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„Entwenden“ reicht für „Wegnahme“ nicht

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„Entwenden“ reicht für „Wegnahme“ nicht? Was soll das heißen? Nun,natürlich reicht das Entwenden, um eine Wegnahme i.S. des § 242 StGB – Diebstahl – anzunehmen, nur: Für das tatrichterlicher Urteil reicht es nicht, wenn es da nur heißt:, dass der Angeklagte einen Gegenstand „entwendet“ hat. Vielmehr muss der „Entwendungsvorgang“ näher beschrieben werden, weil sonst vom Revisionsgericht nicht beurteilt werden kann, ob es sich um eine „Wegnahme2 i.S. des § 242 StGB gehandelt hat. So der OLG Hamm, Beschl. v. 06.05.2013 – III 5 RVs 38/13. Denn (sonst):

„Es ist unklar, ob die Angeklagte die genannten Gegenstände in ihre Kleidung gesteckt hat (bei kleineren Gegenständen reicht dies für eine vollendete Wegnahme aus) oder ob sie mit den Gegenständen das Ladenlokal verlassen hat (bei größeren Gegenständen – wie dem entwendeten Paar Herrenschuhe – ist dies u.U. erforderlich). Die von der Kammer gewählte Formulierung „sie entwendete“ lässt keinerlei Schluss darauf zu, wie sich der Wegnahmevorgang abgespielt hat.

 Das angefochtene Urteil unterliegt daher der Aufhebung.“

Der vorliegenden Stellungnahme vermag der Senat nicht entgegenzutreten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die zur Vollendung des Diebstahls führende Wegnahme dann vollzogen, wenn fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist. Entscheidend für die Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft ist, dass der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann (BGHSt, 16, 271, 273 ff.; BGH, NStZ 2008, 624, 625) und dieser über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen (BGH, NStZ 2008, 624, 625). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens (BGHSt, 23, 254, 255). Vor diesem Hintergrund lässt die Rechtsprechung einerseits für eine vollendete Wegnahme in einem Selbstbedienungsladen das Einstecken von Waren in die Kleidung des Täters oder eine mitgeführte Tasche mit Zueignungsabsicht ausreichen (Bilden einer sog. Gewahrsamsenklave; vgl.: BGH, Beschluss vom 06. Oktober 1961, 2 StR 289/61, zitiert nach juris Leitsatz). Bei handlichen und leicht beweglichen Sachen reicht andererseits regelmäßig schon ein Ergreifen und Festhalten bzw. das (offene) Wegtragen des Gegenstandes als Wegnahmehandlung aus, wobei die Rechtsprechung dann, wenn der Täter einen leicht zu transportierenden Gegenstand an sich gebracht hat, ihm jedenfalls dann die ausschließliche Sachherrschaft im Sinne einer vollendeten Wegnahme zuweist, wenn er den umschlossenen Herrschaftsbereich des (ursprünglichen) Gewahrsamsinhabers, z.B. das Ladenlokal, verlassen hat (BGHR StGB § 242 I Wegnahme 1; BGH, NStZ 2008, 624, 625).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe vermag der Senat, dem ein Rückgriff auf die Akten für die rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils verwehrt ist (Beschluss des hiesigen 4. Strafsenats vom 31. Juli 2007, 4 Ss 208/07, zitiert nach juris Rn. 8), anhand der Feststellungen im Urteil nicht zu beurteilen, ob – entsprechend der Verurteilung der Angeklagten – jeweils eine vollendete oder lediglich eine versuchte Wegnahme und damit eine Versuchsstrafbarkeit gemäß §§ 242 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB in Betracht kommt (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 01. März 2010, 3 StR 434/11, zitiert nach juris Orientierungssatz 3). Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Angeklagte ausweislich der Urteilsgründe in vollem Umfang geständig war.“

 

„Alle vier Jahre erwischt, reicht nicht“ für Gewerbsmäßigkeit

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Mit dem Bemerken „Alle vier Jahre erwischt, reicht nicht“ hatte mir der Kollege, der den OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.03.2013 – 1 Ss 43/13 – „erstritten“ hat, die Entscheidung übersandt. Im Verfahren geht es um die Verurteilung seines Mandanten wegen gewerbsmäßigen Diebstahls i.S. des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Geklaut worden sind nach den Feststellungen 100 l Dieselkraftstoff. Das LG hatte aus der dieser Menge, den Umständen der Tat und der Beteiligung von vier Personen in Verbindung mit einem gleichgelagerten Verhalten des Angeklagten vier Jahre zuvor geschlossen, dass der Angeklagte und seine Mittäter beabsichtigten, den Kraftstoff zu veräußern, um sich daraus eine zusätzliche nicht unerhebliche weitere Einkommensquelle zu verschaffen.

