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OWi I: Das bloße „Umlagern“ des Smartphones, oder: Wer nur „umlagert“, „benutzt“ nicht

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Heute am ersten „Arbeitstag“ des Monats ist dann wieder ein OWi-Tag.

Den eröffne ich mit dem OLG Karlsruhe, Beschl. v. 18.04.2023 – 1 ORbs 33 Ss 151/23 -, der mal wieder eine Problematik des § 23 Abs. 1a StVO anspricht. Nämlich das bloße Umlagern des elektronischen Geräts.

Das OLG sieht darin keine „Benutzung“:

„Das angefochtene Urteil hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand, weil die getroffenen Feststellungen den Schuldspruch nicht tragen.

4. Allein durch das Aufnehmen oder Halten eines elektronischen Gerätes, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, während der Fahrt begeht der Führer eines Kraftfahrzeuges keinen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO in der Fassung der Dreiundfünfzigsten Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 6. Oktober 2017 (BGBL. I 2017, 3549). Es muss vielmehr auch weiterhin über das bloße Halten hinaus eine Benutzung des elektronischen Geräts hinzukommen (OLG Celle, Beschl. v. 7.2.2019 – 3 Ss (OWi) 8/19; OLG Brandenburg, Beschl. v. 18.2.2019 – (2 Z) 53 Ss-Owi 50/19; OLG Stuttgart Beschl. v. 3.1.2019 – 2 Rb 24 Ss 1269/18, BeckRS 2019, 1068; so auch König, in Hentschel/König/Dauer, StVO 47. Aufl. § 23 Rn. 32; Will, NZV 2019, 331). Der Auffassung, die einen Verstoß bereits dann annimmt, wenn das elektronische Gerät in der Hand gehalten wird (OLG Oldenburg, Beschl. v. 25.7.2018 – 2 Ss (OWi) 201/18 -, DAR 2018, 577) folgt der Senat nicht, da sie nicht mit dem Wortlaut der Vorschrift vereinbar ist. Das OLG Oldenburg hat im Übrigen diese Auffassung zwischenzeitlich aufgegeben (Beschl. v. 17.4.2019 – 2 Ss (OWi) 102/19, NStZ-RR 2019,288). Danach darf, wer ein Fahrzeug führt, ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, „nur benutzen, wenn (…) hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird (…)“. Die Vorschrift regelt also, unter welchen Bedingungen die Benutzung eines elektronischen Geräts während der Fahrt erlaubt ist, und verbietet das Aufnehmen oder Halten des Geräts zu diesem Zweck („hierfür“). Fehlt es hingegen am Element der Benutzung, so unterfällt auch das Aufnehmen oder Halten nicht dem Verbot. Deshalb kann nicht allein das Aufnehmen oder Halten des Geräts ein Benutzen im Sinne der Vorschrift ausmachen. Hinzukommen muss vielmehr irgendein Zusammenhang des Aufnehmens oder Haltens mit einer der Bedienfunktionen des Gerätes, also mit seiner Bestimmung zur Kommunikation, Information oder Organisation (so zutr. OLG Celle, aaO).

5. Vom möglichen – die Grenze zulässiger richterlicher Interpretation bildenden (Göhler/Thoma, OWiG 18. Aufl. 2021 § 3 Rn. 6) – Wortsinn des Begriffs „Benutzen“ ist die bloße Ortsveränderung des elektronischen Geräts nicht mehr gedeckt, weil eine solche Handlung keinen Bezug zur Funktionalität des Geräts aufweist. Auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns dürfen mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG einzelne Tatbestandsmerkmale nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen; vgl. BVerfG NJW 2010, 3209, Rn. 79). Hierauf würde es aber hinauslaufen, wenn man jegliches Aufnehmen oder Halten eines elektronischen Geräts mit dessen Benutzung gleichsetzte (OLG Celle, aaO, mwN). Dass dem Tatbestandsmerkmal der „Benutzung“ auch aus Sicht des Verordnungsgebers ein eigener Regelungsgehalt zukommen sollte, zeigt die Begründung des Änderungsentwurfs. Hiernach enthält der neue Absatz 1a „statt dem bisherigen Verbot nunmehr ein Gebot, unter welchen Voraussetzungen eine Gerätenutzung zulässig ist“ (BR-Drucks. 556/17, S. 25). Es wäre auch nicht einsichtig, eine funktionsneutrale Tätigkeit wie das Umlagern bei einem elektronischen Gerät anders zu bewerten als bei sonstigen im Fahrzeug mitgeführten Gegenständen, und zwar unabhängig davon, ob während des – von dessen Benutzung entkoppelten – Umlagerns eines Mobiltelefons eine über das Gerät zuvor hergestellte Verbindung beendet ist oder über die Freisprecheinrichtung fortgeführt wird.

