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StGB I: Strafzumessung, oder: Ist Amphetamin eine sog. harte Droge?

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Author Orlan

Die erste Entscheidung heute kommt dann zum allgemeinen Teil, nämlich zur Strafzumessung (§ 46 StGB). Es geht im BGH, Beschl. v. 14.08.2018 – 1 StR 323/18 – um eine Veurteilung wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln, nämlich Amphetamin. Das LG ist im Rahmen der Strafzumessung davon ausgegangen, dass es sich dabei um eine sog. „harte Droge“ handelt. Das beanstandet der BGH:

„1. Der Strafausspruch hält in den Fällen B.II. und B.III. der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat in den Fällen B.II. und B.III. der Urteilsgründe jeweils minder schwere Fälle angenommen und die verhängten Einzelstrafen jeweils dem Strafrahmen des § 29a Abs. 2 BtMG entnommen. Im Rahmen der konkreten Strafzumessung hat die Strafkammer zum Nachteil des Angeklagten in die Abwägung eingestellt, dass es sich bei diesen Taten um die „harte Droge“ Amphetamin gehandelt habe (UA S. 28).

Die Zumessungserwägung, dass es sich bei Amphetamin um eine harte Droge handelt, begegnet durchgreifenden Bedenken. Sie ist auch nicht näher begründet. Der Art des Rauschgifts und seiner Gefährlichkeit kommt im Rahmen der Strafzumessung grundsätzlich eine eigenständige Bedeutung zu (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Juni 2016 – 1 StR 72/16, NStZ-RR 2016, 313, 314 mwN; vom 23. Januar 2018 – 3 StR 586/17, juris Rn. 5, NStZ-RR 2018, 185 und vom 14. Juni 2017 – 3 StR 97/17, juris Rn. 13, NStZ-RR 2017, 310). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht ein für die Strafzumessung maßgebliches Stufenverhältnis von so genannten harten Drogen wie Heroin, Fentanyl, Kokain und Crack über Amphetamin, das auf der Gefährlichkeitsskala einen mittleren Platz einnimmt, bis hin zu so genannten weichen Drogen wie Cannabis (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Juni 2016 – 1 StR 72/16, NStZ-RR 2016, 313, 314 mwN und vom 23. Januar 2018 – 3 StR 586/17, juris Rn. 5, NStZ-RR 2018, 185). Daran gemessen ist es verfehlt, dem Umstand, dass es sich bei Amphetamin um eine harte Droge handelt, strafschärfendes Gewicht beizumessen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Juni 2016 – 1 StR 72/16, NStZ-RR 2016, 313, 314 und vom 14. Juni 2017 – 3 StR 97/17, juris Rn. 13, NStZ-RR 2017, 310).“

Für die Verteidigung in entsprechenden Fällen ganz interessant, oder?

Bestellung von BtM im Internet, oder: Dringender Tatverdacht?

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Und dann noch mal etwas zum Darknet, nämlich den OLG München, Beschl. v. 19.01.2018 – 1 Ws 20/18. Es geht um den dringenden Tatverdacht als Grundlage für den Erlass eines Haftbefehls (§ 112 StPO) bei BtM-Bestellungen im Internet:

„Nach dem gegenwärtigen Stand der Ermittlungen besteht der erforderliche dringende Tatverdacht.

Ein dringender Tatverdacht besteht, wenn die Wahrscheinlichkeit groß ist, dass der Beschuldigte Täter oder Teilnehmer einer nach deutschem Strafrecht zu beurteilenden Straftat ist. Hierbei muss der dringende Tatverdacht aus bestimmten Tatsachen hergeleitet werden.

Dieser dringende Tatverdacht besteht bezüglich der im Haftbefehl aufgeführten drei Taten gegen den Beschuldigten bei Gesamtbetrachtung der aus den vorgelegten Zweitakten ersichtlichen gegenwärtigen Stand der Ermittlungen.

Der Beschuldigte ist Adressat aller drei Postsendungen, die am pp. und bei der Post sichergestellt wurden. Er war zur Tatzeit unter der auf den Postsendungen angegebenen Anschrift gemeldet und auch tatsächlich wohnhaft. An seiner Wohnungsklingel und seinem Briefkasten befand sich nur sein Namensschild. Die Postsendung, die am pp. bei der Post in pp. sichergestellt wurde, wurde per Einschreiben versandt. Daher hätte diese Postsendung nur vom Beschuldigten persönlich oder von einer von ihm bevollmächtigten Person in Empfang genommen werden können.

