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Von der versuchten zur vollendeten Vergewaltigung – führt das zur Aussetzung?

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Mit der Anklage wird dem Angeklagten u.a. eine versuchte schwere Vergewaltigung zur Last gelegt; in der Hauptverhandlung ergeht nach einer erweiterten Aussage der Geschädigten der rechtliche Hinweis, dass auch eine Verurteilung wegen vollendeter schwerer Vergewaltigung in Betracht kommt.Der Angeklagte stellt einen auf § 265 Abs. 4 StPO gestützten Aussetzungsantrag, der nicht zum Erfolg führt. Mit der Revision wird dann geltend gemacht, dass der Antrag auch nach § 265 Abs. 3 StPO hätte beschieden werden müssen. Der BGH, Beschl. v. 27.02.2013 – 2 StR 517/12 – sagt: Nein:

„Den ausdrücklich auf § 265 Abs. 4 StPO gestützten Aussetzungsantrag des Angeklagten hat das Landgericht rechtsfehlerfrei abgelehnt. Entgegen dem Revisionsvorbringen war die Strafkammer nicht gehalten, diesen Antrag auch als einen solchen nach § 265 Abs. 3 StPO zu behandeln und zu bescheiden, da insoweit schon die Voraussetzungen nicht vorlagen:

Mit der zugelassenen Anklage wurde dem Angeklagten u.a. eine ver-suchte schwere Vergewaltigung zur Last gelegt; in der Hauptverhandlung erging nach einer erweiterten Aussage der Geschädigten der rechtliche Hin-weis, dass auch eine Verurteilung wegen vollendeter schwerer Vergewaltigung in Betracht komme. Damit lagen zwar neu hervorgetretene Umstände vor; diese führten jedoch weder zur Anwendung eines schwereren Strafgesetzes (§ 265 Abs. 3 StPO) noch zu einer Erhöhung der Strafbarkeit (§ 265 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 StPO). Für die angeklagte versuchte schwere Vergewaltigung gilt die-selbe abstrakte Strafandrohung wie für das vollendete Delikt, lediglich mit der fakultativen Strafmilderung der §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB. Auf den mit dem Übergang vom versuchten zum vollendeten Delikt einhergehenden Wegfall dieser fakultativen Milderungsmöglichkeit kann ein Aussetzungsantrag nach § 265 Abs. 2 und 3 StPO nicht gestützt werden (vgl. BGH NJW 1988, 501 zum Entfall einer möglichen Milderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB).“

Wenn es ein Fall des § 265 Abs. 3 StPO gewesen wäre, dann hätte ausgesetzt werden müssen. Denn in § 265 Abs. 3 StPO heißt es „so ist … auszusetzen“.

Der Wechsel in der Verteidigung – auf jeden Fall Aussetzungsantrag stellen

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Im Strafverfahren sicherlich ein häufigeres Verfahrensgeschehen, was dem BGH, Beschl. v.  30.08.2012 – 4 StR 108/12 – zugrunde gelegen hat. Der Wahlanwalt nimmt an mehreren Hauptverhandlungstagen teil, leggt dann aber das Mandat nieder, weil der Angeklagte das Honorar nicht zahlen kann. Dre Angeklagte kommt allein zur Hauptverhandlung (12.45 Uhr): Das Gericht verständigt einen Rechtsanwalt. Der erscheint um 13.20 Uhr. Um 13.45 Uhr geht es dann weiter. Der neue  Rechtsanwalt wird für den Angeklagten als Pflichtverteidiger bestellt. Ein Antrag auf Aussetzung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung wird nicht gestellt. In der Folge vernimmt das Gericht dann bis 15.00 Uhr vier Zeugen. 14 Tage später dann die Urteilsverkündung.

