Befangen I: Befangene Staatsanwältin in der HV? oder: Pflicht zur Objektivität schwer und nachhaltig verletzt?

© Patricia W. – Fotolia.de

Und heute geht es dann weiter mit StPO-Entscheidungen, und zwar alle zu Befangenheitsfragen.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v.  18.01.2024 – 5 StR 473/23 – zur Frage der Befangenheit einer Staatsanwältin. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit versuchter Nötigung. Soweit dem Angeklagten ferner u.a. zur Last lag, die Nebenklägerin mehrfach vergewaltigt zu haben, hat das LG ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die Verfahrensrüge des Angeklagten war  erfolglos:

„Hinsichtlich der behaupteten Verletzung formellen Rechts sind lediglich Ausführungen zur Verfahrensrüge veranlasst, mit der der Beschwerdeführer die „tatsächliche Befangenheit der Staatsanwältin als Sitzungsvertreter“ beanstandet und einen sich hieraus ergebenden Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren geltend macht.

1. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Dem Angeklagten lagen 17 Taten zum Nachteil der Nebenklägerin zur Last, darunter – neben den abgeurteilten Taten – unter anderem sechs Fälle der Vergewaltigung. Die Staatsanwaltschaft wurde an allen sieben Hauptverhandlungstagen von derselben Staatsanwältin vertreten. Im Rahmen ihres Schlussvortrags erklärte sie – ausweislich des in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft unwidersprochen gebliebenen – Revisionsvortrags unter anderem: Sie sei „bei Vorwürfen sexualisierter Gewalt gegen Frauen im Allgemeinen und im konkreten Fall befangen“. Sie „empfinde“ es als „unerträglich“, wenn sich eine Frau „als Opfer sexualisierter Gewalt im Rahmen einer öffentlichen Hauptverhandlung kritischen Fragen des Gerichts und der Verteidigung stellen und wegen ihres Aussageverhaltens rechtfertigen müsse“. Im Hauptverhandlungsprotokoll wurde insofern vermerkt: „Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft hält den Schlussvortrag: Sie sei in Fällen häuslicher und sexueller Gewalt als Feministin und persönlich Betroffene befangen. Das sei unproblematisch, denn sie lege es hier offen. Mehrfach habe sie überlegt, ob sie einen Befangenheitsantrag stelle, davon aber letztlich abgesehen. Das Verhalten der Kammer sei zunächst nicht zu beanstanden gewesen, weil sie der Geschädigten viel Raum für ihre Aussage gegeben habe. Im weiteren Verlauf habe die Kammer die Geschädigte aber kritischer betrachtet als ma[n]chen Zeugen. Daher möge sich die Kammer des Confirmation Bias ebenso bewusst sein, wie sie ihre Befangenheit offengelegt habe“. Die Staatsanwältin beantragte, den Angeklagten wegen Körperverletzung in fünf Fällen, der Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung in zwei Fällen und der gefährlichen Körperverletzung in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und elf Monaten zu verurteilen. Hinsichtlich der weitergehenden Anklagevorwürfe der Vergewaltigung in fünf Fällen beantragte sie, ihn freizusprechen. Im Anschluss an die Schlussvorträge des Nebenklägervertreters und des Verteidigers verkündete das Landgericht nach Beratung das Urteil.

Der Vorsitzende der Strafkammer gab zur Revisionsbegründung unter Bezugnahme der oben wiedergegebenen Stelle aus dem Hauptverhandlungsprotokoll folgende dienstliche Erklärung ab: „Im Übrigen war das Verhalten der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft während der Hauptverhandlung von Gesetzes wegen nicht zu beanstanden, die Begründung ihrer Schlussvorträge auf der Grundlage der Beweiserhebung [war] vertretbar und nicht offensichtlich von verfahrensfremde[n] Überlegungen bestimmt. Hätte sie sich allerdings zu einem früheren Zeitpunkt in vergleichbarer Weise erklärt, hätte das Gericht im Hinblick auf die Fairness des Verfahrens Bedenken gehabt, die Hauptverhandlung unter ihrer Beteiligung fortzusetzen.“

