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Durchsuchung II: „Anschluss-Beschlagnahmebeschluss“, oder: Ein Bisschen schneller dürfte es schon gehen

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Die zweite Entscheidung, die ich vorstelle, hat mit der Kollege M.Stephan aus Dresden geschickt. Es handelt sich um dem LG Erfurt, Beschl. v. 21.03.2018 – 7 Qs 34/18. Ergangen ist er in einem Ermittlungsverfahren wegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgeld. In dem sind am 30.01.2012 Durchsuchungsbeschlüsse gegen den Betroffenen – seinerzeit Beschuldigten -, die Firma sowie das für die Firma tätige Steuerbüro erlassen worden. Nach Durchführung der Durchsuchung hat das LG auf die Beschwerde des Betroffenen mit Beschluss vom 23.07.2012 den Durchsuchungsbeschluss aufgehoben. Mit Verfügung vom 26.09.2012 hat die Staatsanwaltschaft Chemnitz das Ermittlungsverfahren gegen den Betroffenen gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.

Am 16.12.2013 ist das Ermittlungsverfahren gegen den Betroffenen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt unter Hinweis auf  zwsichenzeitlich ergangen Arbeitsgerichts-Urteile wieder aufgenommen worden. Es wruden gegen ihn und weiter Betroffene Durchsuchungsanordnungen nach Geschäftsunterlagen u.a. erlassen. Die Durchsuchungsmaßnahme gegen den Betroffenen wurde am 11.02.2014 umgesetzt und es wurden 217 Ordner und weitere Unterlagen sichergestellt. Mit Verfügung vom 12.10.2016 hat die Staatsanwaltschaft Chemnitz teilweise das Verfahren gegen den Betroffenen nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, teilweise nach § 154 Abs. 1 StPO von der Verfolgung abgesehen und das Verfahren hinsichtlich der Verfolgung der Ordnungswidrigkeit eines Mindestlohnverstoßes an die Behörde verwiesen. Der Betroffene ist zwischenzeitlich durch Urteil des Amtsgerichts Chemnitz vom 18.05.2017 vom Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt freigesprochen worden.

Mit Schriftsatz vom 14.08.2017 hat der Verteidiger des Betroffenen die Herausgabe der sichergestellten Unterlagen beantragt. Daraufhin hat das Hauptzollamt mit Schreiben vom 16.08.2017 bei dem Amtsgericht Erfurt einen „Anschluss-Beschlagnahmebeschluss“ bezüglich der sichergestellten und noch bei der Staatsanwaltschaft Chemnitz sich befindenden Unterlagen beantragt. Mit Beschluss vom 29.08.2017 hat das Amtsgericht Erfurt die „Anschlussbeschlagnahme“ der sichergestellten Gegenstände aus den Sicherstellungsprotokollen vom 11.02.2014 unter Hinweis auf ihre mögliche Beweisbedeutung in dem Ordnungswidrigkeitenverfahren angeordnet. Hiergegen hat der Betroffene durch seinen Verteidiger am 11.09.2017 Beschwerde eingelegt. Die hatte dann beim LG Erfurt Erfolg:

„Für die Rechtsmäßigkeit der richterlichen Bestätigung der vorläufigen Sicherstellung zur Durchsicht analog § 98 Abs. 2 StPO ist entscheidend, ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine Durchsuchung im Zeitpunkt der Entscheidung noch vorliegen. Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist der Betroffene einer Ordnungswidrigkeit nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) nach wie vor verdächtig. Insofern wird auf die umfangreiche Stellungnahme der Behörde vom 19.01.2018 Bezug genommen. Hiernach ist insbesondere davon auszugehen, dass der Betroffene selbst im Rahmen der Ermittlungen gegenüber der Behörde die Endmontage der Nasszellen durch Mitarbeiter der Firma pp., eingeräumt und auch im Internet angeboten hat. Der Ausgang des Strafverfahrens vor dem Amtsgericht Chemnitz beseitigt den Tatverdacht nicht, da Gegenstand des Strafverfahren ein anderer Tatvorwurf war.

Die weitere Fortdauer der Durchsicht der sichergestellten Unterlagen ist jedoch unter Berücksichtigung der Gesamtumstände aufgrund des erheblichen Zeitablaufes nunmehr als unverhältnismäßig anzusehen. Das Verfahren wurde bereits mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Chemnitz vom 12.10.2016 zur eigenständigen Verfolgung der Ordnungswidrigkeit an die Behörde abgegeben. Die Behörde hatte aufgrund der vorherigen Beschlagnahme der Unterlagen Kenntnis von dem Rahmengeschehen. Es bestand zudem bereits während des laufenden Strafverfahrens die Möglichkeit, Kopien der sichergestellten Unterlagen zu fertigen, um die Beweiseignung einzelner Unterlagen für das Ordnungswidrigkeitenverfahren zu prüfen. Spätestens nach Eingang der Stellungnahme des Betroffenen im Juni 2017 war eine zeitnahe Prüfung der Unterlagen geboten. Bezeichnender Weise wurde seitens der Behörde für den überwiegenden Teil der sichergestellten Unterlagen die Freigabebereitschaft erklärt. Da nach Aktenlage aber noch nicht von einer Herausgabe der freigegebenen Unterlagen an den Beschwerdeführer ausgegangen werden kann, war der Beschwerde insgesamt stattzugeben.“

„Anschluss-Beschlagnahmebeschluss“ – hatte ich auch noch nicht gelesen, Hilft aber nicht, denn: Ein Bisschen schneller könnte es schon gehen…..

