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Klassischer Fehler II – klassischer geht es nicht – dem BGH fehlen die Worte?

© J.J.Brown - Fotolia.com

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Ich habe gerade erst am 03.01.2014 unter Klassischer Fehler: Warum merkt denn keiner, dass der Angeklagte nicht da ist? über den BGH, Beschl. v. 19.11.2013 – 2 StR 379/13 – und den darin vom BGH gerügten Fehler der dortigen Strafkammer im Umgang mit § 247 StPO berichtet. Und: Gestern stoße ich dann auf der Homepage des BGH erneut auf einen BGH, Beschluss, der die Thematik zum Inhalt hat, allerdings m.E. ein noch „klassischerer“ Fehler als im Beschl. v. 19.11.2013. Im BGH, Beschl. v. 05.12.2013 – 2 StR 387/13 – war es nämlich eine Fallgestaltung, die bereits den großen Senat für Strafsachen des BGH beschäftigt hatte, nämlich die Frage, ob die Verhandlung über die Entlassung des Zeugen, der in Abwesenheit des Angeklagten vernommen worden ist, noch Teil der Vernehmung ist oder nicht. Dazu der BGH:

 „1. Das Landgericht hat für die Dauer der Vernehmung des Zeugen I. die Entfernung des Angeklagten gemäß § 247 StPO angeordnet. Nachdem dieser den Sitzungssaal verlassen hatte, sagte der Zeuge zur Sache aus. Dessen Vernehmung konnte der Angeklagte im Wege der Videoübertragung in einem anderen Gerichtssaal verfolgen, ohne aktiv in das Geschehen eingreifen zu können.

Nach Absehen von der Vereidigung gemäß § 60 StPO wurde der Zeuge entlassen. Erst danach wurde der Angeklagte wieder in den Sitzungssaal geführt und von dem Vorsitzenden über den Inhalt der Vernehmung informiert.

2. Die Rüge ist, wie vom Generalbundesanwalt ausgeführt, zulässig er-hoben. Insbesondere ist es nicht Rügevoraussetzung, dass die Verteidigung die Entlassungsanordnung des Vorsitzenden gemäß § 238 Abs. 2 StPO beanstandet.

Die Rüge ist auch begründet.

Die Verhandlung über die Entlassung eines in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen gehört nicht mehr zu seiner Vernehmung im Sinne des § 247 StPO, sondern bildet einen selbständigen Verfahrensabschnitt und regelmäßig einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung, weil der von ihr ausgeschlossene Angeklagte die Möglichkeit verliert, Fragen an den Zeugen zu stellen und das Gericht einem Antrag auf erneute Vernehmung nur nach Maßgabe der Aufklärungspflicht nachkommen müsste (BGH, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87). Der Angeklagte hätte daher zur Verhandlung über die Entlassung des Zeugen I. wieder zugelassen werden müssen, was ausweislich des Protokolls nicht geschehen ist. Da der darin liegende Verfahrensfehler, wie vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt, nicht geheilt worden ist, muss dies zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen.“

Die Ausführungen des BGH zum Verhalten der Strafkammer beim LG Wiesbaden sprechen für sich – in der Kürze liegt die Würze? Oder man könnte auch meinen, dass dem BGH angesichts dieses Fehlers die Worte fehlen. Mir fehlen sie jedenfalls. Denn man wird doch davon ausgehen können/dürfen, dass die Rechtsprechung des Großen Senats für Strafsachen bekannt ist. In Wiesbaden aber offenbar nicht.

Klassischer Fehler: Warum merkt denn keiner, dass der Angeklagte nicht da ist?

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Ein „klassischen Fehler“ in Zusammenhang mit der Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung hat zur Aufhebung des späteren landgerichtlichen Urteils durch den BGH, Beschl. v. 19.11.2013 – 2 StR 379/13 geführt. „Klassisch“? Ja, denn es wird häufig übersehen, dass während der Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung nur die Zeugenvernehmung in Abwesenheit des Angeklagten als Beweisaufnahme durchgeführt werden darf/kann. Alle anderen Teile der Beweisaufnahme müssen in Anwesenheit des Angeklagten durchgeführt bzw. später – wenn sie in seiner Abwesenheit durchgeführt worden sind – wiederholt werden. So z.B. eine Augenscheinseinahme während der Zeugenvernehmung. Das hatte die Strafkammer in Köln übersehen, die während der Abwesenheit des Angeklagten der vernommenen Zeugin eine Luftbildaufnahme von „Google Earth“ vorgelegt hatte, die den Platz zeigte, auf dem sich die Tat ereignet hatte. Die Aufnahme wurde mit der Zeugin erörtert, wobei sie Standorte von Personen und Fahrzeugen auf dem Bild markierte und kennzeichnete. Anschließend wurde – so das Protokoll  der Hauptverhandlung – die Skizze von allen Verfahrensbeteiligten in Augenschein genommen und Erklärungen seitens des Vorsitzenden abgegeben.