2. Die Verfahrensrüge dringt nicht durch.

a) Dies folgt allerdings nicht schon von vornherein daraus, dass die §§ 22 ff. StPO auf Staatsanwälte weder unmittelbar noch analog anwendbar sind. Insofern gilt: Staatsanwälte unterliegen nicht den Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. April 1969 – 2 BvR 115/69 , BVerfGE 25, 336, 345). Eine analoge Anwendung der §§ 22 ff. StPO kommt – jedenfalls jenseits des Sonderfalls der Vernehmung des Sitzungsvertreters als Zeuge in der Hauptverhandlung (für eine analoge Anwendung des § 22 Nr. 5 StPO insoweit BGH, Beschluss vom 31. Juli 2017 – 1 StR 382/17, JR 2019, 160 [BGH 31.07.2018 – 1 StR 382/17] m. krit. Anm. Stuckenberg) – nicht in Betracht; sie kann insbesondere nicht den in §§ 141 ff. GVG niedergelegten Rechtssätzen entnommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1979 – 1 StR 702/78 , NJW 1980, 845, 846; Beschlüsse vom 27. August 1991 – 1 StR 438/91 , NStZ 1991, 595; vom 24. Oktober 2007 – 1 StR 480/07 , NStZ 2008, 353 f.; KK-StPO/Heil, 9. Aufl., Vorbem. zu §§ 22 ff. Rn. 1; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., Vor § 22 Rn. 3; MüKo-StPO/Conen/Tsambikakis, 2. Aufl., § 22 Rn. 6). Es fehlt zudem schon an einer planwidrigen Regelungslücke, weil der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat, den Ausschluss oder die Ablehnung von Sitzungsvertretern der Staatsanwaltschaft regelnde Vorschriften zu schaffen (vgl. hierzu LR/Siolek, StPO, 27. Aufl., Vor § 22 Rn. 8; SK-StPO/Weßlau/Deiters, 5. Aufl., Vor § 22 Rn. 35; KMR/Bockemühl, EL. 83, Vor § 22 Rn. 3). Weder dem Gericht noch einem sonstigen Verfahrensbeteiligten steht danach das Recht zu, einen Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in einem förmlichen innerprozessualen Verfahren wegen Befangenheit abzulehnen (vgl. BeckOK StPO/Cirener, 51. Ed., § 22 Rn. 34). Sie können lediglich bei dem Vorgesetzten des Beamten der Staatsanwaltschaft darauf hinwirken, dass dieser ihn auf Grundlage des § 145 GVG durch einen anderen ersetze; wird der Staatsanwalt nicht ersetzt, ist die Hauptverhandlung fortzusetzen (vgl. BGH bei Miebach, NStZ 1989, 13; LR, aaO, Rn. 9; SSW-StPO/Kudlich/Noltensmeier-von-Osten, 5. Aufl., § 22 Rn. 5; Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, Rn. 4 f.).

b) Es liegt aber kein Verfahrensfehler vor, der einen relativen Revisionsgrund nach § 337 StPO begründen könnte.

aa) Zwar kann die Besorgnis, der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft sei befangen, im Einzelfall die Revision des Angeklagten begründen. Indes darf zur Beurteilung der Frage, ob einem Staatsanwalt die Mitwirkung an der Hauptverhandlung wegen der Besorgnis der Befangenheit untersagt ist, mit Blick darauf, dass das Gericht das Urteil spricht und in der Hauptverhandlung die maßgebliche Rolle einnimmt, hierbei nicht der strenge Maßstab wie bei einem der zur Entscheidung berufenen Richter angelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 1995 – 5 StR 642/94 Rn. 8); die Gründe müssen vielmehr ähnlich schwerwiegen wie die Ausschlusstatbestände der §§ 22 , 23 StPO (vgl. BeckOK StPO /Cirener, aaO, Rn. 36; Tolksdorf, Mitwirkungsverbot für den befangenen Staatsanwalt, 1989, S. 113 f.).

