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Durchsuchung I: Durchsuchen wir doch mal beim Verteidiger….

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Wenn man den LG Rostock, Beschl. v. 21.07.2015 – 18 Qs 212/14 liest, dann hat man schon den Eindruck, dass das AG Rostock nach der Devise verfahren ist: Ach, durchsuchen wir doch mal beim Verteidiger/die Rechtsanwaltskanzlei. Jedenfalls hat es m.E. wenig Gedanken an den Schutz von Berufsgeheimnisträgern (§§ 53, 160a StPO) und überhaupt an die Voraussetzungen für die Anordnung eines Durchsuchungsmaßnahme verschwendet. Das führt dann zur Feststellung des LG, dass die Durchsuchung der Kanzleiräume des beschuldigten Rechtsanwalts rechtswidrig war. Das LG hat zwei Beanstandungen:

  1. „Inhaltlich leidet die Anordnung der Durchsuchung an Mängeln, da sie nicht hinreichend erkennen lässt, auf welche Straftat sich der die Anordnung begründende Anfangsverdacht richtet. Um die Durchsuchung rechtsstaatlich zu begrenzen, muss der Richter die aufzuklärende Straftat, wenn auch kurz, doch so genau umschreiben, wie es nach den Umständen des Einzelfalls möglich ist (BVerfG, Beschluss vom 9. 2. 2005 – 2 BvR 984/04, 1018/04 und 1030/04, NStZ-RR 2005, 203-205; BVerfG: Beschluss vom 07.09.2007 – 2 BvR 260/03, BeckRS 2007 26569, jew. m.w.Nachw.). In dem Durchsuchungsbeschluss vom 25.09.2014 fehlen konkrete Ausführungen zu der Haupttat, an welcher sich der Beschuldigte als Gehilfe beteiligt haben soll. Dort wird nur ausgeführt, dass es Anhaltspunkte für eine bewusste uneidliche Falschaussage gegeben habe. Ohne die Darstellung, inwieweit die Zeugen falsch ausgesagt haben, ist aber auch die Annahme, dass der Beschuldigte J. „steuernden Einfluss auf die falschen Aussagen der Zeugin S. genommen und diese dazu angestiftet“ habe, nicht zu begründen.“
  1. Die Anordnung der Durchsuchung war zudem auch unverhältnismäßig. Denn: Zum Zeitpunkt der Anordnung der Durchsuchung gab es zwar gewisse Verdachtsmomente dahin, dass zumindest die Zeugen S. und W. in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Rostock im Verfahren 18 KLs 69/13 in Teilen die Unwahrheit gesagt haben könnten. Die Akten, welche dem Ermittlungsrichter vorlagen, bestanden indes hauptsächlich aus einer knappen Darstellung des komplexen Verfahrens und der Hauptverhandlung innerhalb der Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 24.09.2014. Weitgehend auf Vermutungen wurde der Verdacht gestützt, dass der Beschuldigte die Zeugen in rechtswidriger Weise zu einer Falschaussage verleitet oder eine solche unterstützt haben sollte. Die Darstellung ist möglicherweise noch ausreichend, um plausibel einen Anfangsverdacht zu begründen. Eine ausreichende Grundlage für die Anordnung der Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei ist sie jedoch nicht.

Zum zweiten Mal aufgehoben: Dem LG Augsburg fehlt da wohl ein wenig Basiswissen….

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In einem beim LG Augsburg anhängigen Verfahren hat der BGH im BGH, Beschl. v. 21.08.2014 – 1 StR 320/14 – zum zweiten Mal eine Entscheidung einer Strafkammer des LG aufheben müssen. Es geht um die Verhängung der Sicherungsverwahrung, die das LG beim Angeklagten offenbar „anordnen möchte“/muss. In der ersten Aufhebungsentscheidung, dem BGH, Beschl. v. 26.06.2012 – 1 StR 158/12 – hatte der BGH moniert, dass dem Angeklagten ein insoweit erforderlich rechtlicher Hinweis gemäß § 265 StPO nicht erteilt worden ist. Also eine verfahrensrechtliche Beanstandung (vgl. dazu: Allgemeines “Geplausche” in der HV reicht nicht für Sicherungsverwahrung).