Durchsuchung I: Nur dünner Anfangsverdacht, oder: Mit Kanonen auf Spatzen geschossen

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Heute dann ein wenig zur Durchsuchung. Zunächst mit einer Entscheidung des BVerfG, das im BVerfG, Beschl. v. 10.11.2017 – 2 BvR 1775/16 – zur Verhältnismäßigkeit der zur Überprüfung gestellten Durchsuchungsmaßnahme Stellung genommen hat. Der Sachverhalt war wie folgt:

Bei der StA wurde ein Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls oder (Fund-)Unterschlagung geführt. Das Verfahren war aufgrund einer Strafanzeige einer Zeugin eingeleitet worden. Diese hatte angegeben, ihr Smartphone sei während eines Aufenthalts in einem Billardzentrum gestohlen worden; sie könne aber auch nicht ausschließen, es beim Aussteigen aus dem Auto vor ihrer Wohnung verloren zu haben. Später habe ihr eine weibliche Stimme unter einer Mobilfunknummer mitgeteilt: „Sie kriegen ihr Handy wieder.“ Eine Kontaktaufnahme über SMS sei fehlgeschlagen. Im Laufe der Ermittlungen wurde festgestellt, dass die Mobilfunknummer dem im gegenüberliegenden Haus wohnenden Beschuldigten zugeordnet werden konnte. Auf Antrag der StA ordnete das AG die Durchsuchung der Person und der Wohnung sowie der Fahrzeuge des Beschuldigten nach dem der Zeugin abhanden gekommenen Smartphone an. Dem Beschuldigten wurde Diebstahl oder (Fund-)Unterschlagung zur Last gelegt. Bei der Durchsuchung wurde das Smartphone nicht gefunden. Bei der anschließenden Beschuldigtenvernehmung gab der Beschuldigte an, dass er seinem achtjährigen Sohn ein Handy für gelegentliche Anrufe zur Verfügung gestellt habe. Die Prepaid-Karte sei auf seine Personalien eingetragen. Einige Tage nach dem angeblichen Diebstahl sei seinem Sohn und dessen Freund ein Aushang mit der Überschrift „Smartphon verloren“ aufgefallen. Aus Spaß hätten sie bei der angegebenen Telefonnummer angerufen und mitgeteilt, dass das Wort Smartphone falsch geschrieben worden sei. Sein Sohn habe ihm erzählt, dass auf seinem Handy keine SMS mit einem Herausgabeverlangen angekommen sei. Er könne dies nicht mehr prüfen, da das damalige Handy seines Sohns inzwischen verschwunden sei. Er habe in keiner Weise etwas mit dem Verlust des Handys der Anzeigeerstatterin zu tun. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten wurde daraufhin gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Das LG hat die Beschwerde gegen den Durchsuchungsbeschluss als unbegründet verworfen.

Die Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg. Das BVerfG lässt die Frage des Anfangsverdachts letztlich offen – obwohl man m.E. schon sehr deutlich merken kann, wass es davon hält – sieht aber die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme als nicht gegeben:

2. Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses plausible Gründe für einen gegen den Beschwerdeführer gerichteten Anfangsverdacht vorlagen. Jedenfalls waren die tatsächlichen Anhaltspunkte, die möglicherweise auf eine von dem Beschwerdeführer begangene Straftat hinweisen konnten, von so geringem Gewicht, dass sich die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung als unverhältnismäßig darstellt.

a) Aus der Ermittlungsakte ergibt sich, dass der gegen den Beschwerdeführer gerichtete Tatverdacht eines Diebstahls oder einer Unterschlagung im Wesentlichen auf den ungeklärten Verbleib des Smartphones der Anzeigeerstatterin und den Umstand gestützt worden ist, dass diese von einer dem Beschwerdeführer zuzuordnenden Telefonnummer angerufen worden war.

Hinsichtlich des angenommenen Anfangsverdachts eines Diebstahls ist indes zu berücksichtigen, dass die Anzeigeerstatterin angegeben hatte, es könne durchaus sein, dass sie ihr Smartphone beim Aussteigen aus dem Pkw ihrer Freundin oder beim Aufschließen der Haustüre verloren habe, und dass das vordere Fach ihrer Tasche, in welches sie ihr Smartphone hineingelegt hätte, gerissen gewesen sei. Ein Verlust des Smartphones erschien daher zumindest gleichermaßen wahrscheinlich wie ein Diebstahl. Zudem lagen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Beschwerdeführer in dem Billardzentrum als dem für einen Diebstahl in Betracht kommenden Tatort aufgehalten haben könnte.

