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Rechtsanwalt wird auf der Fahrt zum Gericht krank, oder: Wann hat wer wo angerufen?

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Im „Kessel Buntes“ heute dann zwei Entscheidungen zum Zivilverfahrensrecht. Einmal BGH, einmal OLG.

Den Opener mache ich mit dem BGH, Beschl. v. 24.01.2024 – XII ZB 171/23 -, in dem der BGH noch einmal zu den Anfordeurngen an den Vortrag des Prozessbvollmächtigten für den Nachweis unverschuldeter Säumnis Stellung nimmt.

Ergangen ist der Beschluss in einem Zivilverfahren, in dem ein Ehemann macht gegen seine von ihm getrennt lebende Ehefrau einen Zahlungsanpsurch in Höhe von 44.000 EUR geltend macht. Am 27.04.2022 erging beim AG ein Versäumnisbeschluss gegen die Ehefrau, gegen den diese Einspruch eingelegt hat. Das AG hat dann Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 23.11.2022 um 10:00 Uhr bestimmt. In diesem Termin ist für die Ehefrau erneut niemand erschienen. Nachdem das AG bis 10:55 Uhr gewartet und die Sache wiederholt aufgerufen hatte, hat es antragsgemäß einen zweiten Versäumnisbeschluss erlassen, durch den der Einspruch der Ehefrau „zurückgewiesen“ worden ist.

Hiergegen hat die Ehefrau mit der Begründung Beschwerde eingelegt, dass eine schuldhafte Säumnis nicht vorgelegen habe. Ihre Verfahrensbevollmächtigte sei am 23.11.2022 rechtzeitig in Berlin losgefahren, um den Gerichtstermin in Frankfurt (Oder) um 10:00 Uhr wahrzunehmen. Während der Fahrt habe sie jedoch unvermittelt plötzlich „schubweise schwere krampfhafte Zustände“ verbunden mit Brechreiz und Durchfall bekommen. Sie habe ihre Fahrt deshalb für ca. zwei Stunden unterbrechen müssen. Mehrfache Versuche, das AG vor 10:00 Uhr telefonisch zu erreichen, seien erfolglos geblieben. Erst gegen Mittag habe die Verfahrensbevollmächtigte ihre Fahrt fortsetzen können und sich direkt zu einem Arzt begeben. „In der Zwischenzeit“ habe auch die Kanzleimitarbeiterin der Verfahrensbevollmächtigten vergeblich versucht, die Geschäftsstelle des Amtsgerichts telefonisch zu erreichen. Schließlich habe die Kanzleimitarbeiterin die „Vermittlung“ des AG angerufen. Diese habe ihr mitgeteilt, dass die Verhandlung bereits vorbei sei, und sie mit der zuständigen Richterin verbunden. Die Richterin habe erklärt, dass sich der gegnerische Anwalt bei ihr gemeldet und angekündigt habe, staubedingt zu spät zu kommen. Da die Richterin „vom Büro der Ehefrau“ keine Benachrichtigung erhalten habe, sei ein Versäumnisbeschluss ergangen. Später hat die Ehefrau ihren Vortrag dahingehend ergänzt, dass ihre Verfahrensbevollmächtigte am 23.11.2022 mit dem PKW um 7:15 Uhr in Berlin losgefahren sei und diese Fahrt ca. gegen 9:00 Uhr auf dem Parkplatz B. unterbrechen müssen. Eine Weiterfahrt sei nicht möglich gewesen.

Das OLG hat die Beschwerde wegen nicht ausreichenden Vortrags der Ehefrau als unzulässig verworfen. Die dagegen eingelegte Rechtsbeschwerde hatte beim BGH keinen Erfolg:

„Der Sachverhalt, der die Zulässigkeit des Rechtsmittels rechtfertigen soll, ist vollständig und schlüssig innerhalb der Rechtsmittelbegründungsfrist vorzutragen. Schlüssig ist der betreffende Vortrag, wenn die Tatsachen so vollständig und frei von Widersprüchen vorgetragen werden, dass sie – ihre Richtigkeit unterstellt – den Schluss auf fehlendes Verschulden erlauben. Dabei dürfen die Anforderungen an den auf § 514 Abs. 2 ZPO gestützten Vortrag mit Blick auf die verfassungsrechtlich garantierten Ansprüche auf wirkungsvollen Rechtsschutz und auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht überspannt werden (vgl. BGH Beschluss vom 23. Juni 2022 – VII ZB 58/21 -FamRZ 2022, 1713Rn. 13 f. mwN).