Jetzt ging es um die Sache. Die nunmehr zuständige Strafkammer des LG Augsburg hatte nämlich erneut die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Bei der Prüfung der Voraussetzungen der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat sie  einen Hang des Angeklagten zu strafrechtsrelevanten Rechtsbrüchen im Bereich der Sexualdelikte (§ 66 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StGB) auch darauf gestützt, dass er schon seit früher Jugend die Neigung aufweise, aus Bestrafungen nichts zu lernen, und keinerlei Anstrengungen unternommen habe, sich mit den Taten auseinanderzusetzen; ebenso habe er keine Angebote der JVA wahrgenommen, eine Sexualtherapie durchzuführen, da er seine Taten bis zum heutigen Tag abstreite. Im Rahmen der Gefährlichkeitsprognose hat die Strafkammer ausgeführt, dass mehrere Angebote der JVA, den Angeklagten in der sozialtherapeutischen Abteilung für Sexualstraftäter unterzubringen, an der mangelnden Bereitschaft des Angeklagten, die Taten einzuräumen, gescheitert seien. Das passt dem BGH nicht, denn:

Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das Tatgericht die Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens des Angeklagten verkannt hat (vgl. dazu BGHR StGB § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 4). Zulässiges Verteidigungsverhalten darf weder hangbegründend noch als Anknüpfungspunkt für die Gefährlichkeit eines Angeklagten verwertet werden (BGH, Beschluss vom 10. Juli 2001 – 5 StR 250/01, NStZ 2001, 595, 596; BGH, Beschluss vom 4. August 2009 – 1 StR 300/09, NStZ 2010, 270, 271; Beschluss vom 20. März 2012 – 1 StR 64/12). Wenn der Angeklagte die Taten leugnet, bagatelli-siert oder einem anderen die Schuld an der Tat zuschiebt, ist dies grundsätzlich zuläs-siges Verteidigungsverhalten (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 8, 9, 10). Die Grenze ist erst erreicht, wenn das Leugnen, Verharmlosen oder die Belastung des Opfers sich als Ausdruck besonders verwerflicher Einstellung des Täters darstellt, etwa weil die Falschbelastung mit einer Verleumdung oder Herabwürdigung oder der Verdächtigung einer besonders verwerflichen Handlung einhergeht (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 10; BGH, Beschluss vom 5. April 2011 – 3 StR 12/11, StV 2011, 482). Auch wenn mit der Entscheidung des Senats vom 26. Juni 2012 der Schuld- und Strafausspruch in Rechtskraft erwachsen ist, durfte dem Angeklagten, solange über die Anordnung der Sicherungsverwahrung noch keine rechtskräftige Entscheidung getroffen war, nicht vorgeworfen werden, die ihm zur Last liegenden Sexualstraftaten nicht eingeräumt zu haben, zumal gerade auf diese bei einer Anordnung der Sicherungsverwahrung abzustellen ist. Zwar hätte das Landgericht berücksichtigen dürfen, dass Umstände, die seiner möglicherweise bestehenden Gefährlichkeit entgegenwirken, nicht vorhanden sind. Hier hat das Landgericht aber schon die Gefährlichkeit mit dem Leugnen der verfahrensgegenständlichen Taten begründet.“

Da fehlt dann aber schon ein wenig Basiswissen, oder?

Basta! Einen dritten Versuch gibt es nicht: BGH entscheidet selbst über Sicherungsverwahrung.

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Der 2. Strafsenat des BGH hatte bereits im Oktober 2011 ein Urteil des LG  Darmstadt aufgehoben, das einen Angeklagten u.a. wegen Verbreitens kinderpornographischer Schriften u.a. verurteilt und auch Sicherungsverwahrung angeordnet hatte. Nun hatte das LG erneut entschieden und erneut auch Sicherungsverwahrung angeordnet. Dem BGH haben die Ausführungen des LG erneut nicht ausgereicht. Er hat das landgerichtliche Urteil wiederum, und zwar durch BGH, Urt. v. 13.03.2013 – 2 StR 392/12, aufgehoben. Aber: Dieses Mal entscheidet der BGH aber selbst und lässt die Anordnung der Sicherungsverwahrung entfallen. Basta. Ende der Diskussion.