Das OLG sieht die Voraussetzungen für die Gewerbsmäßigkeit nicht:

„…Allein die durch das Amtsgericht getroffene Feststellung, der Angeklagte habe die Tat begangen, um den Treibstoff zu veräußern und hierdurch seinen kargen Lebensunterhalt aufzubessern, reicht hierzu nicht aus. Denn ein gewerbsmäßiges Handeln im Sinne von § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB liegt nur dann vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich aus wiederholten Diebstählen eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu verschaffen. Die bloße Absicht der Veräußerung von Diebesgut im Einzelfall genügt nicht (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 243 Rz. 18 m.w.N.).

Indessen tragen auch die Ausführungen des Landgerichts zu den Beweggründen des Angeklagten nicht die Annahme des Regelbeispiels gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Denn auch die Strafkammer hat eine entsprechende Vorstellung des Angeklagten, nämlich zukünftig weitere Diebstahlstaten zu begehen, nicht festgestellt. Allein die Feststellung, der Angeklagte und seine Mittäter hätten beabsichtigt, den Kraftstoff (also die konkrete Tatbeute) zu veräußern, um sich daraus eine zusätzliche, nicht unerhebliche weitere Einkommensquelle zu verschaffen, sowie die Begehung einer gleichgelagerten Tat durch den Angeklagten vier Jahre zuvor, belegen ein derartiges Tatmotiv nicht.“

 

Der „Hackbratentrick“

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Der ein oder andere wird vielleicht stutzen, wenn er die Überschrift liest: „Hackbraten-Trick“? Jetzt also auch noch Kochrezepte im Jurion Strafrecht Blog? Nein, keine Sorge/Angst, wir erweitern unsere Berichterstattung nicht auf – ggf. juristisch interessante – Kochrezepte, sondern: Die Überschrift weist auf eine Meldung hin, auf die ich vor ein paar Tagen gestoßen bin. Da wurde in der Tagespresse über den „Hackbraten-Trick“ berichtet, den ein Dieb bei einer Seniorin angewendet hat. In der Meldung in der Welt v. 11.01.2013 heißt/hieß es:

„Dieb überfällt Seniorin mit „Hackbraten-Trick“

Darauf muss man erst mal kommen: Mit einem Hackbraten hat sich ein Unbekannter in Düren Zugang zu der Wohnung einer betagten Frau verschafft. Der dreiste Täter gab die Mahlzeit als Geschenk aus.

 Er habe ihr nur etwas Leckeres mitbringen wollen, begrüßte der Unbekannte die verdutzte 89-jährige an ihrer Wohnungstür. In der Hand hielt er dabei eine Plastikschale mit einem Hackbraten darin.

Doch anstatt ihr die Mahlzeit zuzubereiten, drängte der Mann sich an der derzeit auf einen Rollstuhl angewiesenen Seniorin vorbei und betrat die Wohnung. Dort durchwühlte er nach Polizeiangaben offenbar gezielt Schubladen und Schränke in der Küche, bis er auf die Geldbörse der Frau stieß.“

Wirklich dreist.

 

Ware in die Tüte = schon vollendeter Diebstahl, auch bei der „tätereigenen“ Tüte

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Wer erinnert sich nicht: Im Studium waren die Lehrbücher und Skripten voll von den Fallkonstellationen, in denen der Täter die Ware, die er entwenden wollte, noch im Geschäft in eine Tüte oder Tasche steckte. Dann stellte sich die Frage: Gewahrsamsbruch und vollendeter § 242 StGB oder doch noch nicht, mit allen sich daraus ggf. ergebenden Folgen wie die (Nicht)Möglichkeit eines Rücktritts. Mit einer solchen Fallgestaltung befasste sich jetzt das AG Lübeck, Urt. v. 27.06.2012, 61 Ds 750 Js 13529/12 (70/12).

Zum Sachverhalt: „…. Die Socken/Strumpfhosen hatte die Angeklagte zwischenzeitlich aus den Händen gelegt, hingegen nunmehr einen Gürtel, eine Mütze, Parfüm, Schmuck und eine Fusselrolle den Warenauslagen entnommen. Mit diesen Waren in den Händen ging sie sodann hinter einen Warenständer, weiterhin im Eingangsbereich, und steckte diese in eine Tüte, wobei für das Gericht letztlich nicht sicher feststellbar war, ob es sich um eine von der Angeklagten mitgeführte eigene Tasche – ggf. mit H-Aufdruck – oder eine von der Firma H zum Verkauf angebotene Tasche/Geschenktüte handelte.

