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Verkehrsrecht II: Vorläufige Entziehung nach Berufung, oder: Die Annahme einer „Retourkutsche“ liegt nahe

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Und als zweite verkehrsstrafrechtliche Entscheidung dann etwas zur (vorläufigen) Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB i.V.m. § 111a StPO).

Folgender Sachverhalt: Das AG hat den Angeklagten durch Urteil vom 17.01.2023 des unerlaubten Entfernens vom Unfallort für schuldig gesprochen. Es hat ihn verwarnt und ihn angewiesen, am nächsten Fahrsicherheitstraining teilzunehmen. Es hat ihm außerdem aufgegeben, einen Geldbuße in Höhe von 300,-EUR zu zahlen. Zudem entzog es dem Angeklagten die Fahrerlaubnis und zog dessen Führerschein ein.

Das AG-Urteil hat festgestellt, dass der Angeklagten am Abend des 11.06.2022 auf einem Fest Alkohol in nicht mehr bestimmbarer Menge konsumiert hatte. Am 12.06.2022 trat er vor 01:00 Uhr zusammen mit einem Freund und einer Freundin den Heimweg an. Auf dem Heimweg steuerte zunächst der Freund den Pkw des Angeklagten, nach einem Fahrerwechsel steurte der Angeklagte selbst. Dabei verlor er wegen überhöhter Geschwindigkeit die Kontrolle über das Fahrzeug und stieß gegen drei am Fahrbahnrand geparkte Fahrzeuge. Durch die jeweiligen Kollisionen entstand an den drei Fahrzeugen Schäden. Das AG hat den insgesamt entstandenen Schaden an den drei Fahrzeugen auf mindestens 7.000,- EUR geschätzt.

Obwohl der Angeklagte den Unfall bemerkte, verließ er mit seinemFahrzeug die Unfallstelle. Er stellte das Fahrzeug etwa 500 Meter entfernt von der Unfallstelle an einem Feldwegrand ab, entfernte die Kennzeichen, verschloss den Wagen und begab sich mit der Bahn nach Hause. Eine am 12.06.2022 um 04:20 Uhr durchgeführte Atemalkoholprüfung ergab einen Wert von 0,70 Promille beim Angeklagten.

Der Angeklagte hat gegen seine Verurteilung Rechtsmittel eingelegt. Daraufhin hörte das AG ihn mit Schreiben vom 24.01.2023 zur beabsichtigen vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis an. Die Staatsanwaltschaft hat die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis beantragt. Das AG hat dann dem Angeklagten die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt, dass die Anordnung nach § 111a StPO bis zur Rechtskraft des Urteils zulässig sei. Es handle sich um eine Ermessensentscheidung. Im Vorfeld der Hauptverhandlung habe das Gericht hiervon keinen Gebrauch gemacht, da absehbar gewesen sei, dass zeitnah verhandelt werden würde und einer Entscheidung im Hauptverfahren Vorrang eingeräumt worden sei. Nachdem nunmehr für das Gericht die Verwirklichung des Tatbestandes, der die Annahme einer Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen indiziere, zweifelsfrei feststehe, sei nach Eingang des Rechtsmittels eine Anordnung nach § 111a StPO unerlässlich.

Dagegen die Beschwerde, die beim LG mit dem LG Frankfurt am Main, Beschl. v. 13.03.2023 – 5/3 Qs 8/23 – Erfolg hatte:

„Die Beschwerde ist nach §§ 304, 305 StPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Mangels Vorlage der Akten an das Berufungsgericht nach § 321 StPO ist die Kammer auch als Beschwerdekammer für die unerledigte Beschwerde zuständig.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Nach § 111a StPO kann die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen werden, wenn dringende Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass die Fahrerlaubnis im Urteil entzogen werden wird (§ 69 StGB). Die Fahrerlaubnis wird nach § 69 Abs. 1 StGB entzogen, wenn jemand wegen einer rechtswidrigen Tat, die er bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen hat, verurteilt wird, wenn sich aus der Tat ergibt, dass er zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet ist.

Die Prüfungskompetenz der Beschwerdekammer ist in Fällen, in denen die Beschwerde eine vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis betrifft, die mit einem erstinstanzlichen Urteil erfolgt ist, eingeschränkt. Das Beschwerdegericht darf den erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt bei der Frage der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nicht anders würdigen als der frühere Richter im Urteil. Denn das Tatgericht verfügt aufgrund der durchgeführten Hauptverhandlung über eine größere Sachkenntnis und bessere Erkenntnismöglichkeiten als das Beschwerdegericht, das sich nur auf den Akteninhalt stützen kann. Dies bedeutet aber nicht, dass das gesetzlich vorgesehene Rechtsmittel in einem solchen Fall leer läuft. So ist eine Abweichung von der erstinstanzlichen Beurteilung insbesondere dann veranlasst, wenn nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung neue Umstände entstanden sind, wenn die erstinstanzlichen Feststellungen offensichtlich fehlerhaft sind, oder wenn die erstinstanzliche Bewertung der Eignungsfrage rechtsfehlerhaft ist (LG Berlin Beschl. v. 16.12.2011 — 517 Qs 142/11, BeckRS 2012, 1174 m.w.N.). Hierzu ist ferner auch die Frage zu zählen, ob die vorläufige Entziehung wegen Zeitablaufes unverhältnismäßig ist und das Tatgericht daher an einer vorläufigen Entziehung gehindert war.