Die Annahme des Anfangsverdachts einer durch den Beschwerdeführer begangenen Fundunterschlagung erscheint bereits in Anbetracht des Umstands, dass die Anzeigeerstatterin die Stimme des Anrufers für eine Frauenstimme gehalten hatte, zweifelhaft. Hinzu kommt, dass in dem Telefonat nach den Angaben der Anzeigeerstatterin die Rückgabe des vermissten Smartphones angekündigt worden war, was gerade gegen einen für eine Unterschlagung erforderlichen Zueignungswillen sprach. Auch das anschließende bloße Unterlassen einer Herausgabe des Smartphones war nicht ohne weitere Umstände geeignet, einen Zueignungsvorsatz zu manifestieren (vgl. BGHSt 34, 309 <311 f.>; Fischer, StGB, 63. Aufl. 2016, § 246 Rn. 9). Im Übrigen erfolgte der Anruf nicht von dem vermissten Mobiltelefon aus, so dass gar nicht feststand, ob der Anrufer überhaupt im Besitz des Smartphones war.

Die tatsächlichen Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen einer Straftat und eine Täterschaft des Beschwerdeführers hindeuten konnten, waren somit zumindest sehr schwach.

Hinzu kommt, dass die in Betracht kommende Straftat von ihrem Unrechtsgehalt her eher im unteren Bereich der Eigentumsdelikte anzusiedeln wäre. Der Beschwerdeführer weist zutreffend darauf hin, dass ein gebrauchtes Smartphone der betreffenden Marke bereits für um die 40,00 Euro erworben werden kann, so dass der Schaden nicht weit von der Grenze der Geringwertigkeit gemäß § 248a StGB entfernt gewesen wäre; für eine besondere kriminelle Energie des Täters bestanden keine Anhaltspunkte.

b) Bei dieser Sachlage waren die Ermittlungsbehörden zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit gehalten, alle in Betracht kommenden, naheliegenden und grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen durchzuführen, bevor sie eine Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers in Betracht ziehen durften. Aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles hätte zumindest eine vorherige Vernehmung des Beschwerdeführers in Betracht gezogen werden müssen. Angesichts des allenfalls sehr schwachen Tatverdachts und der geringen Schwere der Tat stellt sich der mit der Durchsuchung verbundene Eingriff in das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 13 Abs. 1 GG vorliegend als unverhältnismäßig dar.“

Wohnungsdurchsuchung, oder: Wenn mehrere das Hausrecht inne haben

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Heute eröffne ich dann mit einem weiteren Beschluss des OLG Köln. Dazu vorab (noch einmal). In dem gestrigen Posting: Vermögensabschöpfung neu, oder: Rechtsmittelbeschränkung und Rückwirkung hatte ich ja das OLG Köln, Urt. v. 23.01.2018 – 1 RVs 274/17 – vorgestellt und im Ursprungspost zwei – m.E. vorhandene – Zitatfehler angesprochen. Die hatte ich am Dienstagabend beim OLG Köln – 1. Strafsenat – „hinterfragt“, wobei der eine klar auf der Hand lag. Da hatte man sich mit OLG Celle und Und OLG Stuttgart vertan. Der zweite war nicht so leicht aufzulösen. Das OLG Köln hat es dann aber in Turbogeschwindigkeit getan, so dass der Beschluss jetzt „passt“. Besten Dank nach Köln

Und hier dann der weitere Beschluss des OLG Köln. Es ist der OLG Köln, Beschl. v. 26.01.2018 – 1 RVs 3/18. Er behandelt eine Durchsuchungsproblematik in einem BtM-Verfahren. Das AG hatte den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln  verurteilt. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts wurde ein Teil der Betäubungsmittel bei einer im Anschluss an eine Verkehrskontrolle durchgeführten Durchsuchung der Wohnung sichergestellt, mit der sich der Angeklagte zuvor gegenüber dem Polizeibeamten pp. einverstanden erklärt hatte. Der Verteidiger legt Revision ein. Mit der Verfahrensrüge beanstandet er, das AG habe sich bei seiner Überzeugungsbildung auf Beweise gestützt, die es nicht hätte verwerten dürfen, da sie bei einer unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt, § 105 StPO, erfolgten Durchsuchung gewonnen worden seien. Das AG sei insofern zu Unrecht von einer „freiwilligen Zustimmung“ zur Wohnungsdurchsuchung ausgegangen als nicht alle Grundrechtsträger in die Maßnahme eingewilligt hätten, namentlich allein eine entsprechende Erklärung des Angeklagten, indes nicht der Mieterin der Wohnung vorgelegen habe. Dass die Freundin des Angeklagten Mieterin der verfahrensgegenständlichen Wohnung sei, habe sich für den Zeugen pp. auch eindeutig „aus dem Klingelschild“ ergeben. Die Rüge hatte keinen Erfolg. Das OLG meint: Nicht ausreichend im Sinn des § 344 Abs. 2 StPO begründet:

„Träger des Grundrechts nach Art. 13 Abs. 1 GG ist jeder Inhaber oder Bewohner eines Wohnraums, unabhängig davon, auf welchen Rechtsverhältnissen die Nutzung des Wohnraums beruht. Insoweit steht bei mehreren Bewohnern einer Wohnung das Grundrecht auch jedem Einzelnen zu (BVerfG NJW 2004, 999, 1005). Auch ist im Ausgangspunkt zutreffend, dass eine Disposition des Einzelnen nur dann in Betracht kommt, wenn er alleiniger Träger des Grundrechts ist; andernfalls ist grundsätzlich ein Konsens mit den anderen Grundrechtsträgern – etwa den weiteren Hausrechtsinhabern – erforderlich. Diese Grundsätze bestehen indes nicht vollständig losgelöst von der Eingriffsintensität und der Frage, inwieweit der Kernbereich des geschützten Rechtsguts überhaupt berührt ist. Insoweit ist nicht ausgeschlossen, dass Familien- oder Wohngemeinschaftsangehörige nach Maßgabe einfachen Rechts eine gegen einen anderen gerichtete, anhand der Schranken des Art. 13 GG zu rechtfertigende Maßnahme gegen sich wirken lassen müssen (von Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 5. Auflage, Rn. 21). Die im Spannungsfeld zwischen dem Grundrecht aus Art. 13 GG und einer funktionierenden Strafrechtspflege erforderliche Abwägungsentscheidung des Gesetzgebers liegt den §§ 102f. StPO zugrunde, welche festschreiben, unter welchen Voraussetzungen ein Eingriff bei verdächtigen, aber auch unverdächtigen Personen in Betracht kommt. Die Frage, wessen freiwillige Unterwerfung in eine Wohnungsdurchsuchung erforderlich ist, damit eine andernfalls nach § 105 StPO erforderliche richterliche bzw. in Eilkompetenz ergangene Anordnung entbehrlich wird, ist insoweit im Kontext mit der nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles einschlägigen Ermächtigungsgrundlage zu beantworten.

Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Durchsuchung einer Wohnung, die neben dem Verdächtigen von einer oder mehreren weiteren Personen bewohnt wird, zu stellen sind – namentlich, ob diese allein nach § 102 StPO oder auch nach § 103 StPO zu beurteilen ist – bedarf es der Differenzierung. Im Ausgangspunkt ist dabei festzuhalten, dass Wohnungen und Räume im Sinne des § 102 StPO alle Räumlichkeiten sind, die der Verdächtige tatsächlich innehat, gleichgültig  ob er Allein-  oder Mitinhaber ist (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Auflage, § 102 Rdn. 7). § 102 StPO verliert deshalb nicht seine Bedeutung als Eingriffsgrundlage, wenn weitere Personen Mitinhaber der tatsächlichen Herrschaft über Räumlichkeiten sind, die der Verdächtige bewohnt (so  BGH, Beschluss vom 15.10.1985 – 5 StR 338/85 -, juris; zugrunde lag die Konstellation, dass das Zimmer des Verdächtigen in der elterlichen Wohnung durchsucht wurde). Dagegen sind jedenfalls dann, wenn allein einer unbeteiligten Person zuzuordnende Räumlichkeiten (ebenfalls) Gegenstand der Durchsuchung sind, die engeren Anforderungen des § 103 StPO maßgeblich (s. auch LG Heilbronn, Urteil v. 16.12.2004 – 5 Ns 41 Js 26937/02 – juris).  

Ausgehend von diesem Maßstab ist schon im Sinne des § 344 Abs. 2 StPO nicht ausreichend dargetan, dass die vorliegende Maßnahme (auch) nach § 103 StPO zu beurteilen ist und insoweit – in Ermangelung einer richterlichen Anordnung sowie einer vorliegenden Eilkompetenz – der „Einwilligung“ der Zeugin bedurfte. Hierzu hätte die Revisionsbegründung jenseits des Umstandes, wo konkret die Betäubungsmittel aufgefunden wurden, zumindest konkret vortragen müssen, dass die Durchsuchung überhaupt Räume umfasste, die der Zeugin im dargestellten Sinne zuzuordnen sind.

Lediglich der Vollständigkeit halber ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass auch solche Umstände, die einen schweren, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstoß – als Voraussetzung eines aus einem Beweiserhebungsverbot folgenden Beweisverwertungsverbots (s. dazu BVerfG NStZ 2011, 103; BVerfG NJW 2006, 2684) – zu begründen geeignet wären, nicht hinreichend dargetan sind. Soweit die Revisionsbegründung hinsichtlich einer positiven Kenntnis des Zeugen pp. von den Besitzverhältnissen allein auf den Inhalt des Klingelschildes verweist, trägt dies die Annahme einer tatsächlichen Kenntnisnahme des Zeugen nicht. Vielmehr ist – soweit nach den Urteilsgründen die Durchsuchung der Wohnung „anschließend“ an die am Mülheimer Ring durchgeführte Kontrolle des Angeklagten erfolgte – nicht dargetan, dass eine Notwendigkeit, die Klingel zu nutzen und sie in diesem Zusammenhang näher zu beachten, überhaupt bestand. Insoweit sind auch die tatsächlichen Voraussetzungen für ein Beweisverwertungsverbot nicht hinreichend vorgetragen. 