Maßstab für die Beurteilung ist die Rolle der Staatsanwaltschaft als „Wächter der Gesetze“ (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 219; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2023 – 2 StR 195/23 , NJW 2024, 846, 847) und als ein dem Gericht gleichgeordnetes Organ der Strafrechtspflege (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 – 3 StR 73/71 , BGHSt 24, 170, 171 ; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., Vor § 141 GVG Rn. 1; SSW-StPO/Quentin/Schnabl, 5. Aufl., Vorbem. zu §§ 141 ff. GVG Rn. 3) sowie der hieraus folgenden Pflicht zur Objektivität, die insbesondere in § 160 Abs. 2 StPO ihren Niederschlag im Gesetz gefunden hat. Verletzt ein Staatsanwalt seine Pflicht zur Objektivität und Wahrung eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens derartig schwer und nachhaltig, dass sich sein Verhalten in der Hauptverhandlung aus Sicht eines verständigen Angeklagten als Missbrauch staatlicher Macht darstellt, so ist dessen Recht auf ein faires und justizförmiges Verfahren verletzt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1979 – 1 StR 702/78 , aaO; KK-StPO/Heil, aaO, Rn. 5; BeckOK StPO/Cirener, aaO, Rn. 34 ff.; LR/Siolek, aaO, Rn. 17 f.). Das Urteil wird in einem solchen Fall regelmäßig auf der Rechtsverletzung beruhen ( § 337 Abs. 1 StPO ), es sei denn, das erkennende Gericht bringt im Rahmen seiner Verfahrensherrschaft eine Kompensation hierfür zum Ausdruck. Dies kann letztlich in der Obliegenheit münden, bei dem Vorgesetzten des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft auf dessen Ersetzung durch einen anderen Staatsanwalt hinzuwirken und seine Bemühungen in der Hauptverhandlung öffentlich zu machen. Fehlt es an einer Reaktion des Gerichts, wird es nur ausnahmsweise auszuschließen sein, dass sich das einem rechtsstaatlichen Verfahren zuwiderlaufende Verhalten des Sitzungsvertreters in dem Urteil zulasten des Angeklagten ausgewirkt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 3. Mai 1960 – 1 StR 155/60 , BGHSt 14, 265, 268 f. ; KK-StPO/Heil, aaO, Rn. 1 f.; siehe zum Maßstab allgemein BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2021 – 4 StR 162/21 ; NStZ-RR 2022, 52; KK-StPO/Gericke, aaO, § 337 Rn. 33).

bb) Gemessen daran ist das Verfahren vor dem erkennenden Gericht durch das Verhalten der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft (noch) nicht derart bemakelt, dass hierdurch ein revisibler Verfahrensverstoß begründet wäre.

Zwar sind die Äußerungen der Sitzungsvertreterin unter mehreren Gesichtspunkten rechtlich bedenklich. Dies gilt zum einen für ihr mit außergewöhnlich scharfen Worten („unerträglich“) zum Ausdruck gebrachtes Befremden über die „kritische“ Befragung der Geschädigten. Denn dies lässt besorgen, dass sie einem grundlegenden Missverständnis von der richterlichen Aufklärungspflicht ( § 244 Abs. 2 StPO ) und dem Konfrontationsrecht eines Beschuldigten (Art. 6 Abs. 3 Buchst. b EMRK) unterlegen ist. Im Sinne der Wahrheitsfindung sind geeignete und zur Sache gehörende Fragen (vgl. § 239 Abs. 2 , § 241 Abs. 2 StPO ) an Zeugen aber selbst dann zulässig, wenn sie zur Unehre gereichen können oder den persönlichen Lebensbereich betreffen, falls sie zur Aufklärung der Wahrheit unerlässlich sind (vgl. § 68a Abs. 1 StPO ). Dass sie lediglich auf ihre staatsanwaltliche Pflicht hinweisen wollte, eine rücksichtsvolle Vernehmung von Verletzten zu gewährleisten (vgl. Nr. 4c,130 Abs. 3 RiStBV), liegt fern. Denn die hierfür vorgesehenen Mittel sind nicht zur Wahrheitsfindung erforderliche Fragen des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO zu beanstanden (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 238 Rn. 11; KK-StPO/Schneider, aaO, § 238 Rn. 11) und auf Zurückweisung solcher Fragen durch andere Verfahrensbeteiligte nach § 241 Abs. 2 StPO hinzuwirken (vgl. auch Nr. 127 Abs. 2 RiStBV), nicht pauschale Gerichtsschelte. Zum anderen ist es nicht mit der staatsanwaltlichen Pflicht zur Objektivität in Einklang zu bringen, dass die Staatsanwältin die Sitzungsvertretung wahrgenommen hat, obwohl sie sich in Verfahren wegen des Verdachts von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und gegen die körperliche Integrität von Frauen selbst „als Feministin und persönliche Betroffene“ für „befangen“ hielt. Hält sich ein Staatsanwalt für voreingenommen, hat er die Gründe hierfür seinem Dienstvorgesetzten vor- und um Ersetzung anzutragen. Dadurch wird gewährleistet, dass die im Gesetz angelegte Selbstkontrolle der Staatsanwaltschaft effektiv stattfinden kann (vgl. hierzu LR/Siolek, aaO, Rn. 8; KMR/Bockemühl, aaO).

