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OWi I: Keine Vollmacht vorlegen, oder: Dieser Beschluss zeigt/beweist noch einmal, warum!

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Wer kennt ihn nicht den Satz: Keine Vollmacht vorlegen. Der AG Kleve, Beschl. v. 14.02.2019 – 11 OWi-309 Js 481/18-217/18 – beweist, warum dieser Satz gilt bzw. richtig ist.

Das Bußgeldverfahren gegen den Betroffenen ist nämlich wegen Verjährung eingestellt worden:

„Die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit ist ausgeschlossen, weil am 04.09.2018 Verfolgungsverjährung eingetreten ist, welche nicht durch Zustellung des Bußgeldbescheids unterbrochen wurde.

Die letzte die Verfolgungsverjährung unterbrechende Handlung ist das an den Betroffenen gerichtete Anhörungsschreiben vom 04.06.2018.

Innerhalb der damit erneut in Gang gesetzten Verjährungsfrist von 3 Monaten ist keine weitere verjährungsunterbrechende Handlung vorgenommen worden.

Eine Zustellung des Bußgeldbescheides an den Betroffenen selbst war nicht erfolgreich. Alleine der Erlass des Bußgeldbescheids ist nicht verjährungsunterbrechend, soweit nicht innerhalb von 2 Wochen zugestellt wird (§ 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG).

Die Zustellung des Bußgeldbescheides an den Verteidiger hat ebenfalls nicht zu einer Unterbrechung der Verjährung geführt. Insoweit ist keine wirksame Zustellung des Bußgeldbescheides erfolgt. An den gewählten Verteidiger kann nur dann wirksam zugestellt werden, wenn sich gemäß § 51 Abs: •3 Satz 1 OWiG eine Urkunde über seine Bevollmächtigung bei den Akten befindet. Diese Voraussetzung war nicht gegeben. Eine Vollmacht ist bis heute nicht zu den Akten gelangt.

Dem Verteidiger war auch keine rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht erteilt worden. Hierfür lassen sich aus der Akte keine Anhaltspunkte entnehmen. Der Schriftsatz des Verteidigers, mit dem dieser sich bestellt hat, enthält eine Vertretungsanzeige. Der Anwalt versichert, zur Vertretung seiner Mandantschaft bevollmächtigt zu sein. Nicht hingegen kann aus dem Halbsatz „…, eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung wird anwaltlich versichert“ geschlossen werden, dem Verteidiger sei eine rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht erteilt worden. Der Halbsatz bezieht sich eindeutig auf die Vertretungsanzeige. Auch enthält der Bestellungsschriftsatz nicht die sonst übliche Bitte, Korrespondenz ausschließlich über den Verteidiger zu führen, was möglicherweise als Anzeige einer rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht ausreichen könnte, hier aber auch nicht entschieden werden braucht.

Das Einspruchsschreiben ist nicht anders formuliert als der Bestellungsschriftsatz, so dass sich hieraus keine anderweitige Beurteilung ergibt.

Die Verjährung ist daher durch den Bußgeldbescheid nicht gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG unterbrochen worden.

Dass Verjährung von dem Verteidiger nicht „gerügt“ wurde, steht dem entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht entgegen. Die Verfolgungsverjährung ist durch das Gericht von Amts wegen zu beachten.“

Alles richtig gemacht vom Verteidiger. Na ja, fast alles, denn die ordnungsgemäße Versicherung einer anwaltlichen Bevollmächtigung ist nicht gatnz ungefährlich, wie man sieht.

„Niedlich“ der Rettungsversuch der Staatsanwaltschaft. Hallo. Wir befinden uns im Bußgeld- und nicht in einem Zivilverfahren.