Soweit die Einziehungsentscheidung des Amtsgerichts rechtlichen Bedenken unterliegt, weil sie die einzuziehenden Gegenstände entgegen den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen (vgl. (BGHSt 8, 295, 211; BGH NJW 1994, 1421;  BGH NStZ 2007, 713) nicht so konkret bezeichnet hat, dass für die Beteiligten und die Vollstreckungsorgange Klarheit über Gegenstand und Umfang besteht, kann der Senat diese in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO der Konkretisierung zuführen, da die Urteilsgründe die erforderlichen Angaben enthalten.“

2 Strafsenat als Spezialsenat für „legendierte Durchsuchungen“, oder: Janusköpfige Maßnahme

entnommen openclipart.org

Der 2. Strafsenat des BGH scheint sich zum Spezialsenat für „besondere Durchsuchungen“ zu entwickeln. Nach dem BGH, Urt. v. 26.04.2017 – 2 StR 247/16 – (dazu Durchsuchung I: Die vorgetäuschte Polizeikontrolle, oder: Zulässig ja, Beweisverwertungsverbot nein, aber Pflicht zur Offenlegung) und dem BGH, Urt. v. 15.11.2017 – 2 StR 128/17 (dazu  Nochmals die “legendierte Kontrolle” – durch den Zoll, oder: Erlaubt, kein Beweisverwertungsverbot) nun das BGH, Urt. v. 17.01.2018 – 2 StR 180/17 – mit folgendem Sachverhalt:

Ergangen ist das Urteil in einem Verfahren u.a. wegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Nach den Feststellungen des LG „stand der Angeklagte im Verdacht, der Drogenlieferant des gesondert verfolgten D.  zu sein. Am 4. August 2016 wurde den Ermittlungsbehörden bekannt, dass D. ein größeres Drogengeschäft plante. Gegen 14.45 Uhr rief dieser den Angeklagten an und zitierte ihn zu seinem Garten in M. bei O., wo der Angeklagte um 15.35 Uhr eintraf. Das Treffen wurde polizeilich observiert. Nach Verlassen des Gartens gegen 16.26 Uhr verstaute der Angeklagte im hinteren rechten Bereich seines Fahrzeugs einen Gegenstand. In diesem Moment kam bei den Polizeieinsatzkräften, die bislang davon ausgegangen waren, es handle sich bei dem Angeklagten um den Drogenlieferanten des D. , der Verdacht auf, D. habe dem Angeklagten in seinem Garten Rauschgift übergeben. Die Einsatzleiterin, Kriminaloberkommissarin Dö. , ordnete daraufhin wegen Gefahr im Verzug an, das Fahrzeug des Angeklagten zu verfolgen und zu durchsuchen, bevor die vermeintlichen Drogen in Umlauf gelangen könnten. Um das aus ihrer Sicht höherrangige Verfahren gegen D. nicht zu gefährden, erteilte sie die Weisung, dem Angeklagten vorzuhalten, er werde aufgrund einer Personen- und Fahrzeugbeschreibung im Rahmen eines Raubdelikts angehalten. Nachdem es dem Angeklagten zunächst gelungen war, sich durch verkehrswidriges Fahrverhalten kurzzeitig der polizeilichen Verfolgung zu entziehen, wurde sein PKW gegen 17.00 Uhr auf dem Parkplatz eines Schnellrestaurants festgestellt. Der Angeklagte befand sich zu diesem Zeitpunkt in dem Restaurant. Unter dem Vorwand, es handele sich um eine Routineüberprüfung betreffend ein kürzlich begangenes Raubdelikt, wurde der Angeklagte durch die Polizeibeamten Z. und M. kontrolliert und sein Kraftfahrzeug durchsucht. Dabei wurden im hinteren rechten Fondbereich 86,82 Gramm Kokain mit einem Anteil an Kokainhydrochlorid von 67,5 % (58,47 Gramm) aufgefunden. Der Angeklagte hatte dieses am Nachmitttag desselben Tages von dem gesondert verfolgten D. auf Kommission zu einem Preis von 40 € pro Gramm erhalten und beabsichtigte, es für 60 € pro Gramm weiterzuverkaufen. Eine Dokumentation der Gründe für das Vorliegen von Gefahr im Verzug erfolgte nicht.

2. Aufgrund dieses Rauschgiftfunds beantragte Kriminaloberkommissarin Dö.   unter Einbindung des zuständigen Staatsanwalts bei dem Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Offenbach am Main den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses für die Wohnung des Angeklagten in F. . Gegen 17.42 Uhr ordnete der Ermittlungsrichter die Durchsuchung mündlich an. Eine vorherige Anhörung des Angeklagten unterblieb, um das polizeiliche Vorgehen nicht zu gefährden.“

Die Durchsuchung wird durchgeführt und es wird Rauschgilft gefunden. Der Angeklagte hat der Verwertung von Beweismitteln, die mit der Durchsuchung seines Kraftfahrzeuges und seiner Wohnung im Zusammenhang stehen, in der Hauptverhandlung widersprochen. Der BGh hat gegen deren Verwendung zur Feststellung des Wirkstoffgehalts jedoch keine Bedenken:

„Die durch die Einsatzleiterin Dö.  angeordnete Durchsuchung des PKW war rechtmäßig. Sie hat ihre Kollegen angewiesen, „die Verfolgung des Angeklagten aufzunehmen und aufgrund von Gefahr im Verzug, bevor die vermeintlichen Drogen in Umlauf gelangten, den Angeklagten anzuhalten und ihn zu durchsuchen.“ Während die Intention, das Inverkehrbringen der Drogen zu verhindern, für eine präventive Maßnahme spricht, deutet die Annahme von Gefahr im Verzug auf repressives Handeln hin.

