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Die dritte Entscheidung des Tages ist dann auch wieder etwas älter. In dem OLG Stuttgart, Beschl. v. 22.11.2020 – 4 Rv 26 Ss 1199/19 – hat das OLG zu den Voraussetzungen der Leistungsfähigkeit i.S. des § 170 StGB – Unterhaltspflichtverletzung – Stellung genommen.

Das AG hatte den Angeklagten wegen Verletzung der Unterhaltspflicht in zwei Fällen verurteilt. Dagegen die Berufung des Angeklagten, die keinen Erfolg hatte. Erfolg hatte dann aber die Revision. Die führte zum Freispruch.

Das LG hatte folgende Feststellungen getroffen:

„Der Angeklagte ist der leibliche Vater des am pp. 2000 geborenen pp. Spp., der pp. 2003 geborenen pp. Spp. sowie der am 9pp. 2007 pp. Spp., die nach Trennung der Eltern zunächst allesamt im Haushalt ihrer Mutter lebten.

Zwischen dem pp. 2017 und pp. 2018 lebten die beiden minderjährigen Töchter bei der Mutter, während der zunächst noch minderjährige Sohn nach einem Streit mit der Mutter beim Angeklagten eingezogen war. Die Mutter bezog das Kindergeld für beide Töchter; das Kindergeld für pp. wurde an den Angeklagten ausbezahlt, dem zugleich für sich und seinen Sohn als Bedarfsgemeinschaft ergänzende Leistungen zur Grundsicherung nach SGB II gewährt wurden.

Der Angeklagte war seinen beiden minderjährigen Töchtern, die weder über eigenes Einkommen noch Vermögen verfügten, gesetzlich zum Unterhalt verpflichtet, kam dieser Pflicht im vorgenannten Zeitraum aber nicht nach. Nach den Feststellungen des Landgerichts zahlte er bewusst und gewollt keinen Unterhalt für seine Töchter, obwohl er aufgrund seiner Einkommensverhältnisse dazu zumindest partiell in der Lage war.

Als Taxifahrer bezog er bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von effektiv 32,5 Stunden (zuzüglich Warte- bzw. Standzeiten) 1.400 € brutto bzw. ca. 1.050 € netto sowie monatlich durchschnittlich zumindest 80 € Trinkgelder. An ergänzenden Leistungen zur Grundsicherung entfielen auf ihn monatlich 326,44 € für November und Dezember 2017 sowie 333,90 € für Januar, Februar und April 2018. Für März 2018 hat der Angeklagte keine Leistungen beantragt. Abzüglich eines Selbstbehalts für Erwerbstätige von 1.080 € errechnete das Landgericht eine durchschnittliche Verteilungsmasse zwischen 53,99 € im März 2018 und 387,89 € im April 2018 und durchschnittlich 326,34 €. Unter Zugrundelegung des Unterhaltsbedarfs der Töchter gemäß der Düsseldorfer Tabelle errechnet es einen monatlichen Unterhaltsbetrag für pp. in Höhe von 180 € und für pp. in Höhe von 145 €.

Im Tatzeitraum bezog der Angeklagte für den bei ihm lebenden Sohn pp. neben dem Kindergeld ergänzende Leistungen zur Grundsicherung sowie einen Unterhaltsvorschuss, der auf die Leistungen zur Grundsicherung anrechenbar ist, weshalb noch Erstattungsansprüche des Jobcenters im Raum stehen.“

Das OLG hat ausfgehobeN.

„…. Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Leistungsfähigkeit des Angeklagten festgestellt hat, erweisen sich als rechtsfehlerhaft und führen zur Aufhebung des Urteils.

a) Die Unterhaltspflicht, die sich im Rahmen des § 170 StGB aus dem Gesetz ergeben muss, ist zunächst ihrem Umfang nach festzustellen; dem ist die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten gegenüberzustellen, die bei der Prüfung der Strafbarkeit nach § 170 StGB teils als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal (Fischer, StGB, 66. Auflage 2019, § 170 Rn. 4, 5 und 8; Frommel in Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Auflage 2017 § 170 Rn. 8), teils als ein vom Strafrichter selbstständig zu beurteilendes Element des gesetzlichen Merkmals der Unterhaltspflicht (Bosch/Schittenhelm in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Auflage 2019, § 170 Rn. 19) bewertet wird, die jedenfalls nach allgemeiner Meinung Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 170 Abs. 1 StGB ist. Die Frage, ob ein potentieller Unterhaltsschuldner leistungsfähig ist, ist auch im Rahmen der Frage einer Strafbarkeit nach § 170 Abs. 1 StGB nach zivilrechtlichen Maßstäben (Ritscher in Münchener Kommentar zum StGB, 3. Auflage 2017, § 170 Rn. 36) und ohne Bindung an zivil- bzw. familiengerichtliche Entscheidungen (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 16. Oktober 2018 – 1 OLG 2 Ss 46/18, juris OLG München, Beschluss vom 2. September 2008 – 5St RR 160/08, juris; Münchener Kommentar, a.a.O., Rn. 31) zu beurteilen. Die Leistungsfähigkeit ist vom Strafrichter im Urteil in der Weise festzustellen, dass angegeben wird, welchen Betrag der Täter mindestens hätte leisten können; außerdem müssen die Beurteilungsgrundlagen (tatsächliches oder erzielbares Einkommen, zu berücksichtigende Lasten, Eigenbedarf usw.) so genau dargelegt werden, dass eine Überprüfung der vom Tatrichter angenommenen Leistungsfähigkeit möglich ist (Schönke/Schröder, a.a.O., Rn. 22 m.w.N.; Heuchemer in BeckOK StGB, 43. Edition Stand 1.6.2019, § 170 Rn. 18; Fischer, a.a.O.). Der Strafrichter darf sich grundsätzlich der Unterhaltsrechtlichen Leitlinien und Tabellen der Oberlandesgerichte bedienen, um Leistungsfähigkeit und Selbstbehalt festzustellen (Münchener Kommentar, a.a.O., Rn. 39; Fischer, a.a.O., 8).

b) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

aa) Es erweist sich als rechtsfehlerhaft, dass bei der Berechnung der Leistungsfähigkeit die Einkünfte des Angeklagten aus ergänzenden Leistungen zur Grundsicherung einkommenserhöhend eingestellt werden. Denn die nach §§ 19 ff. SGB II an den Unterhaltspflichtigen gezahlten Leistungen decken grundsätzlich allein den sozialhilferechtlichen Lebensbedarf ab und gewähren auch zur Höhe kein Einkommen, das den verfassungsrechtlich gewährleisteten Mindestselbstbehalt übersteigt. Sie stellen keine Einkommensersatzleistungen dar (Dose in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 10. Auflage 2019, § 1 Rn. 110; Born in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 1603 Rn. 43; OLG Stuttgart, Urteil vom 5. Februar 2008 – 18 UF 225/07, beck-online; Bosch/Schittenhelm in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Auflage 2019, § 170 Rn. 21; BGH, Urteil vom 19.11.2008 – XII ZR 129/06, beck-online; ebenso die Unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate in Süddeutschland unter Ziff. 2.2; anders lediglich Fischer, a.a.O., Rn. 8 a ohne nähere Begründung oder Differenzierung).

Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte ausnahmsweise – beispielsweise aufgrund besonderer, bei der Berechnung der Grundsicherung angesetzter Freibeträge (Wendl/Dose, a.a.O., Rn. 111; Reinken in BeckOK, BGB, 51. Edition Stand 1.8.2019, § 1603 Rn. 34) – dennoch leistungsfähig sein könnte, sind nicht erkennbar.

Rechtsfehlerhaft hat die Strafkammer das Einkommen nicht um eine Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen vermindert. Grundsätzlich sind entsprechend Nr. 10.2.1 SüdL berufsbedingte Aufwendungen mit einer Pauschale von 5 % zu berücksichtigen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für solche Aufwendungen bestehen. Nach den Feststellungen liegen aufgrund der Entfernung von Wohn- und Arbeitsort solche Anhaltspunkte vor. Anhaltspunkte dafür, dass im Einzelfall wegen der eingeschränkten Leistungsfähigkeit nur konkrete Aufwendungen angesetzt werden können, sind nicht ersichtlich.

Damit verbleibt für den Tatzeitraum kein für Unterhaltszahlungen einzusetzendes Einkommen beim Angeklagten.

bb) Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die Urteilsgründe die Berechnungsgrundlagen der ergänzenden Leistungen zur Grundsicherung nicht darlegen, ohne die dem Senat die Überprüfung des angenommenen notwendigen Selbstbehalts nicht möglich ist. Dieser kann zwar regelmäßig den Süddeutschen Leitlinien entnommen werden. Allerdings handelt es sich insoweit um Regelsätze, die je nach Fallgestaltung ermäßigt oder erhöht werden können (Guhling in Wendl/Dose, a.a.O., § 5 Rn. 22 ff.; Ziff. 21.5 der SüdL). Insbesondere bei Heranziehung von ergänzenden Leistungen zur Grundsicherung ist hierbei zu beachten, dass niemand durch Unterhaltszahlungen zum Sozialfall werden soll. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 20. August 2001 – 1 BvR 1509/97, juris). Diese Opfergrenze wird im Allgemeinen etwas über dem Sozialhilfebedarf des in Anspruch genommenen angesetzt. Wenn der Sozialhilfebedarf aber im Einzelfall höher liegt als diese generellen Sätze, erhöht sich der Selbstbehalt entsprechend. Daher wäre auch im vorliegenden Fall zu prüfen, ob der Selbstbehalt den Sozialhilfebedarf (für die Hilfe zum Lebensunterhalt) nicht unterschreitet. Gegebenenfalls wäre der Selbstbehalt entsprechend zu erhöhen (Wendl/Dose, a.a.O., Rn. 12). Die Prüfung dieser Voraussetzungen erfordert jedoch die Darlegung der Berechnungsgrundlagen für die ergänzenden Leistungen zur Grundsicherung.

cc) Ebenso wenig kommt es noch darauf an, dass es – wie die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat – im Fall des Bezugs von Grundsicherungsleistungen wie auch bei der Leistung von Naturalunterhalt für ein weiteres Kind auch näherer Feststellungen zur Frage des Vorliegens eines vorsätzlichen Handelns bedurft hätte. Ein Irrtum über die Leistungsfähigkeit ist ein Tatbestandsirrtum (Fischer, a.a.O., Rn. 8; Heger in Lackner/Kühl, StGB, 29. Auflage 2018, § 170 Rn. 11; BeckOK, a.a.O., Rn. 20; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, a.a.O., Rn. 13).“