Pflichti I: Kein Pflichtverteidiger im EV durch die StA, oder: Rechtsmittel gibt es nicht

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Wer kennt es nicht? Das Problem der (verweigerten/unterlassenen) Pflichtverteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren, wenn also ein Antrag gestellt ist, die Staatsanwaltschaft – aus welchen Gründen auch immer – nichts tut, um einen Pflichtverteidiger zu bestellen. Und dann wird das Verfahren eingestellt. Dann hat bei vielen Gerichten der Antrag auf nachträgliche Bestellung keinen Erfolg und wird abgelehnt. Und dann die Frage: Welches Rechtsmittel steht dem Beschuldigten gegen diese Verfügung/diesen Beschluss zu. Das AG Kleve sagt im AG Kleve, Beschl. v. 18.09.2018 – 10 Gs 1358/18: Es gibt keins:

„Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung analog § 98 Abs. 2 StPO ist unzulässig, weil die Vorschrift nicht anwendbar ist. Die Voraussetzungen für eine Analogie sind nicht gegeben. Zum einen fehlt es schon an einer planwidrigen Regelungslücke, weil nach der Entscheidung des Gesetzgebers die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, im Ermittlungsverfahren keinen Beiordnungsantrag nach § 141 Abs. 3 StPO zu stellen, bis zur Willkürgrenze gerichtlich nicht überprüfbar ist (wird im Folgenden noch ausgeführt). Willkürliches Handeln kann vorliegend nicht festgestellt werden. Denn die Auffassung der Staatsanwaltschaft, eine Pflichtverteidigerbestellung sei nicht geboten, weil die abstrakte Erwägung, dass im Falle eines späteren gerichtlichen Verfahrens die Verteidigung notwendig sein wird, weder für einzelne Untersuchungshandlungen noch für das ganze Vorverfahren zur Beiordnung eines Verteidigers zwinge, ist nicht zu beanstanden. Zum anderen fehlt es an einer für die Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit der Interessenlage. § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO räumt dem Beschuldigten die Möglichkeit ein, nachträglich eine gerichtliche Entscheidung zu einer ohne gerichtliche Anordnung erfolgten Beschlagnahme, mithin einer Eingriffsmaßnahme im Ermittlungsverfahren, die grundsätzlich nur auf richterliche Anordnung erfolgen kann, zu beantragen. Eine vergleichbare Situation ist vorliegend nicht gegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 09.09.2015, 3 BGs 134/15, Rn. 24, zit. nach juris).

Der Antrag auf nachträgliche Pflichtverteidigerbeiordnung ist gleichfalls unzulässig, weil der Beschuldigte kein Antragsrecht auf Bestellung eines Pflichtverteidigers hat. Das Gericht schließt sich insoweit der nachfolgend zitierten Begründung des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 09.09.2015 (3 BGs 134/15, Rn. 7 ff.) an:

„Für die Verteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren bedarf es in den Fällen des § 141 Abs. 3 Satz 1 bis 3 StPO eines Antrags der Staatsanwaltschaft. Eine autonome Entscheidungsbefugnis des Gerichts besteht nicht.

(1)      Zwar ist der Wortlaut der Norm insoweit nicht eindeutig, jedoch ergibt sich das Antragserfordernis der Staatsanwaltschaft aus der Systematik des Gesetzes.

(2)      § 141 StPO ergänzt die Regelungen zur notwendigen Verteidigung aus § 140 StPO und bestimmt, dass dem Beschuldigten, der noch keinen Verteidiger hat, dieser durch das Gericht zu bestellen ist (Karlsruher Kommentar zur StPO/LaufhütteNVillnow, 7. Aufl., § 141 Rdn. 1).

Differenziert geregelt ist dabei, wann das Gericht von Amts oder auf Antrag tätig werden muss.

Von Amts wegen kann das Gericht nur dann tätig werden, wenn es bereits mit dem Sachverhalt befasst ist. Dies ist dann der Fall, wenn Anklage erhoben, § 141 Abs. 1, 2 StPO oder das Gericht über die Vollstreckung der Untersuchungshaft nach den §§ 112, 112a StPO oder einstweilige Unterbringung nach § 126a StPO oder § 275a Abs. 6 StPO zu entscheiden hat, § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO. Das Gesetz regelt in § 141 Abs. 4 StPO die Zuständigkeit des Gerichts entsprechend.