2. Gemessen hieran hat das Beschwerdegericht die Beschwerde der Antragsgegnerin zu Recht als unzulässig verworfen.

a) Das Beschwerdegericht ist zutreffend von einem der Antragsgegnerin nach § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Verschulden ihrer Verfahrensbevollmächtigten ausgegangen, ohne dabei überhöhte Anforderungen an die Darlegung des fehlenden Verschuldens gestellt zu haben.

aa) Für die Entscheidung kann unterstellt werden, dass die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin am 23. November 2022 erkrankungsbedingt nicht zum Einspruchstermin vor dem Amtsgericht erscheinen konnte. Dieser Umstand genügt aber nicht für die Annahme, die Verfahrensbevollmächtigte habe diesen Termin unverschuldet versäumt. Denn eine schuldhafte Säumnis liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig auch dann vor, wenn ein Verfahrensbevollmächtigter, der kurzfristig und unvorhersehbar an der Wahrnehmung eines Termins gehindert ist, nicht alles ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um dem Gericht rechtzeitig seine Verhinderung mitzuteilen und hierdurch eine Verlegung oder Vertagung des Termins zu ermöglichen (vgl. BGH Urteile vom 24. September 2015 – IX ZR 207/14 -FamRZ 2016, 42Rn. 6 mwN und vom 25. November 2008 – VI ZR 317/07 -FamRZ 2009, 498Rn. 11 mwN). Nur wenn diese Mitteilung aus unverschuldeten Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist, steht ihre Unterlassung der Zulässigkeit einer Beschwerde nicht entgegen (Stein/Jonas/Althammer ZPO 23. Aufl. § 514 Rn. 9).

bb) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Antragsgegnerin nicht schlüssig dargelegt, dass ihre Verfahrensbevollmächtigte den Termin am 23. November 2022 ohne Verschulden versäumt habe.

(1) Die Antragsgegnerin hat in ihrer Beschwerdebegründung zwar vorgetragen, dass ihre Verfahrensbevollmächtigte nach dem plötzlichen Auftreten der gesundheitlichen Beeinträchtigungen mehrfach erfolglos versucht habe, das Amtsgericht vor 10:00 Uhr telefonisch zu erreichen. Dabei handelt es sich jedoch entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht um hinreichend substantiierten Vortrag. Das Beschwerdegericht hat mit Recht moniert, dass die Antragsgegnerin bis zum Ende der Beschwerdebegründungsfrist keine konkreten Angaben zum Ablauf der Fahrt ihrer Verfahrensbevollmächtigten und deren Bemühungen um eine Kontaktaufnahme mit dem Amtsgericht nach der krankheitsbedingten Fahrtunterbrechung gemacht habe. Ihrem Vorbringen sei nicht zu entnehmen, wann genau und wie oft ihre Verfahrensbevollmächtigte unter welcher Telefonnummer versucht habe, das Amtsgericht über ihre Verhinderung in Kenntnis zu setzen. Insbesondere habe die Antragsgegnerin nicht konkret behauptet, dass ihre Verfahrensbevollmächtigte etwa versucht habe, die zuständige Geschäftsstelle des Amtsgerichts telefonisch zu erreichen, bzw. dass sie – im Falle des Nichtzustandekommens eines Gesprächs mit der Geschäftsstelle – die zentrale Rufnummer des Amtsgerichts gewählt habe.

Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist die bloße Behauptung mehrerer erfolgloser Kontaktversuche vor 10:00 Uhr so pauschal und ungenau, dass nicht beurteilt werden kann, ob die Verfahrensbevollmächtigte ausreichende Bemühungen entfaltet hat, um ihrer Obliegenheit, dem Gericht rechtzeitig ihre Verhinderung mitzuteilen, nachzukommen. Hierfür wäre zumindest die Angabe erforderlich gewesen, wann genau die Verfahrensbevollmächtigte welche Rufnummer kontaktiert hat. Denn hätte sie etwa eine falsche Telefonnummer gewählt oder erst wenige Minuten vor 10:00 Uhr Kontaktversuche unternommen, obwohl sie ihre Fahrt nach eigenen Angaben bereits um 9:00 Uhr unterbrochen hat, wären ihre Bemühungen ersichtlich unzureichend gewesen (vgl. BGH Urteil vom 3. November 2005 – I ZR 53/05 – NJW 2006, 448 Rn. 15 f.).

Wie das Beschwerdegericht weiter richtig erkannt hat, enthält auch der (erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist eingegangene) Schriftsatz vom 27. Februar 2023 keinerlei Ergänzungen zu den von der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin ergriffenen Maßnahmen.