Bei der am pp. in der vom Beschuldigten bewohnten Doppelhaushälfte durchgeführten Durchsuchung wurde in zwei Zimmern im 1 . Obergeschoss jeweils ein BtM-Crusher mit Marihuana-Anhaftungen und in einem Raum im Erdgeschoss ein Laminiergerät, eine Feinwaage und eine Geldbetrag in Höhe von 575 € vorgefunden. Hierbei wurde möglicherweise nur ein Zimmer im Obergeschoss vom Beschuldigten bewohnt, die beiden anderen Zimmer von zwei. dort nicht gemeldeten Mitbewohnern. Alle Zimmer waren aber für den Beschuldigten frei zugänglich.

Völlig fernliegend ist, dass irgendeine, nicht in der vom Beschuldigten bewohnten Doppelhaushälfte wohnhafte Person, die Bestellungen im Namen des Beschuldigten aufgegeben hat und beabsichtigte, die jeweiligen Sendungen aus dem Briefkasten des Beschuldigten zu entnehmen. Denn dieser Besteller wäre bewusst das Risiko eingegangen, dass ihn die Sendungen nicht erreichen. Es bestand hierbei unter anderem die Gefahr, dass der tatsächliche Adressat der Sendung, nämlich der Beschuldigte, der von einem dritten Besteller beabsichtigten Entnahme aus dem Briefkasten zuvor gekommen wäre und den Inhalt entweder für sich behalten oder vernichtet hätte oder den Fund der Polizei gemeldet hätte. Die dritte Person wäre bei der zweiten und dritten Bestellung das Risiko eingegangen, dass Ermittlungen der Polizei bereits eingeleitet worden waren und er bei dem Versuch der Entnahme der Lieferung aus dem Briefkasten festgestellt würde. Zudem bestand für diese Person die Gefahr beim Herausnehmen der Lieferung aus dem Briefkasten des Beschuldigten von Dritten beobachtet zu werden, die den Beschuldigten oder Polizeikräfte hiervon in Kenntnis gesetzt hätten. Ferner liegt es fern, wie auch das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, dass eine nicht in der Doppelhaushälfte des Beschuldigten wohnhafte Person wiederholt an die Adresse des Beschuldigten derart große Mengen an teuren Betäubungsmitteln bestellt, nachdem ihr das Abfangen der jeweiligen Postsendungen misslungen ist. Insoweit wird im vollen Umfang auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen

Fernliegend ist auch, dass einer der beiden Mitbewohner des Beschuldigten die Bestellungen auf den Namen des Beschuldigten ohne dessen Kenntnis abgegeben hat. Denn auch hier bestand die Gefahr, dass den Adressaten die Bestellung tatsächlich erreicht hätte. Zudem wurde die Postsendung vom per Einschreiben an den Beschuldigten versandt, so dass diese Postsendung, wie bereits ausgeführt, nur vom Beschuldigten persönlich oder von einer von ihm bevollmächtigten Person in Empfang genommen werden könnte.

Nachvollziehbar ist jedoch, dass die dritte Lieferung per Einschreiben an den Beschuldigten versandt wurde, um sicherzustellen, dass ihn seine Bestellung erreicht. Denn die beiden vorausgehenden Bestellungen hatten den Beschuldigten nicht erreicht. Nach der Mitteilung des Adressaten an den Versender der Lieferung, dass ihn vorausgehende Lieferungen nicht erreicht hatten, wurde so eine sichere Art der Versendung gewählt.“

Einige AG haben es ja in der letzten Zeit anders gesehen. Sehr schön übrigens die Formulierung: „Denn auch hier bestand die Gefahr, dass den Adressaten die Bestellung tatsächlich erreicht hätte. Da fehlt wohl ein „icht“.

BTM III: Strafzumessung, oder: Die „geringe Risikominimierung für die Allgemeinheit“

Und zum Schluss der Reihe dann noch den OLG Hamburg, Beschl. v. 30.11.2017 – 6 Rev 12/17, den mir der Kollege Tachau aus Hamburg vor einigen Tagen übersandt hat. Es geht um Strafzumessung bei BtM-Delikten. Das OLG hat aufgehoben, weil das LG von Gwerbsmäßigkeit ausgegangen war. Insoweit bitte selbst lesen. Mir geht es um eine andere Passage in dem Beschluss, und zwar:

„1. Entgegen der Auffassung der Genera/staatsanwaltschaft und der Verteidigung stellt es allerdings keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar, dass das Landgericht in den Strafzumessungsgründen die Sicherstellung des von dem Ange klagten gehandelten Marihuanas in beiden abgeurteilten Fällen nicht strafmildernd berücksichtigt hat. Zwar handelt es sich bei dem Umstand der Sicherstellung wegen des damit verbundenen Wegfalls der von Betäubungsmitteln üblicherweise ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit grundsätzlich um einen bestimmenden Strafzumessungsgrund, der bei der Strafbemessung zu beachten und gemäß S 267 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 StPO in den Urteilsgründen aufzuführen ist (BGH Beschluss vom 27. Juni 2017, Az.: 3 StR 476/16; Beschluss vom 8. Februar 2017, Az.: 3 StR 483/16 m. w. N.). Allerdings ist hier angesichts der eher geringen Menge des sichergestellten Marihuanas mit einem jeweils nur geringen Wirkstoffgehalt (in Fall 1: 1,58 Gramm in Fall 2: 33,04 Gramm; jeweils mit einem THC-Gehalt von 5 %); von einer so geringen Risikominimierung für die Allgemeinheit auszugehen, dass hier der Sicherstellung der Betäubungsmittel keine signifikante strafmildemde Wirkung mehr zukommt.“

Das kann man auch umdrehen = bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten verwenden 🙂 .

Drogen II: Geschätzt 5 % THC Wirkstoff, oder: „Wird schon passen“ geht nicht

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By Dundak – Own work

Die zweite BtM-Entscheidung stammt ebenfalls vom 1. Strafsenat des BGH. Der BGH, Beschl. v. 20.06.2017 – 1 StR 227/17 – behandelt einen Klassiker. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Bei ihm waren Betäubungsmittel sicher gestellt worden. Deren Wirkstoffgehalt hat das LG geschätzt. Das geht natürlich nicht, so dass der BGH auf die Revision hin aufgehoben hat:

1. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall III.1. der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil die Strafkammer den Wirkstoffgehalt des abgegebenen Betäubungsmittels nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.

Es unterliegt durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht den Wirkstoffgehalt des sichergestellten Betäubungsmittels mit 5 % THC geschätzt hat (UA S. 11). Wegen der Bedeutung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte, schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht kann auf eine nach den Umständen des Falles mögliche genaue Feststellung des Wirkstoffgehalts nicht verzichtet werden (BGH, Beschluss vom 14. Juni 1996 – 3 StR 233/96, NStZ 1996, 498 mwN). Da nach den Feststellungen des Landgerichts bei einer Kontrolle des Abnehmers des Angeklagten Marihuana aufgefunden wurde (UA S. 11), wäre ohne weiteres eine exakte Feststellung des Wirkstoffgehalts durch das Gutachten einer Untersuchungsstelle möglich gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass das sichergestellte Marihuana für eine Untersuchung nicht mehr zur Verfügung gestanden haben könnte, bestehen nicht.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung in diesem Fall auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht. Da das Landgericht nur von einem relativ geringen Überschreiten der nicht geringen Menge ausgegangen ist, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass eine exakteFeststellung des Wirkstoffgehalts zu einer geringeren Wirkstoffmenge und damit auch zu einem anderen Schuldspruch des Angeklagten sowie niedrigeren Freiheitsstrafen geführt hätte.“

Die entschiedene Frage ist m.E. Mantra des BGH. Daher fragt man sich, warum das LG den Wirkstoffgehalt nicht sicher feststellt, sondern schätzt.

Und dass die Problematik den BGH immer wieder beschäftigt, beweist sehr schön der BGH, Beschl. v. 20.06.2017 – 1 StR 213/17, der gerade gestern auf der Homepage des BGH veröffentlich worden ist.

Strafzumessungsfehler I: „wenn das Kokain nicht für den deutschen Markt bestimmt ist“

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Und als zweite BGH-Entscheidung des heutigen Tage weise ich auf den BGH, Beschl. v. 07.12.2016 – 5 StR 476/16 – hin. Der BGH behandelt in einem Zusatz einen, wenn nicht klassischen, dann aber zumindest häufigen Strafzumessungsfehler im BtM-Bereich. Die „Bemerkung“ des BGh spricht für sich:

„Die strafmildernde Berücksichtigung des Umstands, dass das Kokain „nicht für den deutschen Markt bestimmt“ gewesen sei (UA S. 11), ist rechtsfehlerhaft (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2015 – 5 StR 181/15, NStZ-RR 2016, 16 f. mwN). Der Angeklagte ist hierdurch jedoch nicht beschwert.“