„II. Der Maßregelausspruch hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand, da das Landgericht dem für die Gefährlichkeitsprognose anzuwendenden Maßstab nicht hin-reichend Rechnung getragen hat.
1. Nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 – 2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 128, 326, 404 ff.) dürfen die – an sich verfassungswidrigen – gesetzlichen Regelungen zur Sicherungsverwahrung nur aufgrund einer „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“ angewandt wer-den. Die Wahrscheinlichkeit der Begehung erheblicher Gewalt- oder Sexualdelikte muss „aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten“ sein. Dies stellt gegenüber der früheren Rechtsanwendung höhere Anforderungen nicht nur an die Erheblichkeit der zu erwartenden weiteren Straftaten, son-dern auch an die Wahrscheinlichkeit der künftigen Straffälligkeit des Angeklagten (vgl. BGH, Urteil vom 4. August 2011 – 3 StR 175/11, NStZ 2011, 692; Beschluss vom 13. September 2011 – 5 StR 189/11, StV 2012, 196; Beschluss vom 24. Juli 2012 – 1 StR 57/12; Senat, Beschluss vom 26. Oktober 2011 – 2 StR 328/11, StV 2012, 212). Die vom Bundesverfassungsgericht geforderte besonders strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung verlangt vom Tatrichter daher eine eingehende Prognoseentscheidung über das Vorliegen einer hohen Wahrscheinlichkeit der künftigen Begehung schwerer Gewalt- oder Sexualdelikte ohne die Maßregel. Dies erfordert eine auf die Umstände des Einzelfalls zugeschnittene, detaillierte Darlegung derjenigen Taten, die in Zukunft vom Täter zu erwarten sind (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 4 StR 594/11, NStZ-RR 2012, 141; Senat, Urteil vom 18. Juli 2012 – 2 StR 605/11). Die für den Wahrscheinlichkeitsgrad zu benennenden Umstände ergeben sich dabei regelmäßig auch aus Anzahl, Frequenz und Tatbildern von Vorverurteilungen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Januar 2012 – 5 StR 535/11 u. vom 10. Januar 2013 – 1 StR 93/11).
2. Nach diesem Maßstab unterliegt es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht zur Begründung der Gefährlichkeitsprognose eingangs von einem mittelgradigen Rückfallrisiko in Bezug auf sog. „hands-on-Delikte“ ausgeht, ohne mit diesem wiederholt verwendeten Begriff schon die konkret zu erwartende Sexualdelinquenz näher zu beschreiben. Damit legt das Landgericht nicht dar, welche Strafta-ten aus der Bandbreite eines sexuellen Missbrauchs von Kindern mit welcher Wahrscheinlichkeit von dem Angeklagten zu erwarten sind, dessen letzte einschlägige Tat aus Dezember 1998 längere Zeit zurückliegt, dessen erhebliche körperliche Beeinträchtigungen aufgrund der Contergan-Schädigung weiter fortschreiten und dem der Sachverständige immerhin attestierte, dass die Strafandrohung für schwere Delikte des sexuellen Missbrauchs von Kindern bei ihm Wirkung zeige (UA S. 7). Neue Umstände, welche die Gefährlichkeitsprognose negativ beeinflussen könnten, hat das Landgericht nicht festgestellt.
3. Der Senat schließt nunmehr aus, dass ein neues Tatgericht noch Tatsachen feststellen könnte, die bei Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Anordnung der Sicherungsverwahrung rechtfertigen könnten. Er entscheidet deshalb selbst in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO dahin, dass die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung entfällt.“

Fahrtenbuch: Beweis des Zugangs des Anhörungsbogens durch die Behörde gelungen?

Ein wenig Luft bei der Anordnung eines Fahrtenbuches verschafft der VG Potsdam, Beschl . v. 9 03.2012, VG 10 L 52/12 -, in dem es um die Nichterfüllung der Mitwirkungspflicht des Fahrzeughalters als Voraussetzung für die Anordnung eines Fahrtenbuches (§ 31a StVZO) ging. Erforderlich ist für die Anordnung, dass die Feststellungen des Fahrzeugführers nach einer Zuwiderhandlung nicht möglich ist, obwohl die  Behörde nach den Umständen des Einzelfal­les alle bei vernünftiger Betrachtung angemessenen und zumutbaren Nachforschun­gen ergriffen hat. In dem Zusammenhang spielt die Mitwirkungspflicht des Fahrzeugshalters eine Rolle. An einer hinreichenden Mitwirkung des Fahrzeughalters daran, den Fahrzeug­führer zu bezeichnen, fehlt es nach der Rechtsprechung regelmäßig bereits dann, wenn der Fahrzeughalter einen Anhörungsbogen der Ordnungswidrigkeitenbehörde nicht zurücksendet oder weitere Angaben zum Personenkreis der Fahrzeugbenutzer nicht macht.