Das Fehlverhalten der Sitzungsvertreterin hatte aber noch nicht ein Ausmaß angenommen, das – gemessen an den hierfür geltenden strengen Maßstäben – einen Verfahrensfehler begründen würde. Zum einen hat sie trotz der ihren Schlussvortrag einleitenden Vorbemerkung beantragt, den Angeklagten in mehreren Fällen freizusprechen. Zum anderen ergibt sich aus der dienstlichen Erklärung des Strafkammervorsitzenden, dass ihr Verhalten in der Hauptverhandlung im Übrigen nicht zu beanstanden und die Begründung ihrer Schlussvorträge auf der Grundlage der Beweiserhebung vertretbar und nicht offensichtlich von verfahrensfremden Überlegungen bestimmt gewesen sei. Zudem belegt die dienstliche Erklärung, dass sich die Strafkammer ihrer Verantwortung für die Gewährleistung des Rechts auf ein faires und justizförmiges Verfahren auch im Hinblick auf die Rolle der Staatsanwaltschaft und deren Pflicht zur Objektivität und Wahrung eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens bewusst war.“

KCanG III: Verwertung „alter“ EncroChat-Erkenntnisse, oder: OLG Celle geht von Verwertbarkeit aus

Bild von Couleur auf Pixabay

Und im dritten Posting dann noch etwas Verfahrensrechtliches, nämlich der OLG Celle, Beschl. v. 09.07.2024 – 3 Ws 55/24. Der nimmt Stellung zur der Frage, ob und wie vor dem 1.4.2024 gewonnene Erkenntnisse aus einer EncroChat-Überwachung nach Inkrafttreten des KCanG verwertet werden dürfen. Das ist ja von einigen OLG verneint worden, so u.a. KG, Beschl. v. 30.04.2024 – 5 Ws 67/24 (siehe auch noch: OLG Stuttgart, Beschl. v. 22.04.2024 – H 4 Ws 123/24).

Hier hatte das LG in einem BtM-Verfahren teilweise nicht eröffnet, weil es die vorliegenden Beweismittel als nicht verwertbar angesehen hat. Dagegen dann das Rechtsmittel der StA, das Erfolg hatte. Das OLG begründet umfangreich auf rund 23 Seiten, daher gibt es hier nur die Leitsätze zu der Entscheidung:

1. Beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 100e Abs. 6 StPO kann nach der Grundsatzentscheidung des 5. Strafsenats des BGH vom 2. März 2022 – 5 StR 457/21, NJW 2022, 1539 ff. – „jede denkbare Beeinträchtigung“ einer Person durch die Verwertung von EncroChat-Daten als Beweismittel ausgeschlossen werden.

2. Die Prüfung der Frage, ob EncroChat-Daten als Beweismittel verwertbar sind, kann indes auch nach Inkrafttreten des CanG zum 1. April 2024 durch Heranziehung niedrigschwelliger Verwertungsregelungen vorgenommen werden kann.

3. Bei den EncroChat-Daten handelt es sich – nach dem Maßstab des deutschen Verfassungs- und Strafprozessrechtes – um an Art. 10 GG zu messende, mithin um „qualifizierte“ Telekommunikationsdaten, weshalb bei der Prüfung der Frage ihrer Verwertbarkeit auch gemäß § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO iVm § 161 Abs. 3 StPO auf eine entsprechende Anwendung des § 100a StPO zurückgegriffen werden kann bzw. im Falle des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 100e Abs. 6 StPO wegen der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO zurückgegriffen werden muss.

Tja, dann bin ich mal gespannt, was demnächst der BGH, der wegen der abweichenden Auffassungen sicherlich demnächst mit der Frage befasst sein wird, dazu sagen wird.

KCanG II: Besitz von Kleinmengen und § 51 BZRG?, oder: Amnestie auch für Besitz von Cannabis in einer JVA?

Bild von Peggy und Marco Lachmann-Anke auf Pixabay

Und im zweiten Posting dann zwei Entscheidungen aus der Instanz, nun ja fast 🙂 .