6. Zwar wollte der Verordnungsgeber mit der Änderung der Vorschrift eine Regelungslücke in Fällen schließen, in denen das Gerät in der Hand gehalten wird, obwohl dies – weil das Gespräch über die Freisprecheinrichtung geführt wird – nicht erforderlich wäre (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.4.2016 – 4 Ss 212/16, NStZ-RR 2016, 255), weshalb es nunmehr ausreicht, dass Benutzung und Halten rein tatsächlich zusammentreffen, ohne dass das Halten des Geräts für die Benutzung erforderlich sein muss. Die Absicht, ein generelles Verbot des Aufnehmens oder Haltens elektronischer Geräte ohne Zusammenhang mit einer der Bedienfunktionen einzuführen, ist der Entwurfsbegründung aber nicht zu entnehmen. Hätte der Verordnungsgeber zum Ziel gehabt, die Hände des Fahrzeugführers vollständig von fahrfremden Tätigkeiten freizuhalten oder etwaige Beweisschwierigkeiten mit Blick auf die immer wieder neu auftauchenden Schutzbehauptungen Betroffener auszuräumen, so wäre zudem nicht erklärlich, warum das Verbot auf elektronische Geräte beschränkt worden ist, die der Kommunikation, Information oder Organisation dienen oder zu dienen bestimmt sind. Aus der Entwurfsbegründung ergibt sich vielmehr, dass der Verordnungsgeber gerade in der Kombination von Halten des elektronischen Geräts und Nutzung einer Bedienfunktion eine erhöhte Gefährdung der Verkehrssicherheit sieht, die mit Blick auf das Übermaßverbot die Beschränkung – im Gegensatz zu anderen, als sozialadäquat angesehenen fahrfremden Tätigkeiten (z.B. essen) – rechtfertigt (BR-Drucks. 556/17, S. 25 f.; OLG Celle aaO).

III.

Die Voraussetzungen für eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 121 Abs. 2 GVG i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG sind nicht erfüllt. Zwar gilt die Vorlagepflicht auch im Zulassungsverfahren nach § 80 OWiG (vgl. BGHSt 23, 365, 366). Sie besteht aber nur, wenn die Rechtsauffassung, von der abgewichen werden soll, tragende Grundlage der früheren Entscheidung des anderen Oberlandesgerichts war (KK/StPO-Hannich 8. Aufl. § 121 GVG Rn. 38 mwN). Das ist vorliegend nicht der Fall. In der vom Oberlandesgericht Oldenburg entschiedenen Sache hatte das Amtsgericht nämlich festgestellt, dass der Betroffene während der Fahrt ein Mobiltelefon in der Hand hielt und mehrere Sekunden auf das Display schaute. Damit lag über das bloße Halten hinaus ein Zusammenhang mit einer Bedienfunktion des Mobiltelefons, mithin ein Benutzen vor (so auch OLG Celle, aaO). Auf der (vom OLG Oldenburg im Übrigen aufgegebenen) Ansicht, dass auch das Aufnehmen oder Halten allein für den Verstoß ausgereicht hätte, beruht diese Entscheidung also nicht.“

Und dann gibt es (natürlich) für das AG auch gleich noch eine „Segelanweisung“:

„Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben. Eine eigene Sachentscheidung des Senats kommt nicht in Betracht. Denn es ist nicht auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die eine rechtsfehlerfreie Verurteilung des Betroffenen tragen. Das Amtsgericht wird zu prüfen haben, ob das Halten des Mobilfunkgeräts durch den Betroffen entsprechend seiner Einlassung tatsächlich in keinem Zusammenhang mit dessen Nutzung stand, er es vielmehr nur umlagern wollte. Die Wahrnehmung von Sprechbewegungen ist für den Nachweis eines Nutzungszusammenhangs nicht zwingend erforderlich. Bereits aus der Art und Weise, wie bzw. mit welcher Hand und wie lange das Mobiltelefon gehalten wurde, können Rückschlüsse auf die Plausibilität der Behauptung einer bloßen Umlagerung gezogen werden. Der erforderliche Nutzungszusammenhang besteht im Übrigen auch dann, wenn durch das Umlagern (auch) die störungsfreie Weiterführung des Gesprächs über die Freisprecheinrichtung gewährleistet werden sollte.“

OWi II: Das mobile Auslesegerät des Kfz-Mechanikers, oder: Elektronisches Gerät = „Handyverbot“?