(2) In Ermangelung substantiierten Vortrags zu eigenen Kontaktaufnahmeversuchen ihrer Verfahrensbevollmächtigten hat das Beschwerdegericht auch den Vortrag der Antragsgegnerin in den Blick genommen, die Kanzleimitarbeiterin ihrer Verfahrensbevollmächtigten habe „in der Zwischenzeit“ zunächst vergeblich versucht, die Geschäftsstelle des Amtsgerichts telefonisch zu erreichen, und sei dann über die „Vermittlung“ des Amtsgerichts mit der zuständigen Richterin verbunden worden. Das Beschwerdegericht hat insoweit ausgeführt, dass es zumutbar und naheliegend gewesen wäre, die Kanzleimitarbeiterin unverzüglich nach Eintritt der Fahrtunterbrechung telefonisch anzuweisen, die Richterin über die Verhinderung zu informieren und hierfür sowohl die Rufnummer der Geschäftsstelle als auch die zentrale Rufnummer des Amtsgerichts zu benutzen. Dass die Verfahrensbevollmächtigte ihrer Mitarbeiterin diese Weisung rechtzeitig erteilt habe, sei dem Beschwerdevorbringen allerdings nicht zu entnehmen. Vielmehr sei lediglich vorgetragen worden, dass die Mitarbeiterin die Richterin über die zentrale Rufnummer des Amtsgerichts zu einem nicht näher dargelegten Zeitpunkt nach der um 10:55 Uhr erfolgten Verkündung des zweiten Versäumnisbeschlusses erreicht und diese über die Verhinderung unterrichtet habe. Das nachträgliche Bemühen, die Information über die Verhinderung der Verfahrensbevollmächtigten weiterzugeben, genüge indes nicht.

Ob die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin ihre Kanzleimitarbeiterin tatsächlich unverzüglich nach der Fahrtunterbrechung zur Kontaktaufnahme mit dem Amtsgericht hätte anhalten müssen oder ob sie – wie die Rechtsbeschwerde meint – zunächst eigene Kontaktversuche unternehmen durfte, kann letztlich dahinstehen. Denn die Verfahrensbevollmächtigte hätte ihre Mitarbeiterin jedenfalls im Falle der Erfolglosigkeit ihrer eigenen Kontaktversuche rechtzeitig vor dem Termin anweisen müssen, ebenfalls telefonisch Kontakt zum Amtsgericht aufzunehmen. Dass eine solche Weisung vor 10:00 Uhr erfolgt ist, hat die Antragsgegnerin jedoch nicht vorgetragen. Die Rechtsbeschwerde macht insoweit zu Unrecht geltend, dass sich die Rechtzeitigkeit der Weisung der Verfahrensbevollmächtigten aus der eidesstattlichen Versicherung ihrer Kanzleimitarbeiterin ergebe, wonach die Mitarbeiterin zum Zeitpunkt des Telefonats mit der zuständigen Richterin bereits seit mehr als 30 Minuten versucht habe, jemanden zu erreichen. Wann genau dieses Telefonat geführt wurde, ist hingegen nicht angegeben worden. Aus der eidesstattlichen Versicherung kann daher allenfalls abgeleitet werden, dass das Telefonat nach 10:55 Uhr stattgefunden hat, nicht jedoch, wann die Kontaktversuche der Mitarbeiterin begonnen haben, und insbesondere nicht, dass sie – auf eine entsprechende Weisung hin – bereits vor 10:00 Uhr erfolgt wären. Wenn aber Versuche, das Gericht über die kurzfristige Verhinderung der Verfahrensbevollmächtigten zu informieren, erst nach der vorgesehenen Terminsstunde unternommen werden, erfolgen sie schuldhaft zu spät (vgl. auch BGH Urteil vom 3. November 2005 – I ZR 53/05 – NJW 2006, 448 Rn. 15 f.).“

Ganz schön streng…..

Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Drogenkonsum, oder: Behauptung der unbewussten Einnahme

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Es ist Samstag und damit „Kessel-Buntes-Tag“. In dem köchelt heute eine Entscheidung aus dem Verkehrsverwaltungsrecht und eine aus dem Zivilrecht.

Ich beginne mit der verwaltungsrechtlichen Entscheidung, dem BayVGH, Beschl. v. 28.02. 2024 – 11 CS 23.1387 – zur Entziehung der Fahrerlaubnis und der Untersagung des Führens fahrerlaubnisfreier Fahrzeugewegen Konsums harter Drogen, hier war es Amphetamin, und – noch einmal zur Behauptung der unbewussten Einnahme der Droge.