Gerügt worden ist mit der Verfahrensrüge ein Verstoß gegen §§ 338 Nr. 5, 230, 247 StPO. Und: Mit Recht, sagt der BGH, denn die „Augenscheinseinnahme“ war nicht nur ein Vernehmungsbehelf:

Aus dem Protokollvermerk ergibt sich, dass es sich bei der Betrachtung des Luftbilds um ein Beweiserhebung durch „Augenschein“ und nicht lediglich um einen Vernehmungsbehelf bei der Befragung der Zeugin gehandelt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 1 StR 264/10, NStZ 2011, 51). Gegen-stand der Beweisaufnahme war nicht etwa nur die Erläuterung einer Skizze, welche die Zeugin zur Illustration ihrer Angaben während der Vernehmung an-gefertigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 – 1 StR 391/03, NStZ-RR 2005, 260 f.). Vielmehr wurde eine außerhalb der Hauptverhandlung angefertigte und ausgedruckte Luftbildaufnahme in der Hauptverhandlung betrachtet und erörtert, was bereits für sich genommen – unabhängig von der Bewertung der Einzeichnungen durch die Zeugin – einen Fall des Augenscheinsbeweises darstellt.

Die Ausschließung des Angeklagten von der Anwesenheit in der Hauptverhandlung rechtfertigte aber nur die Verhandlung in seiner Abwesenheit während der Zeugenvernehmung, nicht bei der Erhebung von Sachbeweisen (vgl. Senat, Urteil vom 7. April 2004 – 2 StR 436/03, StV 2005, 6 f.).

Der Augenscheinsbeweis war auch ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung, da die Luftbildaufnahme den Tatort betraf. Sie gab den Richtern und Verfahrensbeteiligten einen Eindruck von dessen Gestaltung zur Tatzeit und den dort herrschenden räumlichen Verhältnissen.
Gemäß § 338 Nr. 5 StPO ist davon auszugehen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht (vgl. Senat, Beschluss vom 8. August 2007 – 2 StR 224/07, NStZ 2007, 717, 718), auch wenn die Urteilsgründe auf diesen Augenschein nicht ausdrücklich Bezug nehmen und die Aussage der Zeugin H. im Rahmen der Beweiswürdigung im Hinblick auf den Tatvorwurf als nicht aussagekräftig bezeichnet wurde. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der visuell durch eine Luftbildaufnahme vom Tatort vermittelte Eindruck für die Entscheidungsfindung unausgesprochen von Bedeutung war.„

Wie gesagt, ein klassischer Fehler. Man fragt sich, warum das bei der Strafkammer keiner merkt. Wenn man sich schon auf dünnen = gefährlichen Boden begibt, dann muss man aber auch die Fallstricke kennen. Und die sind bei § 247 StPO beträchtlich.

Peinlich, peinlich für die Schwurgerichtskammer – Einlassung des Angeklagten übersehen

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Ebenso peinlich wie für die Verteidigerin im Verfahren BGH 1 StR 252/13 der BGH, Beschl. v.08.08.2013 – 1 StR 252/13 –war, ist m.E. für das Schwurgericht des LG Ulm der BGH, Beschl. v. 16.05.2013 – 1 StR 79/13. Das LG hat Angeklagten wegen dreifachen versuchten Mordes, jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, u.a. zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten dringt mit einer Verfahrensrüge durch. Denn: Das Schwurgericht hat die Einlassung des Angeklagten übersehen:

„Die Rüge der Verletzung des § 261 StPO führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

In den Feststellungen hat die Schwurgerichtskammer aufgeführt: „Zum Sachverhalt hat der Angeklagte bis zuletzt keine Angaben gemacht“ (UA S. 19).

Demgegenüber macht die Revision, bestätigt vom Hauptverhandlungsprotokoll vom 15. Oktober 2012, unwidersprochen geltend, dass der Verteidiger an diesem Tag für den Angeklagten eine schriftlich vorbereitete Erklärung abgegeben hat, wobei sich der Angeklagte auf Nachfrage diese Erklärung ausdrücklich zu eigen gemacht hat.

In Überlegungen darüber, ob und wie es sich auf die Feststellungen ausgewirkt hätte, wenn diese – als Anlage zum Protokoll genommene – Erklärung, die sich vor allem auf die subjektive Tatseite, aber auch auf die Verhältnisse am Tatort bezieht, von der Strafkammer in ihre Erwägungen einbezogen worden wäre, tritt der Senat nicht ein, da ihm eine eigene Beweiswürdigung verwehrt ist.„

Zack, das war es. Auch ohne Worte.