Die erste Entscheidung stammt vom BayObLG. Das hat sich im BayObLG, Beschl. v. 17.07.2024 – 204 StRR 215/24 – noch einmal mit verfahrensrechtlichen Fragen befasst und mit dem „richtigen“ Strafausspruch. Ich stelle hier, da die Begründung des BayObLG – wie immer – recht umfangreich ist, im Wesentlichen nur die Leitsätze ein, die lauten:

    1. Der Schuldspruch eines hinsichtlich Betäubungsmittelstraftaten rechtskräftigen Urteils muss im Revisionsverfahren an die Vorschriften des seit 1.4.2024 geltenden KCanG angepasst werden (§ 2 Abs. 3 StGB, § 354a StPO).
    2. Bei der Beurteilung, welches das mildere von zwei Gesetzen ist, ist zu prüfen, welches anhand des konkreten Falls nach einem Gesamtvergleich des früher und des derzeit geltenden Strafrechts das dem Angeklagten günstigere Ergebnis zulässt, wobei es in erster Linie auf die konkret in Frage kommenden Hauptstrafen ankommt.
    3. Beim Strafausspruch ist zu beachten, dass der Gesetzgeber durch die Schaffung eines eigenen, grundsätzlich milderen Strafrahmenregimes in Bezug auf den Umgang mit Cannabis im Vergleich zu den dem Betäubungsmittelgesetz unterstellten Suchtstoffen deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass Taten, wenn sich diese auf Cannabis beziehen, mit einem geringeren Unwerturteil einhergehen.
    4. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter auch in einem Fall, in dem sich die Tat nur teilweise auf Cannabis bezieht, trotz des tateinheitlich hinzutretenden Schuldspruchs wegen eines Vergehens gegen das Konsumcannabisgesetz und der Anwendung desselben Strafrahmens zu einer milderen Strafe gelangt.
    5. Vorstrafen, die den Besitz und Erwerb von Kleinmengen von Cannabis betreffen, der zwischenzeitlich straffrei gestellt ist, unterliegen derzeit nicht dem Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG, da sie erst ab dem 1.1.2025 tilgungsfähig sein werden; ihnen kommt nach wie vor eine Warnfunktion zu.

Zwei Anmerkungen: Wer die Entscheidung liest, wird feststellen, dass das BayObLG auf die auch von ihm angesprochene Frage der „nicht geringen Menge“ kein Wort der eigenen Begründung mehr verwendet, sondern nur feststellt: Die liegt bei 7,5 G und dazu dann nur einige BGH-Entscheidungen anführt. Der „Zug ist als abgefahren“ bzw. davon wird kein Gericht mehr abweichen.

Und: Besonders hinweisen möchte ich auf die o.a. Nr. 5 der Leitsätze. Das muss man derzeit noch im Auge haben.

Und dann als zweite Entscheidung der LG Stralsund, Beschl. v. 29.05.2024 – 23 StVK 114/24 – zur Anwendung der sog. Amnestieregelung auf eine Verurteilung wegen Besitzes von Cannabis in einer JVA während des Vollzugs einer Freiheitsstrafe. Der Angeklagte war am 23.05.2023 durch das AG wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt word. Hintergrund des Urteils war, dass sich am 15.12.2022, nachdem eine Haftraumkontrolle in der JVA. durchgeführt wurde, in der Kaffeedose des Angeklagten 21,7 g Cannabis in einer Plastikfolie aufgefunden wurden. Der Angeklagte hatte die Drogen in der Haftanstalt erworben. Die Vollstreckung der Strafen ist nach Verbüßung von 2/3 bzw. mehr als 2/3 ausgesetzt worden. Die Staatsanwaltschaft hat nun aufgrund der Amnestieregelung des Artikel 313 EGStGB zu Cannabisaltfällen den Antrag auf Einstellung der Vollstreckung gestellt.

Die StVK hat abgelehnt: Nach ihrer Auffassung der Kammer ist der Besitz von Cannabis in einer Justizvollzugsanstalt während des Vollzuges einer Freiheitsstrafe nicht von der Amnestieregelung umfasst, so dass ein Erlass dieser Strafe nicht geboten ist. Einzelheiten bitte im verlinkten Volltext nachlesen.

KCanG I: Einfuhr und Handeltreiben von Cannabis oder: Gewinnbringende Einfuhr und milderes Gesetz

Bild von Gordon Johnson auf Pixabay

Und heute geht es weiter mit Entscheidungen zum (neuen) KCanG. Ich beginne mit zwei BGH-Entscheidungen aus der Flut von Entscheidungen, die auf der Homepage des BGH veröfentlicht werden.