Folgender – gekürzter – Sachverhalt: Der Antragsteller wendet sich u.a. gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Entziehung seiner Fahrerlaubnis. Durch polizeiliche Mitteilung vom 29.12.2022 war der Fahrerlaubnisbehörde bekannt geworden, dass der Antragsteller am 05.12.2022 um 11:40 Uhr einen E-Scooter unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln geführt hatte. Die Polizeibeamten stellten bei ihm drogentypische Auffälligkeiten, wie stark geweitete Pupillen, fest. Der Antragsteller verweigerte die angebotenen freiwilligen Drogentests und machte keine Angaben. Die chemisch-toxikologische Untersuchung der um 12:22 Uhr entnommenen Blutprobe ergab eine Amphetaminkonzentration von 28 ng/ml sowie eine Konzentration von THC-Carbonsäure von 0,8 ng/ml.

Im Rahmen der Anhörung zur beabsichtigten Entziehung der Fahrerlaubnis ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten mitteilen, das Ergebnis der Blutanalyse sei nur dadurch erklärlich, dass er auf einem Geburtstag am 03.12.2022, bei welchem er gegen 18:00 Uhr mit seiner Ehefrau eingetroffen sei, unbewusst die Substanz zu sich genommen habe. Er leide an ständigen Schmerzen wegen Hüftbeschwerden und nehme Medikamente und Schmerzmittel ein. Auch an diesem Tag habe er unter Schmerzen gelitten, weshalb er sich gegen 21:00 Uhr sehr müde gefühlt und begonnen habe, sich zu verabschieden. Er habe bis dahin zwei Bier konsumiert. Im weiteren Verlauf habe sich seine Müdigkeit verbessert und er habe sich wieder fitter gefühlt, nachdem er aus einem zur Verfügung gestellten Maßkrug getrunken habe, in welchem sich die Mischung einer „Laternenmaß“ befunden habe. Er sei dann noch auf der Feier geblieben. Durch die zwei Tage später durchgeführte Blutanalyse sehe er sich in seiner Vermutung bestätigt, dass in dem Getränk eine Substanz gewesen sein müsse. Dies etwaig aufgrund der Tatsache, dass eine andere Person im Laufe der Zeit, innerhalb derer die „Laternenmaß“ zur Verfügung gestanden habe, in diese zum Eigenkonsum etwas hineingemischt und dann unbeabsichtigt der Antragsteller ohne Kenntnis hiervon getrunken habe. Der Antragsteller sei beruflich auf seine Fahrerlaubnis angewiesen.

Die Fahrerlaubnisbehörde hat die Fahrerlaubnis entzogen. Zudem untersagte sie das Führen fahrerlaubnisfreier Fahrzeuge (z.B. Mofa, Fahrrad, Elektrokleinstfahrzeuge) und ordnete den Sofortvollzug dieser Verfügungen an. Darum wird gestritten. Der Antragsteller hatte keinen Erfolg:

Zur „Einlassung“ unbewusster Konsum heißt es:

„Die eignungsausschließende Einnahme von Betäubungsmitteln setzt dabei grundsätzlich einen willentlichen Konsum voraus. Die unbewusste Einnahme von Betäubungsmitteln stellt jedoch nach allgemeiner Lebenserfahrung eine seltene Ausnahme dar. Daher muss, wer sich darauf beruft, einen detaillierten, in sich schlüssigen und glaubhaften Sachverhalt vortragen, der einen solchen Geschehensablauf als ernsthaft möglich erscheinen lässt und der insoweit der Nachprüfung zugänglich ist. Auch hat der Senat derartige Behauptungen nur dann für beachtlich gehalten, wenn überzeugend aufgezeigt werden konnte, dass dem Auffinden von Betäubungsmitteln im Körper eines Fahrerlaubnisinhabers Kontakt mit Personen vorausgegangen ist, die zumindest möglicherweise einen Beweggrund hatten, dem Betroffenen ein drogenhaltiges Getränk bzw. Nahrungsmittel zugänglich zu machen; ferner, dass dieser selbst die Aufnahme des Betäubungsmittels und deren Wirkung tatsächlich nicht bemerkt hat (vgl. (stRspr, BayVGH, B. v. 7.3.2023 – 11 CS 22.2608 – juris Rn. 11 m.w.N.; vgl. auch SächsOVG, B. v. 19.1.2024 – 6 B 70/23 – juris Rn. 13; OVG LSA, B. v. 26.10.2022 – 3 M 88/22 – Blutalkohol 60, 168 = juris Rn. 6; OVG Saarland, B. v. 2.9.2021 – 1 B 196/21 – juris Rn. 47; OVG NW, B. v. 18.9.2020 – 16 B 655/20 – juris Rn. 4 ff.; VGH BW, U. v. 27.7.2016 – 10 S 1880/15 – ZfSch 2017,60 Rn. OVG Bremen, B. v. 12.2.2016 – 1 LA 261/15 – juris Rn. 6; OVG Berlin-Bbg, B. v. 9.2.2015 – 1 M 67.14 – VerkMitt 2015, Nr. 38 = juris Rn. 4).

Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Antragsteller mit seiner Einlassung nicht der ihn treffenden Darlegungslast für die in seine Sphäre fallenden Gegebenheiten genügt hat. Dabei kann dahinstehen, ob schon unwahrscheinlich und damit wenig glaubhaft ist, dass er nach dem Konsum etwa einer halben, mit Amphetamin versetzten Laternenmaß am 3. Dezember 2022 noch rund 39 Stunden nach der Aufnahme des Stoffs eine Amphetaminkonzentration von 28 ng/ml im Blut hatte, die über dem von der Grenzwertkommission zur Feststellung einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 24a StVG empfohlenen Grenzwert von 25 ng/ml lag, ab dem das Merkmal der Wirkung ohne weiteres angenommen werden kann (König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 47. Aufl. 2023, § 24a StVG Rn. 21a, 21b), aber als Drogenunerfahrener von dem Konsum nur so viel bemerkt haben will, dass seine Müdigkeit verflogen war bzw. er sich fitter fühlte und auf der Feier bleiben konnte. Auch wenn es eine „wissenschaftliche Darlegung“ für den Einzelfall nicht geben kann, weil dies eine aktuelle individuelle rechtsmedizinische Begutachtung erfordern würde, gibt es durchaus wissenschaftliche Studien zur Nachweisbarkeit von Amphetaminen und deren Wirkungen, auch solche, in denen das Betäubungsmittel Versuchspersonen verabreicht worden ist (vgl. die Nachweise bei Skopp/Daldrup, Blutalkohol 49, S. 187 ff.). Deren Verlässlichkeit bestreitet der Antragsteller nur pauschal und unsubstantiiert. Der Nachweis von Amphetaminen im Blut ist nach verschiedenen Angaben nicht länger als 24 bis 48 Stunden möglich, wobei die Mehrzahl der Quellen von Nachweiszeiten von 12, 24 oder bis zu 30 Stunden ausgehen (Hühnermann in Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, 28. Aufl. 2024, § 3 StVG Rn. 26; Skopp/Daldrup, a.a.O. S. 192; BZgA, https://www.drugcom.de/haeufig-gestellte-fragen/allgemeine-fragen/wie-lange-koennen-drogen-im-koerper-nach-gewiesen-werden/; https:// www.aerztliches-gutachten.info/nachweis-zeiten-von-drogen-im-blut/; https://www. praxis-suchtmedizin.ch/index.php/de/designerdrogen/allgemeine-infos/nachweisbarkeit; Sigrid/Germann/Eisenhart, Rechtsmedizin, 2010, https://www.kssg.ch/system/files/media_document/201708/ Skript_ReMed_Teil2_ 2010.pdf, S. 29). Da die Maximalkonzentrationen proportional zur verabreichten Dosis sind (Skopp/Daldrup, a.a.O., S. 191), müsste der Antragsteller auf der Feier eine recht erhebliche Menge an Amphetamin zu sich genommen haben, um eine Blutkonzentration zu erreichen, die nach 39 Stunden noch nicht unter den analytischen Grenzwert gefallen ist. Die bei oraler Einnahme nach 30 bis 45 Minuten eintretenden Wirkungen werden (nach einer mittleren Dosis oral von 10 – 20 mg bei Nichtgewöhnten) als ein starker Rausch bzw. eine starke Euphorie oder starke Stimulation des zentralen Nervensystems beschrieben, die sich u.a. in Euphorie, Antriebssteigerung, Anstieg von Blutdruck und Herzfrequenz sowie Beschleunigung von Puls und Atmung ausdrücken (vgl. Skopp/Daldrup, a.a.O., S. 190; Madea/Mußhoff/Tag, Kurzlehrbuch Rechtsmedizin, 2012, S. 272; Beitrag „Amphetamin“ auf der von der BZgA betriebenen Seite www.drugcom.de; BayVGH, B. v. 7.3.2023 – 11 CS 22.2608 – juris Rn. 26 m.w.N.). Es entwickelt sich rasch eine Toleranz, die zur permanenten Steigerung der Dosis zwingt, um die gewünschte Wirkung zu entfalten (Skopp/Daldrup, a.a.O., S. 190; Deutsche Hauptstelle für Suchtfragen [DHS], Synthetische Drogen, Basisinformationen, S. 5). Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass ein nicht an die Substanz gewöhnter, drogenunerfahrener Konsument bei einer derartigen Blutkonzentration starke (Intoxikations-)Symptome hätte verspüren müssen, beruht daher durchaus auf wissenschaftlichen Ergebnissen.

