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News: Unzulässige Verfassungsbeschwerde zu Encro, oder: (Mal wieder) Nichts Neues vom BVerfG

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Ich hatte ja vorhin in dem ersten Tagesbeitrag auf die heute anstehende Entscheidung des BVerfG hingewiesen. Nun ist der BVerfG, Beschl. v. 09.08.2023 – 2 BvR 558/22 – dar. Und: Er ist enttäuschend. Und zwar sowohl für diejenigen, die „gegen EncroChat“ verteidigen, sondern vor allem auch für diejenigen,die sich vom BVerfG eine Klärung der Frage der Verwertbarkeit erhofft hatten. Denn das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde gegen ein Urteil des LG Rostock und gegen den BGH, Beschl. v. 08.02.2022 – 6 StR 639/21 – nicht zur Entscheidung angenommen, weil nicht ausreichend begründet.

Ich verweise wegen der Einzelheiten auf den verlinkten Volltext und stelle hier nur die Zusammenfassung des BVerfG in der PM ein. Da heißt es:

„Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig.

1. Hinsichtlich der behaupteten Verletzung von Art. 7 und Art. 8 GRCh hat der Beschwerdeführer den Subsidiaritätsgrundsatz nicht gewahrt.

Danach soll der gerügte Grundrechtsverstoß nach Möglichkeit schon im fachgerichtlichen Verfahren beseitigt werden. Im Strafverfahren verlangt der Grundsatz der Subsidiarität von einem Beschwerdeführer, der seine Grundrechte durch Verstöße des Tatgerichts verletzt sieht, diese im Revisionsverfahren so zu rügen, dass das Revisionsgericht in eine sachliche Prüfung der Rüge eintritt.

Vorliegend hat der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 7 und Art. 8 GRCh nicht in zulässiger Weise mit der Revision gerügt. Er hat im Revisionsverfahren zu den Verfahrenstatsachen nicht ausreichend vorgetragen, um dem Revisionsgericht den Eintritt in die sachliche Prüfung der Beweisverwertung zu ermöglichen. Seinem Revisionsvortrag fehlt es insoweit an der Vorlage der vom Beschwerdeführer in Bezug genommenen Aktenteile.

2. In Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hat der Beschwerdeführer eine Grundrechtsverletzung nicht substantiiert dargetan.

Ein Rechtsuchender kann seinem gesetzlichen Richter dadurch entzogen werden, dass ein Gericht die Verpflichtung zur Vorlage an ein anderes Gericht außer Acht lässt. Die Nichteinleitung eines Vorlageverfahrens nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) kann eine der einheitlichen Auslegung bedürftige Frage des Unionsrechts der Entscheidung des gesetzlichen Richters – des Gerichtshofs der Europäischen Union – vorenthalten und damit das Ergebnis der Entscheidung beeinflussen. Für die unionsrechtliche Zuständigkeitsvorschrift des Art. 267 Abs. 3 AEUV prüft das Bundesverfassungsgericht nur, ob die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist.

Eine solche Konstellation vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen. Es ist anhand des Beschwerdevortrags nicht erkennbar, dass der Bundesgerichtshof in unvertretbarer Weise von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union abgesehen hat. Die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union war offensichtlich nicht entscheidungserheblich. Die Beantwortung von europarechtlichen Fragen zur Rechtmäßigkeit der Erhebung, Übermittlung und Verwertung von EncroChat-Daten konnte keinen Einfluss auf die Revisionsentscheidung nehmen, weil der Bundesgerichtshof über die Rechtmäßigkeit der Beweisverwertung vorliegend nicht zu entscheiden hatte. Denn der Beschwerdeführer hat die Beweisverwertung durch das Landgericht mit der Revision nicht in zulässiger Weise gerügt.

3. Über die mit der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten verbundenen verfassungsrechtlichen Fragen ist damit in der Sache nicht entschieden.“