Hier kommt zunächst der BGH, Beschl. v. 16.07.2024 – 5 StR 296/24, der sich noch einmal zu den Konkurrenzen äußert. Das LG hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge einen Teilerfolg, nämlich dahingehend, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Cannabis in vier Fällen schuldig ist und die der Strafausspruch aufgehoben wird:

„1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kaufte der Angeklagte in der Zeit vom 5. April bis zum 21. Mai 2023 im Großraum B. in vier Fällen Marihuana im Kilogrammbereich und brachte es (selbst) als aufgegebenes Gepäck auf Linienflügen nach Deutschland, um es hier zeitnah gewinnbringend zu verkaufen. Mit den so erzielten Erlösen wollte er seinen aufwendigen Lebensstil und den Eigenkonsum von Kokain und Marihuana finanzieren. Konkret handelte der Angeklagte in den Fällen II.1 und II.2 mit 8 kg (10 % THC), im Fall II.3 mit 7,5 kg (10 % THC) und im Fall II.4 mit 10,32 kg (13,6 bis 17,8 % THC) Marihuana, welches im Fall II.4 sichergestellt wurde, bevor es in den Verkehr gelangte. In den ersten drei Fällen erzielte er Erlöse in Höhe von insgesamt 82.250 Euro.

2. Der Senat hat den Schuldspruch auf Handeltreiben mit Cannabis ( § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG ) umgestellt.

a) Da sich die Taten ausschließlich auf Cannabis im Sinne von § 1 Nr. 8 KCanG beziehen, ist gemäß § 2 Abs. 3 StGB die seit dem 1. April 2024 geltende (BGBl. I 2024 Nr. 109) und hier mildere Strafvorschrift des § 34 Abs. 1 Nr. 4 , Abs. 3 KCanG zur Anwendung zu bringen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Mai 2014 – 5 StR 1/24; vom 24. April 2024 – 5 StR 136/24 und zur nicht geringen Menge: Beschlüsse vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24 ; vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 ; Urteil vom 24. April 2024 – 5 StR 516/23 ). Der Schuldspruchänderung steht § 265 StPO nicht entgegen, weil sich der Angeklagte insoweit nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

b) Dagegen kommt eine tateinheitliche Verurteilung auch wegen Einfuhr von Cannabis ( § 34 Abs. 1 Nr. 5 KCanG ), wie vom Generalbundesanwalt beantragt, nicht in Betracht.

Die Einfuhr von Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 5 KCanG , die wie hier dem gewinnbringenden Umsatz dient, geht als unselbständiger Teilakt im Tatbestand des Handeltreibens mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG auf (Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 34 KCanG Rn. 92, 108; zu § 29 Abs. 1 BtMG ; vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2013 – 1 StR 35/13 ; vom 1. März 2007 – 3 StR 55/07 ; Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 29 Rn. 534).

Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn sich die Einfuhrhandlungen zum Zwecke des Handeltreibens – so wie hier – auf eine nicht geringe Menge beziehen ( § 34 Abs. 3 Nr. 4 KCanG ).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verbindet der Handel mit Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes unterhalb des Grenzwertes der nicht geringen Menge ( § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ) die im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte, insbesondere auch den Teilakt der unerlaubten Einfuhr, zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 1981 – 2 StR 618/80 , BGHSt 30, 28 ff. ; vom 10. Mai 2005 – 3 StR 133/05 , NStZ 2006, 172 f.; vom 5. März 2013 – 1 StR 35/13 ; ebenso für das Verhältnis zwischen bandenmäßiger Einfuhr und bandenmäßigem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge: BGH, Beschlüsse vom 24. März 2020 – 4 StR 523/19 ; vom 24. Oktober 2007 – 2 StR 232/07 ; vom 3. Februar 1998 – 4 StR 631/97 ).