Sie ist hier allerdings wie die übrigen Plausibilitätserwägungen des Gerichts, wie auch die Vermutung des Antragstellers, dass sich auch Stoffe in dem Getränk befunden haben könnten, die erst in seinem Körper zu Amphetamin verstoffwechselt worden sein könnten, ebenso wie der nicht sehr überzeugende Beweggrund für die heimliche Verabreichung des Amphetamins nicht entscheidungserheblich, weil der Antragsteller den ihm bekannten Sachverhalt nicht detailliert offenbart und insbesondere keine nachprüfbaren Umstände genannt hat, obwohl er angeblich die Person ermittelt hat, die ihm ein mit Amphetamin versetztes Getränk angeboten hat. Auch die Personen, die dieses Getränk mit ihm geteilt haben, und potentielle weitere Zeugen unter den etwa 20 Gästen auf der Feier hat er nicht benannt. In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, inwieweit sich die von der Antragsgegnerin verlangte (verwaltungsrechtliche) Zusage überhaupt im Rahmen von deren Zuständigkeit und des geltenden Rechts gehalten hätte und damit hätte bindend abgegeben werden können (vgl. z.B. BVerwG, U. v. 17.10.1975 – IV C 66.72 – BVerwGE 49, 244 = juris Rn. 35 f.; U. v. 14.11.1975 – IV C 84.73 – BVerwGE 49, 359 = juris Rn. 23 zum öff.-rechtl. Vertrag; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 38 Rn. 44 ff., 62 ff., 85 ff.; Schwarz in Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2021, § 38 Rn. 26, 42). Jedenfalls genügt die bloße Bekundung der Bereitschaft, den maßgeblichen Zeugen, d.h. die Person, die das Getränk mit Amphetamin versetzt und ihm – ohne dies zu offenbaren – zum Trinken gegeben hat, unter bestimmten, von der Behörde zu erfüllenden Bedingungen zu benennen, nicht den Anforderungen der Darlegungslast; zumal wenn dies mit der – mit Blick auf die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG), das Interesse der Allgemeinheit an der Sicherheit des Straßenverkehrs und den aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ableitbaren Auftrag zum Schutz vor erheblichen Gefahren für Leib und Leben problematischen – Forderung nach einer Selbstverpflichtung der Fahrerlaubnisbehörde verbunden ist, gegenüber dem Zeugen auf die Wahrnehmung ihrer Aufgaben und die Ausübung ihrer Befugnisse sowie letztlich auf die kritische Nachprüfung des vom Antragsteller vorgetragenen Sachverhalts zu verzichten.“

beA I: Anforderungen an eine „beA-Ersatzeinreichung“, oder: Nicht nur eine Geschichte erzählen….

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Und am Ostermontag dann ein wenig „beA“. Dazu zunächst der schon etwas ältere KG, Beschl. v. 17.10.2022 – (3) 121 Ss 105/22 (42/22) – zu Anforderungen an eine „beA-Ersatzeinreichung“

Das AG hatte den Angeklagten am 11.08.2021 wegen des Einschleusens von Ausländern zu einer Geldstrafe verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das LG mit Urteil v. 12.05.2022 verworfen. Am 18.05.2022 hat der Verteidiger per beA gegen das Urteil des LG Revision eingelegt.