Entscheidend ist der letzte Satz: „…. in der Sache nicht entschieden.“. Die Frage der Verwertbarkeit bleibt also weiterhin (verfassungsrechtlich) offen. Allerdings sind derzeit fünf weitere Verfassungsbeschwerden zur Verwertbarkeit von EncroChat-Daten noch anhängig, und zwar 2 BvR 684/22, 2 BvR 1832/22, 2 BvR 2143/22, 2 BvR 64/23 und 2 BvR 1008/23). Nicht zur Entscheidung angenommen sind übrigens mit sieben weiteren, nicht veröffentlichten Beschlüssen vom 09.08.2023 die Verfassungsbeschwerden in den Verfahren a BvR 2005/22, 2 BvR 2022/22, 2 BvR 2024/22, 2 BvR 2025/22, 2 BvR 2048/22, 2 BvR 594/23 und 2 BvR 867/23. Wegen der noch offenen Verfassungsbeschwerden geht das Warten also weiter. M.E. ein zumindest unschöner Zustand. Ich erinnere aber nur an das Verfahren 2 BvR 1167/20 – Stichwort: Rohmessdaten. Da hat das BVerfG letztlich auch gekniffen und hat sich auf die Unzulässigkeit zurückgezogen. Das scheint der „neue Weg“ zu sein.

Und: Mit dieser Entscheidung ist der Weg zum EuGH/EGMR „aufgegraben“.

Revision I: Verletzung der Unterbrechungsvorschriften, oder: Nichts Neues – beim BGH – zu EncroChat

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Und heute dann Revisionsentscheidungen.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 01.08.2023 – 5 StR 260/23. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren mit dem Vorwurf des Verstosses gegen das BtMG. Gegen die Verurteilung ist Revision eingelegt worden. Mit der sind von einem der Angeklagten zwei Verfahrensfehler gerügt worden. Beide Rügen hatten keinen Erfolg.

Zunächst hier die Ausführungen des BGH zur Verletzung der Unterbrechungsvorschriften (§ 229 StPO):

„Die mit der Angriffsrichtung eines Verstoßes gegen die Vorschriften zur Unterbrechung der Hauptverhandlung in § 229 StPO geführte Rüge ist jedenfalls unbegründet. Die Strafkammer hatte wegen Erkrankung der Vorsitzenden durch Beschluss vom 4. August 2022 gemäß § 229 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StPO eine Hemmung der Unterbrechungsfrist nach § 229 Abs. 2 StPO bis zum 5. August 2022 festgestellt. Durch den Verhandlungstermin vom 15. August 2022 wurde die Frist schon aufgrund des in § 229 Abs. 3 Satz 2 StPO normierten Fristendes gewahrt. Hierzu war dieser Termin – wie in der Zuschrift des Generalbundesanwalts ausgeführt – auch geeignet, da in ihm zur Sache verhandelt wurde (zu den Anforderungen vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – 5 StR 496/20, NStZ 2021, 381).“

Und dann hatte sich der Angeklagte gegen die Verwertung von EncroChat-Daten gewendet. Auch insoweit – natürlich – erfolglos:

„Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Verwertung von EncroChat-Daten wendet, ist die Rüge mangels Vortrags der maßgeblichen Verfahrenstatsachen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Ein solcher war entgegen der Revision auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil „das Vorgehen der Ermittlungsbehörden im Zusammenhang mit den Ermittlungen gegen die EncroChat-Nutzer und die neueren Erkenntnisse [zur] Zusammenarbeit der deutschen, französischen und europäischen Behörden“ dem Senat bereits „hinreichend bekannt“ wären. Zu derartigen Umständen existieren keine für das hiesige Verfahren bindenden Feststellungen; solche wurden auch in früheren Revisionsverfahren des Senats nicht getroffen.“

Zu Letzterem. Mal sehen, was sich heute am 05.09.2023 tut. Denn es ist für heute – 9.30 Uhr – die Entscheidung des BVerfG im Verfahren 2 BvR 558/22 angekündigt (vgl. hier). Ich vermute, dass wir nach der Entscheidung des BVerfG die Geschichte über EncroChat nicht neu schreiben müssen. Wenn das BVerfG überhaupt Fehler in der Datenerhebung bejaht, wird es die m.E. über die Abwägungslehre glatt ziehen. Aber spannend bleibt es.

 

Nochmals zur Unverwertbarkeit von EncroChatdaten, oder: Anforderungen an die Verfahrensrüge

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Und als zweite Entscheidung dann noch ein (kleiner/kurzer) Beschluss des BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 20.12.2022 – 4 StR 380/22. Ergangen ist die Entscheidung in einem Verfahren wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.