Das VG sagt nun: Sendet der Fahrzeughalter den Anhörungsbogen der Verwaltungsbehörde im Ordnungswidrigkeitenverfahren nicht zurück, kann darin im Rahmen der Anordnung eines Fahrtenbuches aber nur dann eine unterbliebene Mitwirkung bei der Ermittlung des Fahrzeugführers gesehen werden, wenn der Fahrzeughalter den Anhörungsbogen nachweislich erhalten hat. Diesen Beweis konnte hier die Behörde nicht führen:

„Allein die Obersendung eines Datensatzauszuges der Behörde reicht hierfür nicht aus, da die Vorschrift des § 41 Abs. 2 VwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungs­akt bei der Übermittlung durch die Post im Inland am dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekanntgegeben gilt, gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 Bbg VwVfG nicht im Ord­nungswidrigkeitenverfahren Anwendung findet und das OWG keine vergleichbaren speziellen Vorschriften beinhaltet. Vielmehr gilt insoweit die allgemeine Vorschrift des § 130 BGB für den Zugang von Willenserklärungen, deren allgemeine Beweislast hier die Behörde trägt. Den notwendigen Beweis des Zuganges konnte die Behörde hier jedoch nicht führen.

Die vom OVG Lüneburg (B. v. 6. April 2010 – 12 ME 47/10 -) genannten Indizien sind offenkundig nicht geeignet, geeignet, den individuellen Nachweis für einen entsprechenden Zugang hier bei der Antragstellerin zu führen.„

Gewogen und zu leicht befunden…….“von Verfassungs wegen nicht haltbar“

so kann man den BVerfG, Beschl. v. 2 BvR 15/11 überschreiben, in dem das BVerfG zum (nicht) ausreichenden Tatverdacht für die Annahme einer Unterhaltspflichtverletzung, die Grund für eine Durchsuchung beim Beschuldigten war, Stellung genommen hat. Das AG, bestätigt vom LG, hatte den Tatverdacht u.a. auf das Lichtbild vom Beschuldigten auf der Homepage der Firma, bei der er nach seinen Angaben unentgeltlich als Praktikant tätig war, gestützt. Das sei sonst so nicht üblich. Dem BVerfG hat das nicht gereicht:

„Die Annahme eines ausreichenden Tatverdachts ist von Verfassungs wegen nicht haltbar. Der Verdacht der Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170 Abs. 1 StGB) beinhaltet als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die Leistungsmöglichkeit des Täters, denn dieser muss tatsächlich zu einer mindestens teilweisen Leistung imstande sein (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 170 Rn. 8). In den angegriffenen Entscheidungen finden sich schon keine Angaben darüber, in welcher Höhe eine Unterhaltspflicht bestand und welche Einkünfte der Beschwerdeführer erzielt haben soll. Der Tatverdacht wird allein auf die pauschale Behauptung weiterer Einkünfte in der Strafanzeige der von dem Beschwerdeführer getrennt lebenden Ehefrau und den Internetauftritt eines Unternehmens gestützt, in welchem der Beschwerdeführer als Praktikant im Rahmen einer Umschulungsmaßnahme beschäftigt war. Hierbei handelt es sich indes nicht um zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer über dem notwendigen Selbstbehalt liegende Einkünfte erzielt. Allein aus dem Internetauftritt der >Firma P… kann nicht auf das Zahlen einer Vergütung geschlossen werden, zumal die Verantwortlichen des Unternehmens der Staatsanwaltschaft gegenüber mitgeteilt haben, dass dem Beschwerdeführer im Rahmen seines Praktikums gerade kein Entgelt gezahlt worden sei. Tatsachenfundierte Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht an den Angaben des Beschwerdeführers und der Firma P… hinsichtlich der fehlenden Entlohnung zweifeln durfte, zeigt das Landgericht nicht auf. Der pauschale Verweis auf die Lebenswirklichkeit reicht dafür nicht aus. Die Annahme einer Unterhaltspflichtverletzung beruhte daher auf bloßen Vermutungen, die den schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte persönliche Lebenssphäre nicht zu rechtfertigen vermögen.“

„Von Verfassungs wegen nicht haltbar“ ist schon ganz schön dicke.