Bei der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis handelt es sich um eine eilige vorbeugende Maßnahme, die die Allgemeinheit bereits vor Urteilserlass vor den Gefahren schützen sollen, die von einem ungeeigneten Kraftfahrer ausgehen (Huber, in: BeckOK StPO, 46. Ed. 1.1.2023, StPO § 111a Rn. 1). Mit zunehmender zeitlicher Distanz zwischen Tatgeschehen und dem Zeitpunkt des vorläufigen Entzuges der Fahrerlaubnis gehen daher erhöhte Anforderungen an die Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherheit des Straßenverkehrs und dem Schutz der Allgemeinheit einerseits sowie dem Interesse des Fahrerlaubnisinhabers an der uneingeschränkten Nutzung seiner Fahrerlaubnis andererseits einher (vgl. Henrichs/Weingast, in: KK-StPO, 9. Aufl. 2023, StPO § 111a Rn. 3).

Nach ständiger, gerichtsbekannter Rechtsprechung der 9. Strafkammer des Landgerichts Frankfurts, die für Beschwerden gegen die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis bei Erwachsenen im Landgerichtsbezirk ausschließlich zuständig ist, ist eine vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis dabei nach Ablauf von 6 Monaten im Regelfall unverhältnismäßig. Die Kammer tritt dieser Auffassung bei, da sie nicht nur klare und seit Jahren im hiesigen Bezirk etablierte Orientierung, sondern auch noch hinreichend Raum dafür lässt, die Sicherheitsbelange der Allgemeinheit und die weiteren Umstände des Einzelfalls, namentlich die Gründe des eingetretenen Zeitablaufs, in den Blick zu nehmen (hierzu: Hauschild, in MüKoStPO, 2. Aufl. 2023, StPO § 111a Rn. 17).

Die vom Amtsgericht durch das erstinstanzliche Urteil festgestellte Anlasstat erfolgte bereits am 12.06.2022, so dass bis zur vorläufigen Entziehung durch Beschluss vom 31.01.2023 über 7 Monate verstrichen sind. Es liegen keinerlei Erkenntnisse dafür vor, dass der Beschwerdeführer seither nochmals im Straßenverkehr aufgefallen ist. Vielmehr wurde sein zeitweise sichergestelltes Fahrzeug am 05.07.2022 durch die Staatsanwaltschaft freigegeben, die auch hiernach über Monate keinen Antrag nach § 111a StPO stellte. Der Beschwerdeführer hatte seither und bis zur Zustellung des angefochtenen Beschlusses die Möglichkeit der Teilnahme am Straßenverkehr, ohne dass zwischenzeitlich erneute verkehrsrechtliche Verstöße bekannt wurden. Wenn ein Beschuldigter indes nicht zeitnah nach Bekanntwerden der Tat daran gehindert wird, mit einem von ihm geführten Kraftfahrzeug am öffentlichen Straßenverkehr teilzunehmen, so ist eine Entscheidung über die endgültige Entziehung der Fahrerlaubnis abzuwarten, zumal diese vorliegend auch in Gestalt des erstinstanzlichen – wenn auch nicht rechtskräftigen – Urteils erging, ohne dass zugleich mit dem Urteil die vorläufige Entziehung angeordnet wurde. Es ist ohne neuerliche Verkehrsauffälligkeiten aufgrund des Zeitablaufs insoweit kein Raum mehr für eilige vorbeugende Maßnahme zum Schutze der Allgemeinheit nach § 111a StPO. Ein zur Schwere des Eingriffs in Verhältnis stehendes Eilbedürfnis kann nunmehr nicht mehr erkannt werden, zumal in Verfahren gegen Jugendliche oder Heranwachsende eine besonders sorgfältige und einzelfallorientierte Prüfung für erforderlich erachtet wird (Huber, in: BeckOK StPO, 46. Ed. 1.1.2023, StPO § 111a Rn. 3).