Ist das Gericht noch nicht mit dem Sachverhalt befasst, so kann es nur auf Antrag tätig werden. § 141 Abs. 3 StPO bestimmt für diese Fälle zum einen, wann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft eine Pflichtverteidigung anordnen muss, mithin einen entsprechenden Antrag nicht ablehnen kann, § 141 Abs. 3 Satz 3 StPO (nach Abschluss der Ermittlungen) bzw. ein Antrag nach Prüfung durch das Gericht auch abgelehnt werden kann, § 141 Abs. 3 Satz 1 StPO (vor Abschluss der Ermittlungen).

Eine Befassung des Gerichts kann nach § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO nur durch die Staatsanwaltschaft, nicht durch einen Antrag des Beschuldigten erfolgen. § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO regelt dabei nicht nur, wann die Staatsanwaltschaft tätig werden muss (so aber LG Heilbronn, Beschluss vom 1. März 1979 3 Qs 148179, Die Justiz 1979, 444), sondern normiert ferner, dass es für ein Tätigwerden des Gerichts eines Antrags der Staatsanwaltschaft bedarf.

Bereits der Wortlaut des § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO, wonach die Staatsanwaltschaft den Antrag stellt, wenn „nach ihrer Auffassung“ die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig werden wird, spricht hierfür. Auch § 141 Abs. 3 Satz 3 StPO, wonach das Gericht nach Abschluss der Ermittlungen auf Antrag der Staatsanwaltschaft tätig werden muss, unterstreicht die Rolle der Staatsanwaltschaft als „Herrin des Verfahrens“. Diese differenzierte Regelung der Pflichtverteidigerbestellung des § 141 StPO steht in Einklang mit der grundsätzlichen Unterscheidung der Strafprozessordnung zwischen Ermittlungsverfahren und Verfahren ab Anklageerhebung. In dem Ermittlungsverfahren ist die Staatsanwaltschaft „Herrin des Verfahrens“. Das Gericht kann in diesem Verfahrensabschnitt keine Maßnahmen gegen den Willen bzw. ohne Antrag der Staatsanwaltschaft treffen (vgl. LG Cottbus, Beschluss vom 13. Mai 2005 22 Qs 15/05, juris Rdn. 19).

(3) Ein Antragsrecht des Beschuldigten ergibt sich auch nicht daraus, dass die Weigerung der Staatsanwaltschaft, im Ermittlungsverfahren die Bestellung eines Pflichtverteidigers zu beantragen, als Prozesshandlung grundsätzlich nicht der gerichtlichen Überprüfung gemäß § 23 EGGVG unterliegt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22. Dezember 1997 2 VAs 41/97, NStZ 1998, 315f.; OLG Oldenburg, Beschluss vom 12. November 1992 1 VAs 4/92). Dass Prozesshandlungen der Staatsanwaltschaft grundsätzlich nicht der Anfechtung und Überprüfung nach § 23 EGGVG zugänglich sind, wurde durch das Bundesverfassungsgericht als unbedenklich eingestuft, es sei denn willkürliches Handeln der Ermittlungsbehörde sei schlüssig dargetan (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 1983 2 BvR 1731/82, NStZ 1984, 228f.; Nichtannahmebeschluss vom 2. Oktober 2003 – 2 BvR 660/03, NStZ 2004, 447 f.). Der Beschuldigte ist damit nicht rechtsschutzlos einer etwaigen Willkür der Staatsanwaltschaft ausgeliefert. Aus einer nur eingeschränkten Rechtsschutzmöglichkeit ein gesetzlich nicht vorgesehenes Antragsrecht zu konstruieren, würde einen unzulässigen Zirkelschluss darstellen (vgl. aber Köster, StV 1993, 512, 513).