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Als zweite Entscheidung dann der OLG Schleswig, Beschl. v. 28.03.2023 – II ORbs 15/23. Der äußert sich zum sog. „´Handyverbot“ des § 23 Abs. 1a StVO, und zwar zur Frage des „elekronischen Geräts“. An der Stelle ist es in der letzten Zeit recht „ruhig“ gewesen. Jetzt gibt es mal wieder eine Entscheidung, und zwar zur Anwendung des sog. „Handyverbots“ auf mobile Diagnosegeräte.

Der Betroffene ist unerlaubter Nutzung eines elektronischen Gerätes, am Steuer eine Geldbuße verurteilt worden. Nach den Feststellungen des AG hat der Betroffene im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als Kfz-Mechaniker als Führer eines Kundenfahrzeuges öffentliche Straße befahren. An dem Fahrzeug sei ein Diagnosegerät angeschlossen gewesen, welches via Bluetooth mit einem mobilen Auslesegerät verbunden gewesen sei. Dieses, äußerlich einem Smartphone ähnelnde und auch über einen Touch-Bildschirm verfügende Auslesegerät, habe der Betroffene in der Hand gehalten, um so während der Fahrt einen Fehler an dem Fahrzeug zu ermitteln.

Das OLG hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, dann aber zurückgewiesen:

„2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Die erhobene Rüge deckt keinen durchgreifenden Rechtsmangel im angefochtenen Urteil auf. Das Amtsgericht hat den Betroffenen nach den getroffenen Feststellungen zu Recht als Fahrzeugführer wegen vorsätzlicher Nutzung eines elektronischen Gerätes, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, verurteilt. Ein mit einem mobilen Auslesegerät verbundenes Diagnosegerät fällt unter den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 1a StVO.

Insbesondere lässt sich ein solches entgegen der Ansicht des Rechtsbeschwerdeführers ohne Weiteres unter den Begriff eines elektronischen Geräts fassen, welches der Information dient. Das Diagnose- und das mobile Auslesegerät sind per Bluetooth miteinander verbunden, das Auslesegerät verfügt über einen Bildschirm, ähnlich einem Smartphone, und ist damit ein elektronisches Gerät. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind elektronische Geräten zur Information solche, die der Unterrichtung über jegliche einer Mitteilung zugängliche Umstände dienen (Beschluss vom 16. Dezember 2020 – 4 StR 526/19 – zur bejahten Frage, ob ein elektronischer Taschenrechner unter die Norm fällt). Da das Auslesegerät in Kombination mit dem Diagnosegerät der Fehlerermittlung am Fahrzeug dient, hat es die Information des Auslesenden zum Ziel. Die von der Rechtsbeschwerde angeführten Einschränkungen dergestalt, es müsse sich um eine Information von außen – im Gegensatz zu einer im Fahrzeug bereits vorhandenen – handeln und es bedürfe eines persönlichen Bezugs des Gerätes zum Benutzer, lassen sich weder dem Wortlaut der Norm noch ihrer Ausfüllung durch die Rechtsprechung entnehmen. Im Gegenteil betont auch der BGH in seiner o.g. Entscheidung, „dass der ausdrücklich verlautbarte Wille des Verordnungsgebers, sämtliche Geräte aus den aufgeführten Gerätekategorien zu erfassen für eine weite, die Wortbedeutung ausschöpfende Auslegung des Tatbestandsmerkmals des der Information dienenden Gerätes“ spreche (ebenso: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. Oktober 2018 – 2 Rb 9 Ss 627/18 bezüglich eines mit einem Messwertespeicher versehenen Laser-Entfernungsmessers).