Und noch ein „Klassiker“Fehler: Die Beurlaubung des Angeklagten von der Hauptverhandlung (§ 231c-Verfahren)

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Manchmal ist es schon eigenartig, dass in zeitlich nahem Zusammenhang der BGH Fälle zu entscheiden hat, bei denen es sich (m.E.) um einen „Klassiker“ handelt. Nach „Nicht nur Verteidiger machen Fehler – Hier ein “Klassiker”Fehler eines LG: Die Abwesenheit des Angeklagten…..“ der BGH, Beschl. v. 10.04.2013 – 2 StR 19/13, also auch noch vom gleichen Tag wie 1 StR 11/13. Dieses Mal aber nicht die Abwesenheit des Angeklagten, sondern die des notwendigen Verteidigers – aufgrund einer Beurlaubung des Angeklagten durch das Gericht (§ 231c StPO).

Was ist passiert? Anhängig ist ein Verfahren wegen zahlreicher Diebstahlsvorwürfe. In der Hauptverhandlung am 2. 8. 2012

„hat die Strafkammer während der Vernehmung des Zeugen KHK N. auf Antrag des Angeklagten D. beschlossen:

„Für die weitere Befragung des Zeugen durch Rechtsanwalt R. wird dem Angeklagten D. gestattet, insoweit nicht an der Hauptverhandlung teilzunehmen, weil ausschließlich Fragen erörtert werden, die den Ange-klagten Do. betreffen.“

Daraufhin verließen der Angeklagte D. und sein alleiniger Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. D. , um 14.30 Uhr den Sitzungssaal. Der Zeuge N. erklärte sich weiter zur Sache. Auch der Mitangeklagte Do. machte Angaben zur Sache. Um 14.35 Uhr wurde die Sitzung unterbrochen und um 14.50 Uhr in Anwesenheit des Angeklagten D. und seines Verteidigers mit der weiteren Vernehmung des Zeugen N. fortgesetzt.“

Und das war es dann. Die Verfahrensrüge hat Erfolg. Auch hier der BGH kurz und zackig:

„3. Die Rüge ist auch begründet, da ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung vor dem Landgericht in Abwesenheit des notwendigen Verteidigers stattgefunden hat (§ 338 Nr. 5 StPO, § 140 Abs. 1 Nr. 1, § 145 StPO).

Wie aus dem Sitzungsprotokoll hervorgeht, war der Angeklagte D. , obgleich es sich um einen Fall notwendiger Verteidigung handelte (§ 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO), während eines Teils der Hauptverhandlung nicht verteidigt. Der Verteidiger des Angeklagten war während seiner Abwesenheit nicht gemäß § 231c StPO beurlaubt. Eine Beurlaubung des Verteidigers war weder beantragt noch von dem Beschluss des Landgerichts, mit dem es die Abwesenheit des Angeklagten während der Befragung des Zeugen N. durch Rechtsanwalt R. genehmigt hat, umfasst.

Während der Abwesenheit des Verteidigers hat der Zeuge N. ausgesagt und sich der Angeklagte Do. zur Sache eingelassen. Die Vernehmung von Zeugen stellt ebenso wie die Einlassung eines Mitangeklagten zur Sache einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung dar (BGH, Urteil vom 29. Juni 1956 – 2 StR 252/56, BGHSt 9, 243, 244; Urteil vom 9. Oktober 1985 – 3 StR 473/84, StV 1986, 287, 288; Meyer-Goßner StPO 55. Aufl. § 338 Rn. 37). Die Rüge scheitert auch nicht daran, dass es denkgesetzlich ausgeschlossen ist, dass das Urteil gegen den Angeklagten auf der Abwesenheit seines Verteidigers während dieses Verhandlungsteils beruht (vgl. BGH, Be-schluss vom 13. April 2010 – 3 StR 24/10, StV 2011, 650; Urteil vom 28. Juli 2010 – 1 StR 643/09, NStZ 2011, 233, 234). Dies wäre nur dann der Fall, wenn der in Abwesenheit erörterte Verfahrensstoff auch nicht nur mittelbar die gegen den Angeklagten erhobenen Vorwürfe berührte und damit keinen auch nur potentiellen Einfluss auf den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten haben könnte (vgl. auch BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012 – 3 StR 462/11, NStZ 2012, 463). Da vorliegend der Zeuge KHK N. zum Nachtatverhalten des Angeklagten D. bei der Durchsuchung des Bankschließfachs Angaben gemacht hat, die das Landgericht ausweislich der Urteilsgründe zu Lasten des Angeklagten D. gewertet hat (UA S. 54), lässt sich schon deshalb nicht ausschließen, dass der Angeklagte von dem in Abwe-senheit des Verteidigers stattgefundenen Verhandlungsteil betroffen war.“