Demgegenüber wird dann, wenn sich Einfuhr und Handeltreiben (oder Beihilfe hierzu) auf Betäubungsmittel in nicht geringer Menge beziehen, zwischen § 30 Abs. 1 Nr. 4 und § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG Tateinheit angenommen (vgl. BGH, Urteile vom 24. November 1982 – 3 StR 384/82 , BGHSt 31, 163, 165 f. ; vom 24. Februar 1994 – 4 StR 708/93 , BGHSt 40, 73 ; vom 3. April 2008 – 3 StR 60/08 Rn. 5; Beschlüsse vom 5. März 2013 – 1 StR 35/13 ; vom 22. Mai 2014 – 4 StR 223/13 Rn. 11; vom 7. November 2007 – 1 StR 366/07 , NStZ-RR 2008, 88, Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 29a Rn. 159). Grund ist die gegenüber § 29a Abs. 1 BtMG höhere Strafandrohung des § 30 Abs. 1 BtMG . Insoweit hatte der Bundesgerichtshof nach Inkrafttreten des Betäubungsmittelgesetzes vom 28. Juli 1981, durch welches die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, anders als zuvor, als Verbrechen qualifiziert wurde ( § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ), entschieden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in abstrakt generalisierender Weise als die gegenüber dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schwerere Straftat bewertet worden sei, was im Schuldspruch hervorgehoben werden müsse. Daneben bedürfe es auch des Ausspruchs, dass der Täter in Tateinheit mit § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG wegen des gegenüber der Einfuhr umfassenderen – zusätzlich andere Verhaltensweisen erfassenden – Vergehens des Handeltreibens zu bestrafen ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1982 – 3 StR 384/82 , BGHSt 31, 163, 165 f. ). An dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof auch nach Einführung des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl. I 1302) wegen der gleichwohl noch höheren Strafandrohung für die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ( § 30 Abs. 1 BtMG ) festgehalten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1994 – 4 StR 708/93 , BGHSt 40, 73 ).

Das KCanG sieht hingegen keinen höheren Strafrahmen für eine Einfuhr von Cannabis vor. Denn beide Begehungsvarianten ( § 34 Abs. 1 Nr. 4 und 5 KCanG ) werden vom Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Nr. 4 KCanG , das pauschal auf Handlungen gemäß § 34 Abs. 1 KCanG verweist, einheitlich erfasst.

Eine parallele Handhabung der Bewertung des Konkurrenzverhältnisses wie im Betäubungsmittelgesetz hinsichtlich der Tatbestände der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ( § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ) und dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ( § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ), zwischen denen nach herrschender Meinung Tateinheit besteht (vgl. nur BGH, Urteile vom 24. Februar 1994 – 4 StR 708/93 , BGHSt 40, 73 ; vom 24. November 1982 – 3 StR 384/82 , BGHSt 31, 163 ), kommt deshalb nicht in Betracht.

Der Senat ist nicht gehindert, in diesem Sinne zu entscheiden; der Durchführung eines Verfahrens gemäß § 132 Abs. 3 GVG bedarf es nicht. Soweit der erste Strafsenat mit Beschluss vom 11. Juni 2024 – 1 StR 190/24 ein Urteil im Schuldspruch dahingehend geändert hat, dass der dortige Angeklagte unter anderem wegen Handelreibens mit Cannabis in Tateinheit mit Einfuhr von Cannabis schuldig sei, folgt daraus eine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 GVG nicht. Denn eine solche muss sich immer aus den Entscheidungsgründen ergeben (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Oktober 1986 – 2 StR 193/86 , BGHSt 34, 184, 189 f. ; Urteil vom 29. September 1987 – 4 StR 376/87 , BGHSt 35, 60, 65 ; MüKo-StPO/Cierniak/Pohlit, 1. Aufl., § 132 GVG Rn. 7; LR/Mosbacher, 27. Aufl., § 132 GVG Rn. 35 mwN). Das ist hier nicht der Fall, weil im genannten Beschluss kein Sachverhalt mitgeteilt und das angenommene Konkurrenzverhältnis (Tateinheit) nicht begründet wird. Entsprechendes gilt für den Beschluss des ersten Strafsenats vom 14. Mai 2024 – 1 StR 154/24 -, wobei sich dieser schon insoweit vom vorliegenden Fall unterscheidet, als der Schuldspruch in Anpassung an das KCanG (neben anderen Änderungen) zu einer tateinheitlichen Verurteilung wegen Handeltreibens mit Cannabis und Anstiftung zur Einfuhr von Cannabis führte.

c) Der Angeklagte ist daher (nur) wegen Handeltreibens mit Cannabis in vier Fällen schuldig ( § 34 Abs. 1 Nr. 4 , Abs. 3 Nr. 4 KCanG ). Dass sich die Taten jeweils auf Cannabis in nicht geringer Menge bezogen, stellt lediglich ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall dar ( § 34 Abs. 3 Nr. 4 KCanG ), der im Schuldspruch keinen Ausdruck findet (KK-StPO/Tiemann, 9. Aufl., § 260 Rn. 31 mwN).“