Auch die Teleologie des sog. „Handynutzungsverbots“ erfasst die Nutzung eines mit einem mobilen Auslesegerät verbundenen Diagnosegerätes durch den Fahrzeugführer. Der im Rahmen der 53. StVRÄndV vom 6. Oktober 2017 (BGBl. I S. 3549) neu gefasste Absatz 1a diente der Anpassung der alten Fassung im Sinne einer technikoffenen Formulierung und der Ausweitung des Verbots auf sämtliche technische Geräte der Kommunikations-, Informations- und Unterhaltungselektronik (BR-Drucksache 556/17 S. 3). Im Interesse einer Verbesserung der Verkehrssicherheit wollte der Verordnungsgeber die Reichweite der Regelung über den bisherigen Bereich der Mobil- und Autotelefone hinaus ausdehnen und eine Benutzung der aufgeführten elektronischen Geräte davon abhängig machen, dass die Hände des Fahrzeugführers während der Fahrt grundsätzlich zur Bewältigung der Fahraufgaben zur Verfügung stehen und dieser – von kurzen eine Blickabwendungen abgesehen – auf das Verkehrsgeschehen konzentriert bleibt (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2020 – 4 StR 526/19; BR-Drucksache 556/17 S. 16). Richtig ist, dass der Verordnungsgeber sich gegen ein vollständiges Verbot der Nutzung von elektronischen Geräten während der Fahrt entschieden und darauf hingewiesen hat, dass ein solches umfassendes Verbot der Verkehrssicherheit unter Umständen sogar abträglich sein könne, erfasste es doch auch beispielsweise das Hören von Warndurchsagen im Radio. Auch könne z.B. bei einem Stau, „bei dem sich nichts mehr bewegt“, die Benutzung eines Telefons der Verkehrssicherheit sogar zuträglich sein, wenn etwa über eine verspätete Ankunft informiert würde (BR-Drucksache 556/17 S. 4 „Alternativen“).

So liegt es hier aber nicht. Zwar dient die Informationsgewinnung mit der sich anschließenden Fehlerbehebung der Wiederherstellung der Sicherheit des jeweiligen Fahrzeugs und somit schlussendlich auch der Sicherheit des Straßenverkehrs; während der Dauer des Auslesens im öffentlichen Straßenverkehr durch den Fahrer ist aber die Gefahr seiner Ablenkung und seiner mangelhaften Konzentration auf das Straßengeschehen ebenso gegeben wie bei der Nutzung anderer elektronischer Geräte. Auch hier ist mehr als nur eine kurze Blickablenkung des Fahrers erforderlich, um die Informationen des Gerätes abzulesen, sie zu erfassen und gegebenenfalls darauf zu reagieren. Mit der Benutzung eines Mobiltelefons in einem staubedingt stehenden Fahrzeug ist die Situation wegen der ungleich höheren Anzahl von auf den Fahrzeugführer einwirkenden Einflüsse von außen und dadurch bedingter notwendiger Reaktionen mitnichten vergleichbar. Zudem ist das Verhalten des Betroffenen, wie das Amtsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht alternativlos, kann eine Fahrt zur Fehlerermittlung doch beispielsweise mit Hilfe eines weiteren zur Auslesung des Gerätes befähigten Beifahrers oder auch im nichtöffentlichen Verkehrsraum durchgeführt werden. Auch auf diese Weise können die Besonderheiten des realen Straßenverkehrs berücksichtigt oder simuliert werden, ohne dass es zu einer Gefährdung der Verkehrssicherheit kommt.“

OWi I: Festhalten des Handys mit dem Oberschenkel, oder: Das BayObLG überdehnt den Wortlaut

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Und heute dann noch einmal ein Tag mit OWi-Entscheidungen.

Zunächst ein Beschluß zum Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO – also elektronisches Gerät/Smartphone/Handy im Straßenverkehr. Das BayObLG hat sich im BayObLG, Beschl. v. 10.1.2022 – 201 ObOWi 1507/21. Es geht um die Frage, ob es sich um verbotswidrige Benutzung eines Mobiltelefons handelt, wenn das Gerät auf dem Oberschenkel abgelegt wird.

Das BayObLG ist von folgenden Feststellungen des AG ausgegangen:

„Zum Tatgeschehen hat das Amtsgericht festgestellt, dass die Betroffene am 18.06.2020 um 11:00 Uhr mit ihrem Pkw aufgrund stockenden Verkehrs langsam in der W-Straße in B fuhr, wobei sie – nicht widerlegbar bereits vor Antritt der Fahrt – ihr Mobiltelefon auf dem rechten Oberschenkel abgelegt hatte und kurz durch Tippen mit dem Finger die Wahlwiederholung einer Fluggesellschaft aus- und anwählte. Einen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO durch die bloße Bedienung des auf dem Oberschenkel liegenden Mobiltelefons verneinte das Amtsgericht. Bei der Regelung des § 23 Abs. 1a Nr. 1 StVO handele es sich um ein „hand-held-Verbot“. Das Mobiltelefon sei weder aufgenommen noch gehalten worden. Auch die Tatbestandsvariante des § 23 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2b StVO sei nicht erfüllt, weil die Einlassung der Betroffenen, wonach sie jederzeit bremsbereit und ohne ihren Blick vom Verkehrsgeschehen abzuwenden nur kurz die Wahlwiederholungstaste bedient habe, nicht zu widerlegen gewesen sei.“

Das AG hatte frei gesprochen. Das hat natürlich die StA nicht ruhen lässt und sie hat Zulassungsantrag gestellt. Der hatte ebenso wie dann die Rechtsbeschwerde beim BayObLG Erfolg.

Das BayObLG meint – hier der Leitsatz:

Die verbotswidrige Benutzung eines Mobiltelefons durch ein Halten i.S.v. § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO liegt nicht nur dann vor, wenn dieses mit der Hand ergriffen wird, sondern auch dann, wenn es auf dem Oberschenkel abgelegt wird.

Das wird – wortreich wie immer – begründet, m.E. aber nicht überzeugend, ebenso wenig überzeugend wie das OLG Köln es vor einiger Zeit tun konnte. Da hilft dann m.E. auch die Passage aus dem Beschluss wenig:

„d) Der Senat verkennt hierbei nicht, dass der Verordnungsgeber ausweislich der Verordnungsbegründung davon ausgegangen ist, dass unter „Halten“ ein „in der Hand Halten“ zu verstehen ist und es dabei bleiben soll, dass das Annehmen eines Telefongesprächs durch Drücken einer Taste oder das Wischen über den Bildschirm eines Smartphones zu diesem Zweck erlaubt bleiben soll, soweit das Mobiltelefon nicht in die Hand genommen wird (BR-Drs. 556/17 S. 25, 26). Für die Auslegung sind aber nicht einzelne Passagen der Verordnungsbegründung, sondern primär der vom Verordnungsgeber verfolgte Zweck maßgeblich, soweit die entsprechende Auslegung mit dem Wortlaut der Norm in Übereinstimmung zu bringen ist (OLG Köln a.a.O.). Zwar hat der Verordnungsgeber der Benutzung von elektronischen Geräten mit den Händen eine erhöhte Ablenkungsgefahr beigemessen, er hat aber gesehen, dass auch fahrfremde Tätigkeiten jenseits solcher Fallgestaltungen eine die Verkehrssicherheit gefährdende Ablenkungswirkung entfalten können (vgl. nur BR-Drs. 556/17 S. 12). Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit sowie mit Blick auf etwaige Nachweisschwierigkeiten hat er jedoch bei der Neufassung der Vorschrift davon abgesehen, die Nutzung elektronischer Geräte während des Führens eines Fahrzeugs gänzlich zu untersagen. Ausweislich der Verordnungsbegründung sollte die Nutzung von Geräten aus den in der Vorschrift genannten Gerätekategorien im Interesse der Verkehrssicherheit aber an die Erfüllung der strengen Anforderungen geknüpft werden, die in § 23 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 und 2 StVO normiert sind. Der Wille des Verordnungsgebers spricht deshalb für eine weite, die Wortbedeutung ausschöpfende Auslegung des Tatbestandsmerkmals (vgl. BGH a.a.O. für die Auslegung, dass auch ein Taschenrechner ein elektronisches Gerät i.S.v. § 23 Abs. 1a StVO darstellt). Auch von daher erscheint es geboten, fahrfremde Tätigkeiten wie das Halten und Benutzen eines elektronischen Geräts auf dem Oberschenkel, bei dem ebenfalls die Gefahr der Ablenkung des Fahrzeugführers verbunden mit einer körperlich eingeschränkten Bewegungssituation gegeben ist, als verboten anzusehen, nachdem dies der Wortlaut der Vorschrift des § 23 Abs. 1a StVO als äußerste Auslegungsgrenze hier zulässt (so zutreffend OLG Köln a.a.O. für die Nutzung eines vom Fahrzeugführers während der Fahrt zwischen Ohr und Schulter eingeklemmten Mobiltelefons).“

So kann man m.E. das Überschreiten des Wortlauts nicht begründen.