Auch zum „231c-Verfahren“ gilt: Auch das Verfahren birgt für die Tatgerichte revisionsrechtliche Fallen. Da ist einmal die, dass – wie hier – übersehen wird, dass nur der Angeklagte beurlaubt war und nicht auch der Verteidiger. Der den Angeklagten betreffende Beurlaubungsbeschluss umfasst nicht den Verteidiger. Aber auch sonst muss das Tatgericht immer darauf achten, dass während der Abwesenheit von Angeklagtem und/oder Verteidiger nicht für den abwesenden Angeklagten wesentliche Dinge erörtert werden. Wegen dieser Gefahren hat die Strafkammer, der ich (vor langer Zeit) angehört habe, lieber die Finger vom „231c-Verfahren“ gelassen.

Nicht nur Verteidiger machen Fehler – Hier ein „Klassiker“Fehler eines LG: Die Abwesenheit des Angeklagten…..

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Nach dem gestrigen „Verteidigerfehler“ (vgl. hier: Und wieder “Verteidigerfehler” Verfahrensrüge – was ist daran denn so schwer?) ist heute über den Fehler einer Strafkammer des LG Konstanz zu berichten. In meinen Augen ein „Klassiker“, da schon der Große Senat für Strafsachen mit der Frage befasst war (vgl. vgl. BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 92). Von daher – ich will es moderat formulieren, bin also nicht „fassungslos“: Sollte man wissen (und selbst die Formulierung wird mir wahrscheinlich den ein oder anderen böseren Kommentar einbringen).

Was ist passiert?  Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern verurteilt. Während der Vernehmung einer der Geschädigten wird der Angeklagte gem. § 247 Abs. 1 StPO aus der Hauptverhandlung entfernt. Er nimmt an ihr auch nicht wieder teil, als nach der Vernehmung der Zeugin über deren Entlassung verhandelt wird. Und das war es dann. Das ist ein Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO. Dazu der BGH, Beschl. v. 10.04.2013 – 1 StR 11/13 kurz und zackig, da eben „Klassiker“:

„1. Mit Recht rügt die Verteidigung die Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO, weil der Angeklagte bei der Entscheidung über die Entlassung der Zeugin B. , der Geschädigten im Fall 1 der Urteilsgründe, nicht im Sitzungssaal anwesend war. Zwar hatte das Landgericht gemäß § 247 Satz 1 StPO angeordnet, dass sich der Angeklagte für die Dauer der Vernehmung aus dem Sitzungssaal zu entfernen hat. Die Entscheidung über die Entlassung der Zeugin war indes nicht mehr Teil der Vernehmung, sondern bildete einen eigenständigen wesentlichen Bestandteil der Hauptverhandlung (vgl. BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 92), während dessen der Angeklagte nicht im Sitzungssaal anwesend war. Besondere Umstände, etwa eine Bild-Ton-Übertragung in einen Nebenraum mit Gegensprechanlage, die dem Angeklagten während seiner Abwesenheit vom Sitzungssaal ermöglicht hätten, entweder seine Zustimmung zur Entlassung der Zeugin zu erklären oder sein Fragerecht weiter auszuüben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Februar 2011 – 5 StR 387/10, NStZ 2011, 534), lagen hier nicht vor. Auch ist der Fehler, der vom Landgericht unbemerkt blieb, nicht im Laufe des weiteren Verfahrens geheilt worden (vgl. zur Möglichkeit einer Heilung BGH, Großer Senat für Strafsachen aaO S. 94).“

Und retten kann (selbst) der 1. Strafsenat des BGH über die Beruhensfrage nichts mehr:

„Zwar darf auch bei einem absoluten Revisionsgrund von einer Urteilsaufhebung abgesehen werden, wenn und soweit ausnahmsweise das Be-ruhen des Urteils denkgesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. hierzu Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 338 Rn. 2 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Das Landgericht hat die Zeuginnen B. und C. zwar zu unterschiedlichen Tatvorwürfen vernommen; diese Vorwürfe konnten jedoch nicht völlig isoliert voneinander beurteilt werden. Das zeigt sich hier bereits darin, dass das Landgericht bei der Würdigung der Glaubhaftigkeit der Angaben beider Zeuginnen ausdrücklich in den Blick genommen hat, dass deren Aussagen bemerkenswerte Ähnlichkeiten hinsichtlich des Verhaltens des Angeklagten aufwiesen, obwohl sich die Zeuginnen nicht absprechen konnten (UA S.10).“

Das Verfahren nach § 247 StPO ist für die Tatgerichte nicht ungefährlich. Da muss/sollte man sich aber schon auskennen.