Wenn eine Maßnahme – wie hier – sowohl der Gewinnung von Beweismitteln als auch der Gefahrenabwehr dient, besteht grundsätzlich kein Vorrang strafprozessualer Eingriffsbefugnisse. Polizeibehörden dürfen daher auch während eines bereits laufenden Ermittlungsverfahrens aufgrund präventiver Ermächtigungsgrundlagen zum Zwecke der Gefahrenabwehr tätig werden. Die Rechtmäßigkeit der Maßnahme ist dann ausschließlich nach den gefahrenabwehrrechtlichen Voraussetzungen zu beurteilen. Die Verwertbarkeit der dabei gewonnenen Beweismittel im Strafverfahren bestimmt sich nach § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO (Senat, Urteil vom 26. April 2017 – 2 StR 247/16, NJW 2017, 3173 Rn. 37 ff.). Letztlich kann die rechtliche Einordnung der Maßnahme hier dahingestellt bleiben, da sowohl die gefahrenabwehrrechtlichen als auch die strafprozessualen Voraussetzungen für die Durchsuchung des PKWs gegeben waren.

aa) Die Voraussetzungen der gefahrenabwehrrechtlichen Eingriffsgrundlage des § 37 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HSOG (i.V.m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 HSOG bzw. § 40 Nr. 1 und 4 HSOG) lagen zum Zeitpunkt der Durchsuchung vor. Aus den Telefonüberwachungsmaßnahmen und der Observation des Treffens des Angeklagten mit dem gesondert Verfolgten D.   waren aus Sicht der handelnden Polizeibeamten tatsächliche Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Angeklagte in seinem Fahrzeug Drogen, mithin (verbotene) Gegenstände im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HSOG (i.V.m. § 40 Nrn. 1 und 4 HSOG) mit sich führte, von denen eine erhebliche Gefahr für die Volksgesundheit ausging. Einer vorherigen richterlichen Anordnung bedurfte es nach dem Hessischen Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht. Da die Erkenntnisse aus der Fahrzeugdurchsuchung der Aufklärung einer „schweren Straftat“ im Sinne des § 100a Abs. 2 Nr. 7 StPO dienten, aufgrund derer eine Durchsuchung nach der Strafprozessordnung ohne weiteres hätte angeordnet werden dürfen, liegen auch die Voraussetzungen des § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO vor.

bb) Die Durchsuchung des Kraftfahrzeuges des Angeklagten war auch als repressive Maßnahme zulässig. Ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt ist nicht zu besorgen. Die Annahme von Gefahr im Verzug hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

Gefahr im Verzug liegt dann vor, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Februar 2001 – 2 BvR 1444/00, BVerfGE 103, 142, 154; Senat, Urteil vom 6. Oktober 2016 – 2 StR 46/15, BGHSt 61, 266, 273; BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – 3 StR 140/14, NStZ-RR 2014, 318, 319; Beschluss vom 30. August 2011 – 3 StR 210/11, NStZ 2012, 104 jeweils mwN). Für die Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig erreichen können, kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten die Durchsuchung für erforderlich hielten (BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285, 288 f.).

Dieser Zeitpunkt war vorliegend gegeben, als der Angeklagte den Garten des anderweitig Verfolgten D. überraschend mit einem Päckchen verließ. Erst zu diesem Zeitpunkt war bei den observierenden Beamten, die bislang davon ausgingen, bei dem Angeklagten handele es sich um einen Drogenlieferanten des D. , der Verdacht aufgekommen, D. seinerseits habe dem Angeklagten Drogen übergeben (vgl. zur nicht vorhersehbaren Aufgreifsituation: Löwe-Rosenberg/Tsambikakis, StPO, 26. Aufl., § 105 Rn. 87). Da eine unverzügliche Weitergabe der vermeintlichen Drogen durch den Angeklagten zu befürchten war, ist die Annahme von Gefahr im Verzug rechtlich nicht zu beanstanden. Die mangelnde Dokumentation der Dringlichkeit der Maßnahme ist hier unbeachtlich, da die Beschreibung der tatsächlichen Umstände das Vorliegen von Gefahr im Verzug als evident erscheinen lässt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2005 – 2 BvR 308/04, NJW 2005, 1637, 1639; Senat, Beschluss vom 15. März 2017 – 2 StR 23/16, NStZ 2017, 713). Die kurzzeitige Flucht des Angeklagten führte zu keiner Zäsur der kurz zuvor rechtmäßig angeordneten Maßnahme (vgl. Senat, Beschluss vom 15. März 2017 – 2 StR 23/16, aaO).