Der Angeklagte legt Revision ein und macht geltend, dass das Gericht aufgrund seiner Fürsorgepflicht die Hauptverhandlung wegen nicht genügender Vorbereitung des neuen Verteidigers hätte aussetzen müssen. Damit hat er keinen Erfolg. Abgesehen davon, dass die Verfahrensrüge nicht ausreichend begründet und damit unzulässig war, sie wäre nach Auffassung des BGH auch unbegründet gewesen. Wenn man die Rechtsprechung des BGH ein wenig kennt, weiß man was kommt – und es kommt:

„Ob auf eine veränderte Sachlage nach § 265 Abs. 4 StPO in Ausübung der prozessualen Fürsorgepflicht mit einer Aussetzung der Hauptverhandlung zu reagieren ist, steht im pflichtgemäß auszuübenden Ermessen des Gerichts und hängt vom Einzelfall ab (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2002 – 5 StR 60/02, NStZ-RR 2002, 270; Beschluss vom 2. Februar 2000 – 1 StR 537/99, NJW 2000, 1350; Urteil vom 19. Juni 1958 – 4 StR 725/57, NJW 1958, 1736, 1738). Anstelle einer Aussetzung kann es bei einem Verteidigerwechsel auch ausrei-chend sein, wichtige Verfahrensabschnitte zu wiederholen, um dem neuen Verteidiger Gelegenheit zu geben, sich ein umfassendes eigenes Urteil von dem Beweisergebnis zu machen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1963 – 4 StR 404/63, VRS 26, 46, 47 f.; vgl. Beschluss vom 2. Februar 2000 – 1 StR 537/99, NJW 2000, 1350).

bb) Hiervon ausgehend bestand keine Notwendigkeit, die Hauptverhand-lung von Amts wegen auszusetzen oder zu unterbrechen, nachdem dies weder von dem Verteidiger, noch dem Angeklagten beantragt oder angeregt worden war.

Ein nach § 145 Abs. 1 Satz 1 StPO neu bestellter Verteidiger hat als unabhängiges Organ der Rechtspflege grundsätzlich selbst zu beurteilen, ob er für die Erfüllung seiner Aufgabe hinreichend vorbereitet ist (BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2009 – 5 StR 181/09, NStZ 2009, 650; vom 24. Juni 1998 – 5 StR 120/98, BGHR StPO § 265 Abs. 4 Verteidigung, angemessene 5; Urteil vom 24. November 1999 – 3 StR 390/99, wistra 2000, 146, 147). Hält er die ihm verbleibende Vorbereitungszeit für nicht ausreichend, kann er durch einen An-trag nach § 145 Abs. 3 StPO eine Unterbrechung oder Aussetzung der Haupt-verhandlung erzwingen. Dies ist nicht geschehen. Zwar hat das Gericht über die Frage, ob die Fürsorgepflicht eine Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 4 StPO gebietet, unabhängig von Anträgen und Erklärungen der Beteiligten zu entscheiden, doch kommt bei dieser Entscheidung der Einschät-zung des neu bestellten Verteidigers und seinem Prozessverhalten eine maßgebliche Bedeutung zu. Stellt der neue Verteidiger seine Fähigkeit zu sachge-rechter Verteidigung nicht in Frage, will er vielmehr die Hauptverhandlung ohne zeitliche Verzögerung fortsetzen und gibt auch der Angeklagte nicht zu erken-nen, dass er mehr Zeit zur Vorbereitung der Verteidigung benötigt, so ist das Gericht in der Regel nicht dazu berufen, seine Auffassung von einer angemes-senen Vorbereitungszeit gegen den Verteidiger durchzusetzen und von diesem nicht angestrebte prozessuale Maßnahmen zu treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2009 – 5 StR 181/09, NStZ 2009, 650, 651; Urteil vom 2. November 1976 – 1 StR 590/76, MDR 1977, 767, 768; Urteil vom 25. Juni 1965 – 4 StR 309/65, NJW 1965, 2164, 2165).