Der Angeklagte hatte gegen das ihn verurteilende Urteil des LG Revision eingelegt und mit der mit der Verfahrensrüge offenbar die Unverwertbarkeit von „EncroChat-Erkenntnissen“ geltend gemacht. Ohne Erfolg. Die Verfahrensrüge war nach Auffassung des BGH (bereits) unzulässig:

„Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

Die Verfahrensrüge, mit der die Verwertung von Daten des Kommunikationsdienstes „EncroChat“ beanstandet wird, ist auch deshalb bereits unzulässig, weil die Revision entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO Verfahrenstatsachen wie etwa die Ende März 2020 in verschiedenen Staaten mit dem Ermittlungskomplex befassten Behörden nicht bestimmt benennt (vgl. zu diesem Erfordernis allgemein Meyer–Goßner/Schmitt, 65. Aufl., § 344 Rn. 24 mwN) und zudem den Inhalt einer „an die deutschen Behörden“ versandten Nachricht nur in englischer Sprache, nicht aber übersetzt in die deutsche Sprache vorträgt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 2021 – 4 StR 410/20 Rn. 14; Beschluss vom 30. November 2017 – 5 StR 455/17 Rn. 3 ff.; jew. mwN).“

Sondermeldung zur Verwertbarkeit von EncroChat, oder: Endlich Vorlage an den EuGH durch das LG Berlin

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Wer gedacht hatte, sich im Hinblick auf das nahende Wochenende schon mal zur Ruhe setzen zu können, der hat sich geirrt. Denn ich habe hier noch eine Entscheidung, die ich außerhalb des „normalen Programms“ vorstellen möchte. Und die ist lesenswert.

Es handelt sich um den LG Berlin, Beschl. v. 19.10.2022 – (525 KLs) 279 Js 30/22 (8/22). Ergangen ist die Entscheidung in einem EncroChat-Verfahren. Ja, schon wieder EncroChat 🙂 . Und ja, die landgerichtliche Entscheidung ist eine Sondermeldung wert – trotz der BGH- und OLG-Entscheidungen, die sich inzwischen mit dieser Problematik befasst haben. Denn das LG – es ist übrigens dieselbe Kammer, von der auch der LG Berlin, Beschl. v. 01.07.2021 (525 KLs) 254 Js 592/20 (10/21) stammt, der durch den KG, Beschl. 30.08.2021 – 2 Ws 93/21, 161 AR 134/21 – aufgehoben worden ist – hat nun „Nägel mit Köpfen gemacht“ und hat die sich in Zusammenhang mit der Verwertbarkeit der aus einer „Encro-Chat-Überwachung“ gewonnenen Erkenntnisse stellenden Fragen dem EuGH zur Benatwortung vorgelegt.

Das LG hat folgende Fragen an den EuGH:

„I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden nach Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2014/41 (im Folgenden: RL EEA) vorgelegt:

1. Zur Auslegung des Merkmals „Anordnungsbehörde“ nach Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. c) RL EEA

a) Muss eine Europäische Ermittlungsanordnung (im Folgenden: EEA) zur Erlangung von Beweismitteln, die sich bereits im Vollstreckungsstaat (hier: Frankreich) befinden, von einem Richter erlassen werden, wenn nach dem Recht des Anordnungsstaats (hier: Deutschland) in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall die zugrunde liegende Beweiserhebung durch den Richter hätte angeordnet werden müssen?

b) Gilt dies hilfsweise zumindest dann, wenn der Vollstreckungsstaat die zugrunde liegende Maßnahme auf dem Hoheitsgebiet des Anordnungsstaats durchgeführt hat mit dem Ziel, die abgeschöpften Daten anschließend den an den Daten interessierten Ermittlungsbehörden im Anordnungsstaat zum Zweck der Strafverfolgung zur Verfügung zu stellen?

c) Muss eine EEA zur Erlangung von Beweismitteln unabhängig von den nationalen Zuständigkeitsregelungen des Anordnungsstaats immer dann von einem Richter (bzw. einer unabhängigen, nicht mit strafrechtlichen Ermittlungen befassten Stelle) erlassen werden, wenn die Maßnahme schwerwiegende Eingriffe in hochrangige Grundrechte betrifft?

2. Zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 lit. a) RL EEA

a) Steht Art. 6 Abs. 1 lit. a) RL EEA einer EEA zur Übermittlung von im Vollstreckungsstaat (Frankreich) schon vorhandenen Daten aus einer Telekommunikationsüberwachung – insbesondere Verkehrs- und Standortdaten sowie Aufzeichnungen von Kommunikationsinhalten – entgegen, wenn die vom Vollstreckungsstaat durchgeführte Überwachung sich auf sämtliche Anschlussnutzer eines Kommunikationsdienstes erstreckte, mit der EEA die Übermittlung der Daten sämtlicher auf dem Hoheitsgebiet des Anordnungsstaates genutzten Anschlüsse begehrt wird und weder bei der Anordnung und Durchführung der Überwachungsmaßnahme noch bei Erlass der EEA konkrete Anhaltspunkte für die Begehung von schweren Straftaten durch diese individuellen Nutzer bestanden?

b) Steht Art. 6 Abs. 1 lit. a) RL EEA einer solchen EEA entgegen, wenn die Integrität der durch die Überwachungsmaßnahme abgeschöpften Daten wegen umfassender Geheimhaltung durch die Behörden im Vollstreckungsstaat nicht überprüft werden kann?

3. Zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 lit. b) RL EEA

a) Steht Art. 6 Abs. 1 lit. b) RL EEA einer EEA zur Übermittlung von im Vollstreckungsstaat (Frankreich) schon vorhandenen Telekommunikationsdaten entgegen, wenn die der Datenerhebung zugrunde liegende Überwachungsmaßnahme des Vollstreckungsstaats nach dem Recht des Anordnungsstaats (Deutschland) in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unzulässig gewesen wäre?

b) Hilfsweise: Gilt dies jedenfalls dann, wenn der Vollstreckungsstaat die Überwachung auf dem Hoheitsgebiet des Anordnungsstaats und in dessen Interesse durchgeführt hat?

4. Zur Auslegung von Art. 31 Abs. 1, Abs. 3 RL EEA

a) Handelt es sich bei einer mit der Infiltration von Endgeräten verbundenen Maßnahme zur Abschöpfung von Verkehrs-, Standort- und Kommunikationsdaten eines internetbasierten Kommunikationsdienstes um eine Überwachung des Telekommunikationsverkehrs im Sinne von Art. 31 RL EEA?

b) Muss die Unterrichtung nach Art. 31 Abs. 1 RL EEA stets an einen Richter gerichtet werden oder gilt dies zumindest dann, wenn die vom überwachenden Staat (Frankreich) geplante Maßnahme nach dem Recht des unterrichteten Staats (Deutschland) in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nur durch einen Richter angeordnet werden könnte?

c) Soweit Art. 31 RL EEA auch dem Individualschutz der betroffenen Telekommunikationsnutzer dient, erstreckt sich dieser auch auf die Verwendung der Daten zur Strafverfolgung im unterrichteten Staat (Deutschland) und ist gegebenenfalls dieser Zweck gleichwertig mit dem weiteren Zweck, die Souveränität des unterrichteten Mitgliedsstaats zu schützen?

5. Rechtsfolgen einer unionsrechtswidrigen Beweiserlangung

a) Kann sich bei einer Beweismittelerlangung durch eine unionsrechtswidrige EEA unmittelbar aus dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz ein Beweisverwertungsverbot ergeben?

b) Führt bei einer Beweismittelerlangung durch eine unionsrechtswidrige EEA der unionsrechtliche Äquivalenzgrundsatz zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn die der Beweisgewinnung im Vollstreckungsstaat zugrunde liegende Maßnahme in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall im Anordnungsstaat nicht hätte angeordnet werden dürfen und die durch eine solche rechtswidrige innerstaatliche Maßnahme gewonnenen Beweise nach dem Recht des Anordnungsstaats nicht verwertbar wären?

c) Verstößt es gegen Unionsrecht, insbesondere den Grundsatz der Effektivität, wenn die strafprozessuale Verwertung von Beweismitteln, deren Erlangung gerade wegen eines fehlenden Tatverdachts unionsrechtswidrig war, im Rahmen einer Interessenabwägung mit der Schwere der erstmals durch die Auswertung der Beweismittel bekannt gewordenen Taten gerechtfertigt wird?

d) Hilfsweise: Ergibt sich aus dem Unionsrecht, insbesondere dem Grundsatz der Effektivität, dass Unionsrechtsverstöße bei der Beweismittelerlangung in einem nationalen Strafverfahren auch bei schweren Straftaten nicht vollständig ohne Folge bleiben dürfen und daher zumindest auf der Ebene der Beweiswürdigung oder der Strafzumessung zugunsten des Beschuldigten berücksichtigt werden müssen?