OWi I: Mobiltelefon/elektronisches Gerät beim Fahren, oder: Bloßes Halten in der Hand reicht nicht

Heute dann mal wieder ein bisschen OWi.

Und ich beginne den Tag mit dem OLG Jena, Beschl. v. 13.10.2021 – 1 OLG 121 SsRs 55/21. Der nimmt noch einmal zur Tathandlung bei § 23 Abs. 1a StVO – also elektronisches Gerät – Stellung. Das AG hatte u.a. wegen eines solchen Verstoßes verurteilt. Das OLG lässt die Rcehtsbeschwerde zu und verweist zurück:

3. Der vorliegende Sachverhalt gebietet jedoch – dem Antrag der Thüringer Generalstaatsanwaltschaft vom 15.07.2021 entsprechend; auf die dortigen zutreffenden Ausführungen wird Bezug genommen – die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 80 Abs. 1 Nr.1 OWiG.

In den Urteilsgründen unter Ziffer III. (UA S. 3) ist festgestellt: „Anhand der Inaugenscheinnahme des vollformatigen Frontfotos konnte festgestellt werden, dass der Betroffene in seiner rechten Hand einen silbrig glänzenden, rechteckigen und flachen Gegenstand hält….“. Weiter ist unter Ziffer IV. ausgeführt (UA S. 5): Damit steht zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass der Betroffene objektiv den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 23 Abs. 1 a StVO verwirklicht hat, indem er mit seiner rechten Hand während der Fahrt als Führer eines Kraftfahrtzeuges mit dem Kennzeichen ppp. am 14.05.2019 um 17:58 Uhr auf der BAB 3 bei Kilometer 170,670 Fahrtrichtung Erfurt ein Mobiltelefon hielt. Durch die seit 2017 geltende Fassung des § 23 Abs. la StVO ist auch das bloße Halten oder das Aufnehmen eines Mobiltelefons bereits als Ordnungswidrigkeit eingestuft. Es kommt nicht mehr darauf an, ob das elektronische Gerät auch tatsächlich in irgendeiner Weise benutzt wird, zumal dies beweissicher auch so gut wie unmöglich nachweisbar ist, zumindest solange der Betroffene dies nicht eingesteht.“

Die Urteilsgründe lassen besorgen, dass das Amtsgericht die an einen Verstoß gegen § 23 Abs. la StVO zu stellenden Anforderungen verkannt hat und dies in weiteren gleichgelagerten Fällen gleichermaßen erfolgen wird, indem es die Feststellung einer über das bloße Halten hinausgehenden, konkreten Nutzung zur Bejahung eines tatbestandsmäßigen Verstoßes gegen § 23 Abs. la StVO nicht für erforderlich erachtet und dem folgend entsprechende Feststellungen nicht getroffen hat. Auch nach der Neufassung des § 23 Abs. la StVO (nach Änderung durch Art. 1 Nr. 1 der 53. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 06.10.2017 (BGBl 1, S. 3549)) ist allein das bloße Halten oder Aufnehmen eines elektronischen Geräts während des Führens eines Fahrzeugs kein tatbestandsmäßiger Verstoß (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 07.03.2019, Az. 111-4 Rbs 392/18; OLG Celle, Beschluss vom 07.02.2019, Az. 3 Ss (OWi) 8/19, jeweils bei juris; vgl. auch Senatsbeschluss vom 15.04.2021, Az. 1 OLG 331 SsRs 33/21). Es muss vielmehr auch weiterhin über das bloße Halten hinaus eine Benutzung des elektronischen Geräts hinzukommen (so auch König, in: Hentschel/König/Dauer, StVO, 45. Aufl., § 23 Rn 32; Ternig, VD 2018, 300; ders., SVR 2018, 434; Krenberger, jurisPR-VerkR 18/2018 Anm. 6). Der Verordnungsgeber wollte mit der Neufassung u.a. eine Regelungslücke schließen für Konstellationen, in denen das Gerät in der Hand gehalten wird, obwohl dies nicht erforderlich wäre (vgl. OLG Hamm, a.a.O.), „um die auch bei Einhaltung des Hand-held-Verbots mit der Benutzung einhergehenden verkehrssicherheitsgefährdenden Tätigkeiten weiter zu minimieren“ (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 26). Hieran zeigt sich, dass aus Sicht des Verordnungsgebers dem Tatbestandsmerkmal der „Benutzung“ weiterhin ein eigener Regelungsgehalt zukommt, der an die mit der Benutzung „einhergehenden verkehrs-sicherheitsgefährdenden Tätigkeiten“ – auch ohne Aufnehmen oder Halten des Geräts – anknüpft (vgl. OLG Celle, a.a.O.). ….“

Nichts Neues, aber immer wieder schön zu lesen.