Der Gesetzgeber hat in § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO eine Antragspflicht der Staatsanwaltschaft statuiert, sobald die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig sein wird, und damit die Rolle der Verteidigung im Vorverfahren gestärkt (BGH, Urteil vom 25. Juli 2000 1 StR 169/00, BGHSt 46, 93 Rdn. 34/35). Die Staatsanwaltschaft ist nicht Partei im Strafprozess, sondern zur Objektivität verpflichtet. Das Bundesverfassungsgericht hat ihr deshalb eine Wächterrolle im Strafprozess zugesprochen (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/1, BVerfGE 133, 168 Rn. 59, 80, 93).

(4) Verkannt wird nicht die besondere Bedeutung des Ermittlungsverfahrens für den weiteren Verlauf des Strafverfahrens (vgl. dazu Neuhaus, JuS 2002, 18, 20 unter Verweis auf eine Untersuchung von Peters [Fehler im Straf-prozess II, 1972] zu Fehlerquellen im Strafprozess), das Recht des Beschuldigten aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, Art. 20 Abs. 3, 2 Abs. 1 GG auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren und dessen Recht auf Verteidigung, ebenso wenig die tragende Rolle der Verteidigung schon im Ermittlungsverfahren (vgl. dazu Klemke, StV 2003, 413, 413). Mit der derzeitigen Gesetzessystematik ist jedoch ein Antragsrecht auf Pflichtverteidigerbestellung des Beschuldigten nicht vereinbar (vgl. dazu auch den Diskussionsentwurf für eine Reform des Strafverfahrens der Fraktionen der SPD/Bündnis90/Die Grünen des Deutschen Bundestages und des Bundesministeriums der Justiz vom Februar 2004, in dem u.a. eine gesetzliche Verankerung des Antragsrechts des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren vorgeschlagen und offenbar davon ausgegangen wird, de lege lata könne eine Pflichtverteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft erfolgen, StV 2004, 228, 232).“

An der Stelle wird man m.E. etwas ändern müssen. Es ist in meinen Augen ein Unding, dass die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren nach Gutdünken entscheiden kann, ob ein Antrag gestellt wird und die Entscheidung – bis auf die Fälle der Willkür – nicht überprüfbar sein soll. Das Argument der „objektiven Behörde“ zieht – bei mir zumindest – nicht. Darüber kann ich nur lächeln. Zum Glück gibt es aber inzwischen die PKH-Richtlinie der EU. Die sieht – und damit auch Referentenentwurf des BMJV zum “Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung“ – ein eigenes Antragsrecht des Beschuldigten vor. Damit muss über einen solchen Antrag entschieden werden und wird der auch justiziabel. Hoffentlich bald.

Drum prüfe, wer sich (ewig) bindet, oder: Wer den falschen Verteidiger wählt, ist selber schuld

© Gina Sanders - Fotolia.com

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Über den AG Kleve, Beschl. v. 29.01.2015 – 12 Cs-801 Js 522/12-965/12 – kann man m.E.- mit Fug und Recht den Satz schreiben: „Wer zunächst den falschen Verteidiger wählt, ist selber schuld“, oder auch: „Drum prüfe, wer sich (ewig) bindet“. Im Beschluss geht es um die Erstattungsfähigkeit höherer Gebühren nach einem Anwaltswechsel. Der Beschuldigte war bereits vor dem 01.08.2013, dem Tag des Inkrafttretens des 2. KostRMoG anwaltlich vertreten. Ihm wurden verschiedene Verstöße gegen das AMG vorgeworfen; es ging um den Vertrieb von „Legal Highs“, die zu dem Zeitpunkt sämtlich nicht in der Anlage I des BtMG aufgeführt waren. Im Oktober/November 2013 kam es zu einem Anwaltswechsel. Der ursprüngliche Verteidiger, ein hauptsächlich im Zivil- und Arbeitsrecht tätiger Rechtsanwalt fühlte sich dem Verfahren fachlich nicht (mehr) gewachsen. Es kam daher zu dem einvernehmlichen Anwaltswechsel. Nach der auf Vorlage des BGH ergangenen Entscheidung des EuGH ist das Verfahren gegen den Beschuldigten dann nach § 153 StPO eingestellt worden. Die notwendigen Auslagen des Beschuldigten wurden der Staatskasse auferlegt. Der neue Rechtanwalt hat Erstattungsansprüche gegenüber der Landeskasse in Höhe des nach dem am 01.8.2013 in Kraft getretenen 2. KostRMoG geltenden Gebührenrechts angemeldet. Hiergegen hat der Vertreter der Staatskasse eingewendet, dass sich bereits vor dem 01.08.2013 ein Verteidiger bestellt hatte und ein notwendiger Anwaltswechsel nicht vorlag. Die Gebühren sind dann nach altem Recht festgesetzt worden. Das AG argumentiert:

„Die nach dem Anwaltswechsel durch die Gesetzesänderung entstandenen höheren Gebühren sind nach §§ 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO, 91 Abs. 2 ZPO als notwendige Auslagen gegenüber der Staatskasse nur dann erstattungsfähig, wenn in der Person des Anwalts ein Wechsel eintreten musste (vgl. LG Kleve, Beschluss vom 11.08.2011 – 120 Qs 68/11 -), dessen Ursache nicht in der Sphäre des Angeklagten liegt (OLG Frankfurt, NStZ-RR 2000, 64).

Nach Mitteilung des zuvor tätigen Verteidigers fand der Wechsel im Einvernehmen statt. Der jetzige Verteidiger trägt selbst vor, dass ein Anwaltswechsel nahe lag und aus seiner Sicht auch notwendig war.

Sicherlich steht es dem Angeklagten frei, ob und wann er einen Anwalt beauftragt. Wenn er dies aber bereits getan hat und sich im Laufe des Verfahrens aufgrund der komplizierten Rechtslage einen spezialisierten Verteidiger und Fachanwalt für Strafrecht mandatiert, kann dies nicht zu Lasten der Landeskasse gehen.

Das OLG Frankfurt führt in seiner bereits o.g. Entscheidung vom 11. 8. 1999 (2 Ws 91/99) aus: „Denn die Ursache für den Anwaltswechsel liegt in der Sphäre des Bf. begründet. Dieser hatte in Kenntnis des gegen ihn erhobenen Vorwurfs Rechtsanwalt K mit seiner Verteidigung beauftragt. Hierbei trug er selbst das Risiko, dass der von ihm gewählte Verteidiger seine Interessen nicht zureichend wahrnahm (vgl. OLG Hamm, NStZ 1983, 284). Geänderte Umstände, die sachliche Gründe für die Notwendigkeit eines Verteidigerwechsels darstellen könnten, waren nicht eingetreten.“

Auf geänderte Umstände kann sich der Angeklagte hier nicht berufen, schließlich bestand der Anklagevorwurf von Anfang an und hat sich während des Verfahrens nicht geändert.

Tja, ich räume ein: Die Entscheidung entspricht der h.M. in der Rechtsprechung (vgl. zu den o.a. Nachweisen auch noch KG RVGreport 2007, 193 m.w.N. aus Rspr. und Literatur ; LG Duisburg, AGS 2005, 446; ähnlich LG Detmold DAR 2015, 118). Zum Teil wird das in der Literatur aber anders gesehen. Danach sollen stets die höheren Kosten zu erstatten sein, weil es der Partei freisteht, ob und wann sie einen Anwalt beauftragt. Danach wären die Kosten stets bis zur Höhe des höchsten Vergütungsanspruchs nach neuem oder bisherigen Recht zu erstatten (AnwKomm-RVG/N. Schneider, RVG, 7. Aufl., § 61 Rn. 153 f.; Schons AGS 2005, 447, in der Anm. zu LG Duisburg AGS 2005, 446; offen bei Burhoff/Volpert, RVG, 4. Aufl., Teil A: Übergangsvorschriften [§§ 61 ff.], Rdn. 1985). Diese Auffassung hat m.E. einiges für sich. Sie berücksichtigt – zumindest auch – die Interessen des Angeklagten und sein Recht auf bestmögliche Verteidigung.