Und dann noch der Hinweis auf den BGH, Beschl. v. 26.06.2024 – 3 StR 167/24 – zur Frage des milderen Gesetzes. Der BGH hat teilweise aufgehoben. Er verlangt in diesem Fall wegen der Gesetzesänderung einer neuen Bewertung des Tatgerichts dahin, ob es aufgrund der gebotenen Gesamtwürdigung einen minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis für gegeben hält und damit das KCanG Anwendung findet oder ob dies nicht
der Fall ist und bei erneuter Annahme eines minder schweren Falls des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln für den hier zu beurteilenden Sachverhalt weiterhin das Betäubungsmittelgesetz maßgeblich bleibt. Bitte dazu selbst nachlesen.

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Dauert die HV zu lange?, oder: Eine Frage, die keine Gebührenfrage ist

© haru_natsu_kobo Fotolia.com

Am Freitag hatte ich die Frage der etwas anderen Art eingestellt – Ich habe da mal eine Frage: Dauert die HV zu lange?, oder: Eine Frage, die keine Gebührenfrage ist.

Hier meine Antwort:

Moin,

vorab: Mich irritiert die Frage, da ich mir nicht ganz sicher bin, ob Sie es ernst meinen. Aber das ist wohl der Fall. Also dann meine Antwort:

Ich habe gegen das Vorgehen der Kammer keine Bedenken, so lange Hauptverhandlungszeiten sind in Umfangs- und/oder Schwurgerichtssachen, wenn ausreichend Pausen gemacht werden, keine Besonderheit. Ich kenne genügend Kollegen, die Ihnen das bestätigen könnten.

Die Zulässigkeit folgt zudem auch inzidenter sus dem Gesetz, uud zwar aus dem RVG. Denn die Längenzuschläge dort gehen u.a. von „mehr als 8 Stunden“ aus. Das würde sonst ggf. ins Leere laufen.

Im Übrigen ist mir die Aussage: „Niemand (!!) ist mehr um 22.00 Uhr zu konzentrierter Arbeit fähig, wenn er um 9 30 Uhr begonnen hat‘, zu pauschal – „niemand“ ??, also „keiner“? Die Aussage ist m E. auch falsch. Ich arbeite auch heute noch häufig so lange. Und, ich meine,  auch nach wie vor gut.

Wenn Sie die „Problematik“ wirklich ins Verfahren einbringen wollen,  müssen Sie Ihre und/oder die Verhandungsunfähigkeit des Mandanten geltend machen und das dann ggf  mit § 238 Abs. 2 StPO durchfechten. Da muss dann aber mehr vorgetragen werden als bloß der zeitliche Aspekt und/oder irgendwelche Arbeitszeitregelungen. Und in der Revision dann die Verfahrensrüge.

Mein Rat. Tun Sie es nicht. Es ist ein Tag, der so lange dauern soll. Sie schaffen das.

Ich habe dann noch folgende Rückmeldung bekommen:

„Moin lieber Herr Burhoff,

Ihre Antwort hat mich zunächst, was wohl auch beabsichtigt war, einmal auf den Hosenboden gesetzt.

Nachdem ich das nun verarbeitet und weggeatmet habe:

Ich teile Ihre Ansicht nicht. Gerade in Umfangs- und/oder Schwurgerichtssachen ist es wichtig, zu jeder Zeit „voll gefechtsfähig“ zu sein. Hierbei unterscheidet sich lange Büroarbeit (die auch ich hin und wieder leiste) von der Anwesenheit in der Hauptverhandlung, wo man jederzeit in besonderer Weise aufmerksam sein muss.

An dem problematischen Tag werden von mir (was die Kammer erwartet) diverse Ablehnungs- und Beweisanträge gestellt werden, auf deren Verbescheidung unmittelbar reagiert werden muss. Es kommt also besonders auf diesen Tag an. Ich stimme Ihnen zu, dass dies längst nicht bei allen Hauptverhandlungstagen so ist oder sein muss. Ich glaube nicht, dass ich an diesem Abend um 23:00 Uhr ein in gleicherweise qualitatives Plädoyer halten kann wie vormittags um 10:00 Uhr.2

Damit habe ich es dann aber auch gut sein lassen.