes das Gegenteil bewiesen, falls sich aus dem Protokoll nicht ergibt, dass er zur Sache vernommen wurde. Das Schweigen des Protokolls belegt insoweit nur, dass der Angeklagte nicht zur Sache vernommen worden ist sowie indirekt, dass er sich nicht geäußert hat (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 1990 – 4 StR 426/89, StV 1990, 245; BayObLG, Urteil vom 1. Juli 1953 – RevReg. 1 St 113/53, MDR 1953, 755, 756; LR/Becker, aaO, Rn. 82 Fn. 275; KK-Schneider, StPO, 7. Aufl., § 243 Rn. 63; Schlothauer, StV 1994, 468 f.). Dies ergibt sich aus Folgendem:

243 Abs. 5 StPO sieht nicht ausdrücklich vor, dass der Angeklagte im Anschluss an den Hinweis auf sein Schweigerecht zu befragen ist, ob er zur Äußerung bereit ist, und ihm Gelegenheit zur Einlassung zu geben. Dies ergibt sich lediglich aus dem Sinn der Vorschrift; denn es wäre widersinnig, den Angeklagten über seine Aussagefreiheit zu belehren, ohne ihm sodann die Möglichkeit einzuräumen, Angaben zur Sache zu machen. Zudem setzt die Regelung des § 243 Abs. 5 Satz 2 StPO, wonach der Angeklagte zur Sache zu vernehmen ist, falls er zur Äußerung bereit ist, ersichtlich voraus, dass ihm Gele-genheit dazu gegeben wird. Somit ist der Umstand, dass der Angeklagte nach seiner Belehrung Gelegenheit zur Einlassung hatte, zwar gesetzlich vorausgesetzt, indes keine wesentliche Förmlichkeit der Hauptverhandlung, die ausschließlich durch einen ausdrücklichen entsprechenden Protokollvermerk belegbar ist. Dass diese Gelegenheit eingeräumt wurde, ergibt sich im Regelfall vielmehr lediglich konkludent aus der Protokollierung, der Angeklagte habe sich zur Äußerung bereit gezeigt und zur Sache eingelassen, oder er habe erklärt, von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen. Fehlt ein eindeutiger Ver-merk, so ist die Frage, ob dem Angeklagten Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde, daher im Wege des Freibeweises zu klären (vgl. dazu LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 337 Rn. 49).

Bisherige Rechtsprechung steht dem nicht entgegen. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 13. September 1991 (3 StR 338/91, NStZ 1992, 49) sich beiläufig gegenteilig geäußert hat, war dies für die dortige Entscheidung nicht tragend; der Senat würde hieran auch nicht festhalten. Der Beschluss des 4. Strafsenats vom 13. Dezember 1990 (4 StR 519/90, BGHSt 37, 260, 261 f.) betrifft die Anhörung des Angeklagten zu einem Adhäsionsantrag und differenziert, soweit er hierbei auf § 243 StPO Bezug nimmt, nicht näher zwischen der Beweiskraft des Protokolls dafür, dass sich der Angeklagte zur Sache äußerte, und dafür, dass ihm hierzu Gelegenheit gegeben wurde.

2. Die Prüfung im Wege des Freibeweises führt zu dem Ergebnis, dass der behauptete Verfahrensverstoß nicht bewiesen ist. Schon dem Vorbringen des Beschwerdeführers lässt sich im Gegenteil entnehmen, dass er durchaus Gelegenheit hatte, sich zu der Anklage zu äußern, sich dazu aber nicht bereit erklärte, weil er offenbar meinte, das Gericht dadurch an der Inaugenscheinnahme der Videos vor der von ihm angestrebten Verständigung hindern zu können. Das wird durch den Beschluss der Strafkammer bestätigt, mit dem diese die gegen die Anordnung der Inaugenscheinnahme gerichtete Beanstandung der Angeklagten zurückgewiesen hat. Danach hatte der Angeklagte „Gelegenheit zur Einlassung“, das Gericht hielt indes Verständigungsgespräche vor der Inaugenscheinnahme der Videos nicht für angezeigt.“

Der Beschluss ist zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung BGHSt vorgesehen….

„Ich will alles wissen“, oder: Inhalt der Mitteilung über eine Verständigung

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Im BGH, Beschl. v. 12.10.2016 – 2 StR 367/16 – spielt mal wieder eine Mitteilung über eine Verständigung (§ 257c StPO) eine Rolle. Der Vorsitzende hatte in der Hauptverhandlung nur gem. § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO mitgeteilt, dass „Gespräche nach § 257 c StPO stattgefunden haben“, nicht aber, wer mit wem worüber gesprochen hat. Das reicht dem 2. Strafsenat so nicht:

2. Die Information über das während unterbrochener Hauptverhandlung zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung geführte Verständigungsgespräch genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Denn mitzuteilen ist bei einem solchen auf eine Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung abzielenden Gespräch, wer an diesem beteiligt war, welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BVR 2628/10, 2 BvR 2883/10 und 2 BvR 2155/11, BVerfGE 133, 168 Rn. 85; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2016 – 1 StR 136/16, StRR 2016, Nr. 11, 8-9 mwN).
Dem entspricht die im vorliegenden Fall erfolgte Mitteilung über die mit dem Ziel einer Verständigung geführte 45-minütige Unterredung nicht, weil der Vorsitzende lediglich das Ergebnis, nicht aber Verlauf und Inhalte des Ge-sprächs mitgeteilt hat.

3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Fehlen der nach § 257c Abs. 5 StPO erforderlichen Rechtsmittelbelehrung und auf der unzulänglichen Mitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO beruht. Bei solchen erheblichen Rechtsverstößen ist regelmäßig davon auszugehen, dass ein Ver-ständigungsurteil darauf beruht (BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170, 171 ff.). Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf die besondere Bedeutung der verletzten Vorschriften für die Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung (BVerfG, aaO; Senat, Urteil vom 23. März 2016 – 2 StR 121/15, NStZ 2016, 688). Ein Fall, in dem ausnahmsweise das Beruhen ausge-schlossen werden kann, liegt nicht vor. Zwar ist das bemakelte Geständnis nach den Ausführungen der Urteilsgründe nicht in das Urteil eingeflossen. Die Strafkammer hat der Einlassung des Angeklagten ausweislich der Urteilsgründe nicht einmal indizielle Bedeutung beigemessen, sondern sie ganz außer Acht gelassen. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte bei ordnungsgemäßer Information über den Inhalt der Verständigungsgespräche etwa noch weitergehende Beweisanträge – z. B. die zeugenschaftliche Vernehmung seiner beiden bei der körperlichen Auseinandersetzung zugegen gewesenen Begleiter – gestellt hätte, die dazu hätten führen können, dass das Gericht die Voraussetzungen des § 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB verneint hätte.
Darauf, dass der Angeklagte – wie die Revision selbst vorträgt – von sei-nem Verteidiger über den Inhalt des Verständigungsgesprächs unterrichtet wurde, kommt es nicht an, weil eine solche von Verständnis und Wahrnehmung des Verteidigers beeinflusste Information die Unterrichtung durch das Gericht grundsätzlich nicht ersetzen kann (Senatsurteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 195/12, BGHSt 58, 310, 314; vom 5. Juni 2014 – 2 StR 381/13, BGHSt 59, 252, 259).“

Und mit dem Inhalt der Verständigung hatte der BGH auch Schwierigkeiten:

„4. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass es unzulässig ist, Absprachen über den Schuldspruch, etwa durch die Zusage des Einstellens wesentlicher Tatteile nach § 154a StPO, zum Gegenstand einer Verständigung zu machen.“