OWi II: Elektronischer Fahrzeugschlüssel mit Display (Smartkey), oder: Elektronisches Gerät, ja oder nein?

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Die zweite Entscheidung des Tages kommt auch vom OLG Hamm. Das hat im OLG Hamm, Beschl. v. 11.05.2021 – 5 RBs 94/21 – also schon etwas älter – u.a. zu der Frage Stellung genommen, ob ein elektronischer Fahrzeugschlüssel mit Display (Smartkey) ein elektronisches Gerät i.S. von § 23 Abs. 1a StVO darstellt.

Das OLG hat die Frage bejaht:

„1. Zwar verletzt die Ablehnung der Beweisanträge zu 1), 2a) und b) – wie unter II. ausgeführt – den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör. Der Senat kann jedoch aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ausschließen, dass das Urteil auf dieser Gehörsverletzung beruht. Denn selbst wenn man die Beweisbehauptungen des Antragstellers unterstellt, dass er lediglich für einen kurzen Augenblick einen elektronischen Fahrzeugschlüssel (SmartKey) statt eines Mobiltelefons in den Händen gehalten und bedient habe, ist von einer (vorsätzlichen) verbotswidrigen Benutzung eines elektronischen Gerätes im Sinne von § 23 Abs. 1a StVO auszugehen.

a) Ein elektronischer Fahrzeugschlüssel stellt ein elektronisches Gerät im Sinne der Vorschrift des § 23 1a S. 1 StVO dar. Denn nach der Neufassung der Norm unterfallen dem Benutzungsverbot nicht mehr nur „Mobil- oder Autotelefone“. Die Norm ist vielmehr technikoffen formuliert (Eggert, in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, Stand: 22.02.2021, § 23 StVO Rn. 21). Erfasst wird nun jedes elektronische Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist (Eggert, in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, Stand: 22.02.2021, § 23 StVO Rn. 21). Hierzu zählt auch der vom Betroffenen nach seinen Behauptungen benutzte elektronische Fahrzeugschlüssel. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Urteils verfügt dieser über ein Display, mit welchem verschiedene Informationen des Fahrzeugs, insbesondere dessen Servicebedarf, abgerufen und Fahrzeugfunktionen bedient werden können. Der elektronische Fahrzeugschlüssel unterfällt somit dem Wortlaut der Norm. Dieses Subsumtionsergebnis entspricht auch der gesetzgeberischen Intention. Durch die Neufassung von § 23 Abs. 1a) StVO wollte der Gesetzgeber der unfallgefährlichen Ablenkung der Kraftfahrzeugführer durch Mobiltelefone und andere elektronische Gegenstände entgegenwirken (OLG Hamm, 4. Strafsenat, Beschluss vom 03.11.2020 – 4 RBs 345/20, NJW 2021, 99). Die Gefahr der Ablenkung besteht vorliegend bei der Bedienung des elektronischen Fahrzeugschlüssels aber in gleichem Maße wie bei einem Mobiltelefon, da beide Geräte weitgehend in gleicher Weise bedient werden.

b) Ferner verstößt auch die vom Betroffenen in seinen Beweisanträgen weiter behauptete bloß kurze Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen zum elektronischen Fahrzeugschlüssel (SmartKey) gegen § 23 Abs. 1a) StVO. Denn nach dieser Norm darf ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, ausnahmsweise nur dann benutzt werden, wenn hierfür (1) das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird und (2) entweder (a) nur eine Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt wird oder (b) zur Bedienung und Nutzung des Gerätes nur eine kurze, den Straßen-, Verkehrs-, Sicht- und Wetterverhältnissen angepasste Blickzuwendung zum Gerät bei gleichzeitig entsprechender Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder erforderlich ist. Die unter (1) und (2) genannten Voraussetzungen müssen daher kumulativ gegeben sein, damit die Benutzung des elektronischen Gerätes ausnahmsweise zulässig ist. Dies ist vorliegend indes auch bei Unterstellung der Einlassung des Betroffenen zu verneinen, da dieser auch nach seiner eigenen Einlassung den elektronischen Fahrzeugschlüssel in der Hand gehalten hat.“