Anschließend ging die Angeklagte weiter in das Ladenlokal hinein, nahm wahllos ohne nähere Betrachtung einen Herrenpullover im Vorbeigehen von einem Ständer und stellte sich zunächst in eine Schlange an den Kassen im hinteren Bereich des Ladenlokals, in welche sich dahinter auch der die Angeklagte beobachtende Zeuge P. einreihte. Die Angeklagte, die ihre Beobachtung bemerkt zu haben schien, stellte daraufhin die Tüte mit den vorgenannten Waren sowie den Pullover im Kassenbereich auf einen Warenauslagenständer und verließ das Ladengeschäft, wobei sie von dem Zeugen P verfolgt und im weiteren Fortgang durch von diesem benachrichtigte Polizeibeamte in der Fußgängerzone gestellt wurde. In der im Ladenlokal zurückgelassenen Tüte befanden sich Waren im Gesamtwert von 51,60 EUR, welche die Angeklagte sich rechtswidrig zueignen wollte.“

Zum Tatbestand/zur rechtlichen Würdigung bezieht sich das AG dann auf die h.M..M in der Rechtsprechung  –  grundlegend BGH NJW 1961, 2266 f. [BGH 06.10.1961 – 2 StR 289/61]; 1975, 320; Fischer, StGB, 59. A. 2012, § 242 Rdnr. 18, 20 f. m.w.N.“.

Und: Es ändert sich nichts, wenn die Angeklagte eine „tätereigene“ Tüte verwendet hat:

Wollte man die Beurteilung entgegen der hier vertretenen Ansicht davon abhängig machen, ob eine vom Täter mitgeführte, mithin tätereigene Tasche benutzt wird oder eine im Ladengeschäft dem dortigen Warenbestand entnommene, wäre nach der maßgeblichen Verkehrsanschauung auch zu beachten, dass nach den Bekundungen des Zeugen P in dem hier betroffenen Ladengeschäft für den Transport von Waren durch Kunden zur Kasse oder im Laden Einkaufskörbe zur Verfügung stehen, es deshalb keine Notwendigkeit gab – so die Einlassung der Angeklagten in ihrer polizeilichen Vernehmung – , die Waren mangels anderer Transportmöglichkeiten in der Tasche bis zur Kasse zu transportieren. Der Fall ist insoweit auch anders gelagert als derjenige, in dem – wie etwa in Geschäftslokalen von Möbelhäusern (Ikea) – Taschen für den Transport von Waren innerhalb der Ladenlokale bis hin zum Kassenbereich, wo diese Taschen dann freilich wieder abgegeben werden müssen, zur Verfügung gestellt werden, der Gewahrsamsinhaber (Geschäftsinhaber) damit gerade mit einem Einstecken von kleineren Waren in solche Taschen einverstanden ist. In einem solchen Fall liegt nach der Verkehrsanschauung kein Gewahrsamsbruch vor. Der hier zur Aburteilung stehende Sachverhalt stellt sich wie dargelegt anders dar.

Allenfalls hinsichtlich der dem Warenbestand entnommenen (Geschenk-)Tüte selbst – so man denn diesen Sachverhalt gleichsam zu ihren Gunsten unterstellt -, in welche die Angeklagte die übrigen Waren gesteckt hat, erscheint zweifelhaft, ob sie mit dem bloßen „in die Hand nehmen“ eigenen Gewahrsam begründet, mithin den Tatbestand insoweit verwirklicht oder jedenfalls dazu unmittelbar angesetzt hat (was indes erst beim Ansetzen zum Verlassen des Ladenlokals anzunehmen sein dürfte). Im Hinblick auf deren Wert von 1,95 EUR und den vollendeten Diebstahl der übrigen Waren ist dies aber zu vernachlässigen.

Prüfungsrelevant? Na ja, vielleicht im 1. Examen.


 

Manchmal gibt es auch richtig „schöne“ AG-Entscheidungen – hier ist eine zur Tateröffnung

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Vor ein paar Tagen hatte ein Kommentator beanstandet, zu einem Beitrag angemerkt: „Vielleicht sollte man diese abgehobene Pauschalkritik an den amtsgerichtlichen Urteilen mal sein lassen“. Nun, dazu könnte man das ein oder andere anmerken, was ich jetzt aber gar nicht will. Aber ich nehme den Ball gerne auf und: Es gibt auch mal was zu loben, m.E. nämlich den schön und ausführlich begründeten AG Backnang, Beschl. v. 19.09.2012 – 2 Ls 90 Js 58693/12, der sich umfassend sowohl zu materiellen Fragen als auch zu U-Haft-Fragen verhält.