Nachdem dem Verteidiger am 31.05.2022 die schriftlichen Urteilsgründe zugestellt worden sind, hat er mit Schriftsatz vom 30.06.2022, beim LG eingegangen per Fax am 30.6.2022 um 21:45 Uhr „wegen beA-Problem“, die Revision begründet und die Verletzung materiellen Rechts gerügt. Der Verteidiger hat mit weiterem Schriftsatz vom 12.07.2022 über das beA „Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumung der Revisionsbegründungsfrist zum 30. Juni 2022“ beantragt und den Schriftsatz mit der Revisionsbegründung vom 30.06.2022 mitübersandt. Zur – anwaltlich versicherten – Begründung seines Wiedereinsetzungsantrags führt er u.a. aus, am 30.06.2022 habe er keine Versendung per besonderem elektronischen Anwaltspostfach vornehmen können. Morgens sei der PC „heißgefahren“ und habe „Geräusche von sich“ gegeben. Der PC sei dann vom Strom getrennt worden. Vormittags sei ein PC-Notdienst eingeschaltet worden, der das Gerät abgeholt habe. Ein Ersatzteil habe bestellt werden müssen, das angeblich noch am selben Tag hätte kommen sollen, jedoch erst am 01.07.2022 eingetroffen sei. Der PC-Notdienst habe lediglich die Kurzdiagnose abgegeben, dass die Festplatte beschädigt sei, so habe er – der Verteidiger – das Gerät am frühen Nachmittag des 01.07.2022 wieder abgeholt und einen Bekannten, der Programmierer ist, gebeten, „sich der Sache anzunehmen“. Er habe sich noch am 01.07.2022 abends mit diesem getroffen und bei Amazon ein sog. „M2 Gehäuse“ bestellt, um die Festplatte gesondert prüfen zu können. Dieses sei am 02.07.2022 angekommen und er habe noch am selben Tag eine „MAC-Ausstattung“ gekauft. Gegen 3:30 Uhr in der Nacht hätten sie dann „die Festplatte auf eine Windows-Ebene innerhalb des Macs installieren und auch die Neuinstallation des [besonderen elektronischen Anwaltspostfachs] abschließen“ können. Das beA habe er jedoch nicht verwenden können, da der Windows-Scanner Samsung C1860SW mit dem Mac-Programm nicht kompatibel gewesen sei und ein neuer Scanner „am gleichen Freitag den 08.07.2022“ habe installiert werden müssen. Erst dann sei ihm eine Versendung über das besondere elektronische Anwaltspostfach wieder möglich gewesen.

Das KG hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Revision als unzulässig verworfen:

„Gemessen an diesem Maßstab ist die am 30. Juni 2022 per Fax und nicht über das besondere elektronische Anwaltspostfach (nachfolgend beA) übermittelte Revisionsbegründung formunwirksam und die Monatsfrist, die aufgrund der Zustellung des Urteils am 31. Mai 2022 an den Verteidiger am 30. Juni 2022 endete (§ 43 Abs. 1 StPO), nicht gewahrt.

b) Eine Befreiung von dem Formerfordernis, den der Ausnahmefall nach § 32d Satz 2 StPO vorsieht, ist nicht durch die Ersatzeinreichung eingetreten, da weder der knappe Hinweis auf ein Problem mit dem beA bei der Ersatzeinreichung am 30. Juni 2022 noch der weitere anwaltliche Vortrag vom 12. Juli 2022 die Voraussetzungen einer wirksamen Ersatzeinreichung nach § 32d Satz 3 und 4 StPO erfüllen. Danach hat der Verteidiger:

aa) unter Hinweis auf eine grundsätzlich einsatzbereite technische Infrastruktur eine vorübergehende technische Störung, die eine elektronische Übermittlung mittels beA unmöglich gemacht hat, vorzutragen,

bb) die Tatsachen glaubhaft zu machen und

cc) diesen glaubhaft gemachten Sachverhalt zeitgleich mit der Ersatzeinreichung vorzubringen.

War der Verteidiger verhindert, die zeitliche Vorgabe zu erfüllen, etwa weil er erst kurz vor Fristablauf feststellt, dass eine elektronische Einreichung nicht möglich ist, muss er unverzüglich danach den erforderlichen Vortrag (vgl. aa) und bb)) einschließlich der Umstände seiner Verhinderung, die ebenfalls glaubhaft zu machen sind, dem Gericht mitteilen (vgl. BT-Drucks. 18/9416, S. 51). Unverzüglich bedeutet dabei ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB; vgl. Bosbach in Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht 5. Aufl., § 32d StPO Rn. 4; Radke a.a.O., § 32d Rn. 18; BT-Drucks. 18/9416, S. 51).

Nicht erforderlich ist – schon ausweislich des insoweit eindeutigen Wortlauts von § 32d StPO und insbesondere von Satz 2 und Satz 4 a.E. („auf Anforderung ist ein elektronisches Dokument nachzureichen“) und vor dem Hintergrund des Sinns und Zwecks der Ausnahmeregelung –, dass dies selbst in der Form nach §§ 32d Satz 2, 32a StPO zu geschehen hat (vgl. zu den Anforderungen an einen entsprechenden Vortrag auch LG Arnsberg NStZ 2022, 639).