b) Soweit der Angeklagte beanstandet, die Staatsanwaltschaft habe gegen die Grundsätze der Aktenwahrheit und -klarheit verstoßen, weil zum Zeitpunkt der Anklageerhebung der Akteninhalt suggeriert habe, bei der Durchsuchung des Kraftfahrzeuges habe es sich um eine zufällige Maßnahme gehandelt und die wesentlichen Unterlagen, aus denen sich der tatsächliche Hintergrund der Durchsuchung ergebe, seien erst drei Tage nach Anklageerhebung durch die Polizei übersandt worden, handelt es sich der Sache nach um die Rüge des fairen Verfahrens (vgl. Senat, Urteil vom 26. April 2017 – 2 StR 247/16, NJW 2017, 3173, 3178 f.). Unschädlich ist, dass der Beschwerdeführer den verletzten Verfahrensgrundsatz nicht explizit benennt. Denn die Angriffsrichtung – hier die Beeinträchtigung der Verteidigung durch die Zurückhaltung von für das Ermittlungsverfahren wesentlichen Informationen – ergibt sich noch ausreichend aus dem Revisionsvorbringen (vgl. Senat, Urteil vom 29. November 1989 – 2 StR 264/89, NJW 1990, 584, 585; KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 34). Jedoch führt hier bereits widersprüchlicher Tatsachenvortrag zur Unzulässigkeit der Rüge (BGH, Beschluss vom 28. August 1997 – 1 StR 291/97, NStZ 1998, 52; Urteil vom 19. Oktober 2005 – 1 StR 117/05, NStZ-RR 2006, 181, 182 mwN). So macht die Revision geltend, die Verfahrensakte sei, nachdem der staatsanwaltschaftliche Sachbearbeiter auf Blatt 172 ff. der Akte den Abschluss der Ermittlungen vermerkt habe, dem Gericht ohne Hinweis auf das Hintergrundverfahren und den tatsächlich der Durchsuchung des Kraftfahrzeugs zugrundeliegenden Sachverhalt vorgelegt worden. An späterer Stelle teilt sie hingegen mit, auf Blatt 112 der Verfahrensakten finde sich eine Dokumentation des durch die Kriminalpolizei kontaktierten Bereitschaftsrichters vom 4. August 2016 folgenden Inhalts:

„Am 4.8. um ca. 18 h rief K 34 an und teilte folgenden Sachverhalt mit: Der Beschuldigte K. , geb. , wh S. str. in F. wurde bereits abgehört, er sei bei einem BtM-Geschäft beobachtet, danach kontrolliert worden, in seinem Fzg. sei 89 gr. Kokain gefunden worden, der StA von der StA DA hat Durchsuchung seiner Wohnräume in F. beantragt.“

Aus diesem Vermerk ergibt sich eindeutig, dass der Durchsuchung des Kraftfahrzeuges strafprozessuale Maßnahmen gegen den Angeklagten vorangegangen waren, was auch der Verteidigung aufgrund entsprechender Akteneinsicht bekannt gewesen sein muss.“

Unverhältnismäßige Durchsuchung, oder: Man sollte erst mal ein wenig ermitteln

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Zum Mittag dann eine Entscheidung des BVerfG, und zwar den BVerfG, Beschl. v. 10.01.2018 – 2 BvR 2993/14. Mal wieder einer zu einer Durchsuchungsproblematik. Ergangen ist er in einem Ermittlungsverfahren wegen Insolvenzverschleppung. Der Beschwerdeführer ist alleiniger Geschäftsführer einer K. GmbH mit Sitz in N., die seit 1998 ein international tätiges Unternehmen für Krantechnik betreibt. Sie stand in langjähriger Geschäftsbeziehung mit der Firma B. mit Sitz in B, von „wegen aller in Betracht kommender Delikte insbesondere gemäß §§ 264, 263, 266 StGB“. Auf der Grundlage wird u.a. ein Verfahren wegen Insolvenzverschleppung eingeleitet und es ergeht Durchsuchungsbeschluss. Das Verfahren wird dann später nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Nun stand der Durchsuchungsbeschluss auf dem Prüfstand beim BVerfG und hat die Prüfung nicht bestanden.

Im Grunde enthält der Beschluss nichts Neues, sondern nur das Übliche vom BVerfG zum Anfnagsverdacht und zur Verhältnismäßigkeit, was man – leider – immer wieder/häufig lesen muss. Das BVerfG referiert seine  Rechtsprechung und führt dann aus:

„b) Die angegriffenen Entscheidungen tragen diesen Maßstäben nicht Rechnung. Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt des Erlasses der Durchsuchungsanordnung plausible Gründe für einen gegen den Beschwerdeführer gerichteten Anfangsverdacht der Insolvenzverschleppung gemäß § 15a Abs. 4 InsO vorlagen. Jedenfalls war der Verdachtsgrad so schwach, dass sich die Anordnung einer Durchsuchung als unverhältnismäßig darstellt.

aa) Für eine Zahlungsunfähigkeit der K… GmbH sprach, dass ausweislich der Strafanzeige des B… eine langjährige Geschäftsbeziehung zwischen beiden Unternehmen bestand und die K… GmbH die Kranmieten bis August 2013 offenbar regelmäßig wie vereinbart gezahlt hatte. Seitdem aber blieben jegliche Zahlungen aus und der Beschwerdeführer begründete dies nach den Angaben des B… in einem Telefonat im Dezember 2013 mit einer finanziellen Notlage. Danach, so die Strafanzeige weiter, ließ sich der Beschwerdeführer gegenüber Anrufern verleugnen und gab keine Auskunft über die Standorte der vermieteten Krane. Den von B… vorgelegten vorprozessualen Anwaltsschreiben der K… GmbH ließ sich zudem nicht entnehmen, dass in der Sache Einwendungen gegen die Forderungen erhoben werden sollten oder die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt werden sollte. Sie beschränkten sich auf die Aufforderung, B… möge die fraglichen Mietverträge vorlegen. Da die K… GmbH gleichzeitig jedoch nicht bestritt, im Besitz von Kranen des B… zu sein, erschien es wenig verständlich, dass sie die Mietverträge nicht kennen wollte. Es sprachen daher manche Gründe dafür, ihr vorprozessuales Agieren als bloßes Hinhalten aufzufassen.