Ein solcher Fall liegt hier vor. Wie sich aus dem Revisionsvorbringen ergibt, war die Entscheidung des neuen Verteidigers, nicht nach § 145 Abs. 3 StPO vorzugehen und keinen Aussetzungsantrag zu stellen, von der Erwägung geleitet, dass es unter den gegebenen Umständen den Interessen des Angeklagten eher entspricht, die bereits begonnene Hauptverhandlung in einem Durchgang zu Ende zu bringen. Der Angeklagte hat dieser ihm mitgeteilten Abwägung nicht widersprochen und auch seinerseits keinen Aussetzungs- oder Unterbrechungsantrag gestellt. Bei dieser Sachlage war das Landgericht nur dann gehalten, von Amts wegen eine Aussetzung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung anzuordnen, wenn sich die dem Prozessverhalten des Angeklagten und seines Verteidigers zu entnehmende Einschätzung der Sach- und Rechtslage als evident interessenwidrig dargestellt hätte und ohne diese Maßnahmen eine effektive Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 c MRK) unter keinem Gesichtspunkt mehr gewährleistet gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1963 – 4 StR 404/63, VRS 26, 46, 47). Dies war jedoch nicht der Fall. Den Anklagevorwürfen lagen übersichtliche Lebenssachverhalte zugrunde. Zentrales Beweismittel waren die Angaben der Nebenklägerin, die nach dem Verteidigerwechsel nochmals vernommen wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatte der neue Verteidiger 14 Tage Zeit, sich in den Fall einzuarbeiten und die ihm erteilten Informationen zu ihren bisherigen Angaben sowie dem übrigen Beweisergebnis auszuwerten und gegebenenfalls zu ergänzen. Die Revision trägt nicht vor, dass bei der erneuten Vernehmung der Nebenklägerin Fragen oder Vorhalte des Verteidigers zurückgewiesen worden sind. Der Umstand, dass sich der Verteidiger in der Lage sah, gegen die Nebenklägerin eine Strafanzeige zu er-statten und diese Anzeige vor deren nochmaliger Vernehmung in der Hauptverhandlung zu verlesen, lässt erkennen, dass er den bisherigen Angaben der Nebenklägerin entgegenzutreten vermochte. Schließlich wurde auch die als belastendes Beweismittel herangezogene Audioaufzeichnung durch die Verle-sung ihrer Verschriftlichung ein zweites Mal zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht.“

Man kann sicherlich über die Frage streiten, ob nicht das Gericht ggf. doch hätte von sich aus aussetzen müssen. M.E. muss sich aber m.E. auch darüber im klaren sein, dass es für die Revision sicherlich – um es vorsichtig auszudrücken – einfacher gewesen wäre, wenn der neue Verteidiger einen Aussetzungsantrag gestellt hätte.

Nur Berufung (Nr. 4125 VV RVG) oder auch Strafvollstreckung (Nr. 4205 VV RVG)

Ein ganz interessantes Abgrenzungsproblem ist in den vergangenen Tagen an mich in dem gebührenrechtlichen Forum auf meiner Homepage herangetragen worden. Der Kollege stellt folgende Frage:

„ Mdt. hat mich aus der JVA heraus beauftragt. Gegen ihn ist eine Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt worden.

Im Rahmen der gewährten Akteneinsicht stellte sich heraus, dass ein Einspruch gegen einen Strafbefehl verworfen wurde, weil der Angeklagte nicht zu HV erschienen war. Des Weiteren ließ die Akte erkennen, dass sowohl die Zustellung der Ladung zur HV als auch des den Einspruch verwerfenden Urteils an schweren, nicht heilbaren Mängeln litt.

Ich habe sodann Berufung eingelegt und beantragt, die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe auszusetzen.

Das Berufungsgericht hat zunächst durch Beschluss die Strafvollstreckung als derzeit unzulässig erklärt.

In der Berufungshauptverhandlung ist das erstinstanzliche Urteil des AG aufgehoben und die Strafsache zur Verhandlung über den Einspruch gegen den Strafbefehl an das AG zurückverwiesen worden.

Frage: Rechtfertigt die Tätigkeit im Rahmen der Vollstreckung (Antrag auf Aussetzung) den Anfall der Gebühr nach Nr. 4205 VV RVG oder ist diese Tätigkeit durch die Verfahrensgebühr nach Nr. 4125 VV RVG mit abgegolten?

Habe leider in diversen Kommentaren nichts gefunden; wahrscheinlich auch deshalb, weil es eine nicht alltägliche Konstellation ist.„

Zunächst: Der Kollege hat Recht. In den Kommentaren findet man zu der Frage nichts; wird sich dann demnächst bei der Neuauflage unseres RVG-Kommentars ändern :-).

Zur Sache: Ich habe dem Kollegen geantwortet, dass er m.E. nur die Nr. 4125 VV RVG geltend machen kann und nicht auch noch die Nr. 4205 VV RVG. Er hat Berufung eingelegt. Damit geht es um den Bestand des Strafbefehls. Das ist aber Berufungsverfahren und nicht Strafvollstreckung. Der Aussetzungsantrag ist durch die Verfahrensgebühr mit abgegolten. Als Wahlanwalt muss der Kollege die Tätigkeiten im Rahmen des § 14 RVG gebührenerhöhend geltend machen.