Nur wenn diese Voraussetzungen vorliegen, ist die Übermittlung der in § 32d Satz 2 StPO genannten Prozesshandlungen in Papierform oder durch Telefax ausnahmsweise zulässig und form- und fristwahrend (vgl. BGH, Beschluss vom 30. August 2022 – 4 StR 104/22 –, juris).

Diesen Anforderungen genügt das Verhalten des Verteidigers, der ersichtlich diese Ausnahmevorschrift zur Fristwahrung in Anspruch nehmen wollte, nicht.

Denn der per Fax am Tag des Fristablaufs übersandte Schriftsatz vom 30. Juni 2022 enthält weder einen Tatsachenvortrag zu der vorübergehenden technischen Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung noch eine entsprechende Glaubhaftmachung.

Auch der Schriftsatz vom 12. Juli 2022 erfüllt nicht einmal ansatzweise die o.g. Voraussetzungen. Offen bleibt bereits, warum es dem Verteidiger, dessen Faxgerät nach seinem Vortrag nicht beeinträchtigt war, nicht möglich gewesen ist, zugleich mit der um 21:45 Uhr bei Gericht eingegangen Ersatzeinreichung entsprechend vorzutragen.

Der Vortrag im Schriftsatz vom 12. Juli 2022 befasst sich – bereits im Ansatz unzutreffend – lediglich mit der geschichtlichen Schilderung der Beseitigung der technischen Störung und deren Glaubhaftmachung. Es fehlt das Vorbringen, warum es ihm nicht möglich gewesen ist, noch vor dem 12. Juli 2022 zur vorübergehenden technischen Unmöglichkeit vorzutragen. Offen bleibt auch, ob es in der Kanzlei neben dem defekten PC nicht noch – etwa im Sekretariat – ein oder mehrere funktionstüchtige weitere Geräte gab. Dass grundsätzlich überhaupt eine entsprechende technische Infrastruktur vorgehalten worden ist, ergibt sich aus den Ausführungen zudem nur ansatzweise und mittelbar.“

„kein Geld für Briefporto“…. Wiedereinsetzung?

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Beschlüsse, die sich mit Wiedereinsetzungsfragen befassen, findet man in der Rechtsprechung des BGH häufiger. So dann jetzt auch den BGH, Beschl. v. 09.06.2016 – 2 StR 82/16, in dem der BGH den Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten, der sich in einer Einrichtung des Maßregelvollzugs befindet, abgelehnt hat. Begründung (mal wieder): Nicht ausreichender Vortrag zum Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses. Der Angeklagte hatte geltend gemacht, „er habe nach seiner Verlegung in die Maßregeleinrichtung auf „sein Geld“ gewartet und habe früher nicht über das für das Briefporto erforderliche Geld verfügt. Er habe außerdem angenommen, dass die Rechtsmittelfrist zwei Wochen betrage. Dazu der BGH:

„Der Wiedereinsetzungsantrag ist bereits unzulässig, weil der Angeklagte nicht mitgeteilt hat, wann das der Fristeinhaltung entgegenstehende Hindernis weggefallen ist. Darüber hinaus legt sein Vorbringen eine schuldlose Fristversäumung nicht nahe. Soweit der Angeklagte angegeben hat, nicht über die für das Briefporto erforderlichen Geldmittel verfügt zu haben, kann seinem Vorbringen weder entnommen werden, ob dieses Hindernis tatsächlich bestand noch ob dies eine rechtzeitige Rechtsmitteleinlegung tatsächlich hinderte. Der Angeklagte hat nicht dargetan, ob die Maßregeleinrichtung die Beförderung der Rechtsmittelschrift unfrankiert abgelehnt hat; dies liegt in Ansehung des Umstands, dass Anspruch auf die kostenfreie Beförderung einer Rechtsmittelschrift besteht, eher fern. Soweit der Wiedereinsetzungsantrag außerdem darauf gestützt ist, dass der Angeklagte sich über die Länge der Rechtsmittelfrist geirrt und angenommen habe, sie betrage zwei Wochen, kann dies die Wiedereinsetzung nicht begründen. Der Angeklagte war nach Urteilsverkündung durch das Gericht und durch Schreiben seiner Verteidigerin vom 25. November 2015 auf die Wochenfrist zur Einlegung der Revision ausdrücklich hingewiesen worden.

Bei dieser Sachlage kann der Wiedereinsetzungsantrag keinen Erfolg haben.“