Allerdings ging aus dem mit der Strafanzeige vorgelegten Aufforderungsschreiben des Anzeigeerstatters vom 6. Dezember 2013 und insbesondere der beigefügten Forderungsaufstellung hervor, dass B… selbst Gegenforderungen der K… GmbH verrechnete, wobei er sie nur in deutlich geringerer Höhe als von dieser in Rechnung gestellt anerkannte. Angesichts der ganz offensichtlich bestehenden Gegenansprüche erschien die Zahlungsverweigerung der K… GmbH mit einem gewöhnlichen Geschäftsgebaren unter Geschäftspartnern somit nicht von vornherein unvereinbar.

Vor allem aber fehlten nähere Erkenntnisse zu den finanziellen Verhältnissen der K… GmbH bei Erlass der Durchsuchungsanordnung vollständig. Es waren keine Informationen darüber vorhanden, welche Umsätze sie erzielte, in welcher Höhe und gegenüber wie vielen Gläubigern fällige Verbindlichkeiten bestanden und inwiefern den Verbindlichkeiten Kapital und eigene realisierbare Forderungen gegenüberstanden. Unbekannt war insbesondere, ob die K… GmbH auch Forderungen anderer Gläubiger trotz Mahnungen nicht bediente. Der Ermittlungsakte lässt sich noch nicht einmal entnehmen, dass vor Erlass des Durchsuchungsbeschlusses ermittelt worden war, ob der Beschwerdeführer einen Insolvenzantrag gestellt hatte. Das in der Akte befindliche Auskunftsersuchen der Polizei an das Insolvenzgericht datiert jedenfalls erst vom 4. Juni 2014.

Wenn in dem Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts die Auffassung vertreten wird, der mit einer Durchsuchung verbundene schwerwiegende Grundrechtseingriff könne auch mit der möglichen Entlastung des Beschwerdeführers gerechtfertigt werden, legt dies – wie der Generalbundesanwalt zu Recht anmerkt – im Übrigen nahe, dass die Durchsuchung erst der Begründung des Anfangsverdachts dienen sollte.

bb) Bei dieser Sachlage waren die Ermittlungsbehörden zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit gehalten, alle in Betracht kommenden, nahe liegenden und grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen auszuschöpfen, bevor sie eine Durchsuchung in Betracht ziehen durften. Solche grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen standen zahlreich zur Verfügung und waren ohne großen Aufwand zu bewerkstelligen.

Die Staatsanwaltschaft hätte etwa bei dem zentralen Vollstreckungsgericht des Landes Brandenburg Einsicht in das Schuldnerverzeichnis nehmen (vgl. § 882f Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 ZPO) und auf diese Weise in Erfahrung bringen können, ob in der Vergangenheit Zwangsvollstreckungsverfahren gegen die K… GmbH betrieben worden waren, die zu einer Eintragungsanordnung geführt hatten. Auf einfache Weise hätte so ermittelt werden können, ob der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der K… GmbH in der Vergangenheit die Vermögensauskunft abgegeben hatte oder dieser Pflicht unentschuldigt nicht nachgekommen war und ob etwaige Vollstreckungsverfahren nicht zur Befriedigung der beitreibenden Gläubiger geführt hatten. In ein eventuell für die K… GmbH abgegebenes Vermögensverzeichnis hätte nach § 802k Abs. 1 Satz 2 ZPO Einsicht genommen werden können. Da die K… GmbH als Kapitalgesellschaft gemäß § 325 HGB zur Offenlegung ihrer Jahresabschlüsse verpflichtet ist, waren ihre Jahresabschlüsse für die vergangenen Jahre zudem über die Internetseite des Bundesanzeigers ohne weiteres zugänglich. Ergänzend hätte die Staatsanwaltschaft die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 24c Abs. 3 Nr. 2 KWG um Auskünfte aus der Kontenabrufdatei ersuchen und auf dieser Grundlage gemäß § 161 Abs. 1 StPO die einzelnen Kreditinstitute um Informationen über die Kontoumsätze der K… GmbH bitten können. Die genannten Informationsquellen hätten bereits eine recht zuverlässige Einschätzung über die Finanzlage der K… GmbH ermöglicht, die gegebenenfalls noch durch eine Bonitätsauskunft einer privaten Wirtschaftsauskunftei hätte erhärtet werden können.

Daneben hätte die Staatsanwaltschaft Einsicht in die zivilgerichtlichen Akten nehmen oder auch den Anzeigeerstatter zu dem Fortgang des Zivilprozesses vernehmen lassen können. Aus dem dort zu Tage tretenden prozessualen Verhalten der K… GmbH hätten sich gegebenenfalls Anhaltspunkte für oder gegen eine Zahlungsunfähigkeit gewinnen lassen können.“