M.E. bleibt in den Fällen wie den vorliegenden die h.M. auch eine Antwort auf die Frage schuldig, woher eigentlich der Angeklagte wissen soll, ob der von ihm zunächst beauftragte Rechtanwalt der „bestmögliche“ Verteidiger ist. Nur, wenn er das weiß, kann man ihn an seinem „Auswahlverschulden“ fest halten. Zudem: Stellt sich erst während des Verfahrens heraus, dass ein „Spezialist“ – hier offenbar für BtM-Verfahren – erforderlich ist, um eine ausreichende Verteidigung sicher zu stellen, dann kann man m.E. auch mit guten Gründen die „Notwendigkeit“ des Anwaltswechsels bejahen, so dass sich dann die vom AG entschiedene Frage gar nicht erst stellen würde. Das würde allerdings bei den „Hütern der Staatskasse“ ein wenig mehr Flexibilität voraussetzen, die man leider nur zu häufig vermisst.

„Munition“ für die Akteneinsicht im Bußgeldverfahren – immer wieder Kampf um Eichschein, Bedienungsanleitung u.a.

Der Kollege Melchior berichtet gerade (vgl. hier) über ein Akteneinsichtsgesuch, bei dem ihm der Eichschein nicht übersandt worden ist mit der Begründung (in Bayern), dass der nicht Bestandteil der Akten sei und nur auf gerichtliche Anforderung übersandt werde. Der Kollege Voigt berichtet in einem Kommentar dazu, dass es in NRW etwa heißt, „haben wir nicht, gibt es also auch nicht, im Übrigen sind die Beamten geschult“.

Der dauernde Kampf um diese oder andere Unterlagen erstaunt mich dann doch immer wieder. Schließlich geht es bei der Frage der Akteneinsicht – auch des Umfangs – um das rechtliche Gehör. Wie soll eigentlich der Betroffene die Ordnunsgemäßheit einer Messung überprüfen, wenn er nicht alle Unterlagen kennt, die dafür von Bedeutung sind. Und dazu gehören m.E. Eichschein usw. Auch das Argument: Urheberrecht des Verfassers der Bedienungsanleitung zieht m.E. nicht. Der Anspruch auf rechtliches Gehör geht m.E. vor. M.E. muss sich der Verteidiger auch nicht damit zufrieden geben, dass die Behörde sagt: War geeicht und die Beamten sind geschult. Das ist m.E. nichts anderes als „Parteivortrag“.

In dem Kampf 🙂 muss man gut gerüstet sein. Dazu gehört die entsprechende Rechtsprechung der AG, die sich m.E. auf dem richtigen Weg befinden und dem Verteidiger ein Akteneinsichstrecht in all die Unterlagen einräumen, die auch einem Sachverständigen für ein Gutachten zur Verfügung gestellt werden müssen. Das sind:

Jeweils für Bedienungsanleitung bzw. Messfilm oder Messfoto

über AG Erfurt und AG Schwelm haben wir ja auch hier schon berichtet.

Die Bedienungsanleitung für das Dräger-Gerät findet sich im Internet unter: http://www.draeger.com/DE/de/products/alcohol_drug_detection/evidential/cdi_alcotest_7110_evidential.jsp

Für die sog. Lebensakte ist ganz interessant:

Ach so: Und dann muss man natürlich, wenn man Munition für die Rechtsbeschwerde haben will, mit der Problematik auch verfahrensrechtlich richtig umgehen. Im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde natürlich Antrag nach § 62 OWiG, zu allem anderen: Fortsetzung folgt :-).