Sehr schön und für die Praxis sicherlich von Bedeutung die Passage, in der der Kollege die Frage der Bandenmäßigen Begehung behandelt. Er hatte die Eröffnung wegen Bandendiebstahls abgelehnt und dabei u.a. ausgeführt:

  1. Ein hinreichender Verdacht des Bandendiebstahls ergibt sich auch nicht aus dem von dem Angeklagten O. unter Verwendung falscher Personalien unterzeichneten Belehrungsformular der Polizei (Bl. 43 d.A.). Bei diesem Formular handelt es sich um einen in deutscher und rumänischer Sprache vorliegenden doppelseitig beschrifteten Vordruck, der auf der Rückseite verschiedene Straftatbestände enthält, die je nach Einzelfall angekreuzt werden können. Auch sind freie Textfelder vorhanden, in denen weitere Delikte eingetragen werden können. In eines dieser Felder wurden maschinenschriftlich die §§ 243, 244 StGB eingefügt, eine nähere Deliktsbezeichnung erfolgte nicht. Auf der Vorderseite des Formulars hat der Angeklagte O. das Feld „Ich gebe die Tat zu“ angekreuzt, was dazu führte, dass im polizeilichen Ermittlungsbericht vermerkt ist, der Angeklagte habe sich entschieden, „seine Tatbeteiligung zu gestehen“. Dies mag hinsichtlich des Diebstahls zutreffen, dagegen ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte eine Bandenmitgliedschaft eingeräumt hat.

 In der Akte befinden sich keine Unterlagen, aus denen hervorgeht, dass dem Angeklagten der Vorwurf bandenmäßiger Tatbegehung und dessen Reichweite in einer den Anforderungen der §§ 163a Abs.4, 136Abs.1 S.1 StPO genügenden Weise eröffnet wurde, die bloße Angabe zweier Paragraphen ohne jede Erläuterung genügt insoweit ebenso wenig wie die Mitteilung schlagwortartiger Angaben. Vielmehr ist der belastende Sachverhalt wenigstens in groben Zügen darzustellen, und die Zielrichtung des Vorwurfs ist so zu erläutern, dass sich der Beschuldigte sachgerecht verteidigen kann. Bei der Bekanntgabe der in Betracht kommenden Strafvorschriften können es die Art des Straftatbestandes oder der Bildungsgrad des Beschuldigten gebieten, die Vorschrift näher zu erläutern (KK-Diemer, § 136 StPO, Rn.9). Eine solche Erläuterung wäre vorliegend schon aufgrund der Sprachschwierigkeiten des Angeklagten zwingend geboten gewesen; und auch die bei Bandendelikten im Vergleich zum Grundtatbestand des Diebstahls wesentlich höhere Strafdrohung hätte Anlass geboten, die Vorschriften zu erläutern. Dem wurde jedoch nicht genüge getan. Dem Angeklagten wurde weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht in ausreichender Weise dargelegt, dass er nicht nur eines „einfachen“ Ladendiebstahls beschuldigt wird, sondern mit dem Vorwurf des mit deutlich höherer Straferwartung versehenen Bandendiebstahls.

 Ferner war bei seiner Vernehmung kein Dolmetscher, der eine etwaige Belehrung hätte übersetzen können, zugegen. Stattdessen findet sich lediglich der Vermerk, es habe der Polizeibeamte PK M. zur Verfügung gestanden, der die rumänische Sprache beherrsche. Woher diese Sprachkenntnisse stammen, ist nicht vermerkt. Auch ist in Ermangelung eines Vernehmungsprotokolls nicht niedergelegt, aufgrund welcher Fragen und aufgrund welcher Vorhalte es dazu kam, dass der Angeklagte „die Tatbeteiligung“ gestand. Dies wäre nicht nur schon mit Blick auf Ziff. 45 Nr.2 RiStBV geboten gewesen; vielmehr wäre dies auch erforderlich gewesen, um im gerichtlichen Verfahren prüfen zu können, was genau der Angeklagte durch das Ankreuzen des Textfelds „ich gebe die Tat zu“ gestanden haben soll.

Die Konstellation wird es in der Praxis sicherlich häufiger geben. Und Ähnliches haben wir im BGH, Beschl. v. 06.03.2012 – 1 StR 623/11 gelesen.