II. Es wird beantragt, über das Vorabentscheidungsersuchen im beschleunigten Verfahren, hilfsweise mit Vorrang zu entscheiden.“

Dann schauen wir mal, wie lange es dauert und ob der EUGH der Bitte zu II. nachkommt. es handelt sich um eine Haftsache. M.E. ein guter Weg, den das LG Berlin eingeschlagen hat. Denn nach der Entscheidung des EuGH werden die sich stellenden Fragen dann – hoffentlich – geklärt sein. So oder so. Jedenfalls muss die Praxis dann damit umgehen. Man darf gespannt sein, was daraus wird.

Pflichti II: Diverse Pflichtverteidigungsfragen, oder: Dauer der Bestellung, Bestellung wegen EncroChat?

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Und dann im Mittagsposting drei Entscheidungen zu diversen Pflichtverteidigungsfragen, und zwar:

Zunächst der KG, Beschl. v. 25.02.2022 – (2) 161 Ss 25/22 (7/22) – zur Dauer der Pflichtverteidigung:

„Aus Gründen der Klarstellung war dem Angeklagten auf seinen Antrag Rechtsanwalt pp. gemäß § 140 Abs. 2 StPO zum Pflichtverteidiger zu bestellen. Zwar endet eine Beiordnung gemäß § 143 Abs. 1 StPO erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens und gilt somit auch für das Revisionsverfahren einschließlich einer etwaigen Revisionshauptverhandlung (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 64. Aufl., § 143 Rdn. 1, § 350 Rdn. 9, 11). Da die Beiordnung durch das Landgericht am 15. De­zember 2021 jedoch ausdrücklich mit dem (einschränkenden) Zusatz „für das Beru­fungsverfahren“ erfolgt ist, war die Beiordnung klarstellend noch einmal aus­zusprechen.“

Als zweite Entscheidung der KG, Beschl. v. 28.03.2022 – 2 Ws 57/22 -zur Aufhebung der Bestellung mit folgendem Leitsatz:

Nach rechtskräftigem Abschluss eines Strafverfahrens ist die Aufhebung einer Pflichtverteidigerbestellung nicht mehr möglich.

Und als dritte Entscheidung dann der angekündigte weitere Beschluss zum zweiten Verteidiger (§ 144 StPO), und zwar zur Frage: Erfordert die Encro-Chat-Problematik einen weiteren Verteidiger? Das LG Frankfurt (Oder) sagt im LG Frankfurt (Oder), Beschl. v. 07.04.2022 – 22 Qs 18/22: Nein:

„…. a) Entgegen dem Vorbingen des Beschuldigten hat der Verfahrensstoff keinen derart außergewöhnlichen Umfang. Wie in anderen Verfahren, in denen die Auswertung von Telekommunikationsdaten eine Rolle spielt, ist ein nicht unerheblicher Datenbestand vorhanden, wobei nicht jedes Gespräch bzw. Nachricht eine wesentliche Rolle spielt. Das Ausmaß der Daten in diesem Verfahren ist nicht umfangreicher als in vergleichbaren Verfahren einer Großen Strafkammer, ohne dass grundsätzlich beim Vorhandensein von Telekommunikationsdaten größeren Umfangs die Voraussetzungen des § 144 Abs. 1 StPO vorliegen. Ein unabweisbares Bedürfnis für die Beiordnung eines zusätzlichen Pflichtverteidigers ist aus dem konkreten Aktenbestand nicht abzuleiten (OLG Bremen, Beschl. v. 30.04.2021 – 1 Ws 24/21 –, Rn. 19 – juris). Dass der Verfahrensstoff so außergewöhnlich umfangreich wäre, dass er überhaupt nur bei arbeitsteiligem Zusammenwirken zweier Verteidiger beherrscht werden könnte, und anderenfalls eine konkrete Gefahr für die zügige Durchführung des ordnungsgemäß betriebenen Verfahrens bestünde, ist nicht ersichtlich.

Dies ergibt sich im Übrigen auch nicht aus dem Umstand, dass die Ermittlungen teilweise auf Encrochat-Daten beruhen. Eine besondere Komplexität geht damit nicht zwingend einher. Dies folgt auch daraus, dass die rechtlichen Fragen in Rechtsprechung und Wissenschaft bereits in breitem Umfang diskutiert sind, sich eine obergerichtliche Rechtsprechung herausgebildet und nunmehr auch der Bundesgerichtshof eindeutig und ausführlich Position bezogen hat (BGH, Beschl. v. 02.03.2022 – 5 StR 457/21).“