Die anderweitige Argumentation des Amtsgerichts vermag jedenfalls im hiesigen Fall nicht zu überzeugen. Zwar ist es im Grundsatz zutreffend, dass eine vorläufige Entziehung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens möglich ist. Wenn hiermit indes bei einem zur Tatzeit noch Heranwachsenden über 7 Monate und bis zur Einlegung eines Rechtsmittels gegen das erstinstanzliche Urteil zugewartet wird, dann lässt sich mit Blick hierauf und durch die seither bestehende Unauffälligkeit des Betroffenen kein hinreichendes Eil- und Sicherungsbedürfnis mehr begründen, das die vorläufige Entziehung noch verhältnismäßig erscheinen lässt. Eine andere Beurteilung rechtfertigt vorliegend auch die Schwere der erstinstanzlich festgestellten Tat oder ein vermeintliches Vorrangverhältnis einer Klärung im Hauptverfahren nicht. Es sind vorliegend auch keine Gründe aus der Sphäre des Beschwerdeführers ersichtlich, die hier den Zeitablauf bedingt haben könnten und eine andere Beurteilung rechtfertigen.“

Das LG begründet m.E. recht „vornehm“, warum die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nicht – mehr – zulässig war. Denn man hätte auch etwas dazu sagen können, dass die amtsgerichtliche Entscheidung schon den „Beigeschmack“ einer „Retourkutsche“ = Antwort auf die Berufungseinlegung hatte. Denn, wenn nicht biw zum Urteil und dann im Urteil entzogen wurde, fragt man sich schon, warum dann nach der Berufungseinlegung.

Den Beschluss hat mir übrigens die Kollegin Bender-Paukens geschickt. Ja, das ist die Kollegin, die die schöne Werbung für meine Handbücher gemacht hat (vgl. hier: Wenn „Staatsanwältinnen“ Werbung machen, oder: „Das Strafverfahren steht Kopf“). Sie kann also nicht nur „Staatsanwältin“ 🙂 .

 

Verkehrsrecht I: Kraftfahrzeugrennen mit Todesfolge, oder: Zweite BGH-Aufhebung im Moerser-Rennenfall

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Und heute dann hier ein „Verkehrsrechtstag“.

Den beginne ich mit dem BGH, Urt. v. 16.02.2023 – 4 StR 211/22. Die Entscheidung hat mal wieder ein verbotenes Kraftfahrzeugrennen (§ 315d StGB) zum Gegenstand. Der BGH hat sich zu dem Fall übrigens nicht das erste Mal geäußert, sondern es ist bereits das zweite Mal, dass er etwas dazu sagt. Das erste mal hat er im BGH, Beschl. v. 18.02.2021 – 4 StR 266/20 – etwas zur Abgrenzung zwischen bewusster Fahrlässigkeit und bedingtem Tötungsvorsatz durch wertende Gesamtschau beim verbotenes Kraftfahrzeugrennen gesagt. Er hatte in dem Beschluss ein Urteil des LG Kleve, das den Angeklagten wegen Mordes verurteilt hatte, aufgehoben und zurückverwiesen.

Das LG hat nun den Angeklagten wegen verbotenen Kraftfahrzeugrennens mit Todesfolge ver­urteilt (§ 315d Abs. 2 StGB). Grundlage waren folgende Feststellungen: Der Angeklagte hatte mit dem früheren Mitangeklagten ein Kraftfahrzeugren­nen durch das Stadtgebiet von Moers verabredet. Er führte einen Pkw Mercedes AMG E63 S mit 612 PS, der frühere Mitangeklagte einen PKW Jaguar Range Rover Sport mit 528 PS. Nach Passieren von der späteren Unfallstelle ca. 226 Meter entfernter Bahngleise lenkte der Angeklagte sein Fahrzeug in Umsetzung der Rennabrede auf die Gegenfahrspur und beschleunigte maximal auf 160 km/h.. Kurz darauf nahm er wahr, dass die Geschädigte mit ihrem PKW aus seiner Sicht von links aus einer Seitenstraße  kommend in Fahrtrichtung des Ange­klagten einbog. Um einen Zusammenstoß zu vermeiden, leitete der weiterhin die Gegenfahrspur mit einer Geschwindigkeit von nunmehr 167 km/h befahrende Angeklagte eine Vollbremsung ein. Zugleich versuchte er, dem PKW der Geschädigten auszuweichen. Gleichwohl konnte er eine Kollision nicht vermeiden und fuhr mit einer Ge­schwindigkeit von noch 105 km/h auf das Heck des Fahrzeugs der Geschädigten auf. Diese erlitt tödliche Verletzungen.

Die Revision der StA hat erneut zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen zur subjektiven Tatseite geführt:

„2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat in ihrem beschränkten Anfechtungsumfang Erfolg. Die Beweiserwägungen, mit denen das Landgericht einen bedingten Tötungsvorsatz verneint hat, halten auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2018 ? 4 StR 399/17, BGHSt 63, 88 Rn. 16 f.; Urteil vom 5. Dezember 2017 ? 1 StR 416/17, NStZ 2018, 206, 207) einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Bedingter Tötungsvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Tod als mögliche, nicht ganz fernliegende Folge seines Handelns erkennt (Wissenselement) und dies billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen zumindest mit dem Eintritt des Todes eines anderen Menschen abfindet, mag ihm der Erfolgseintritt auch gleichgültig oder an sich unerwünscht sein (Willenselement). Bewusste Fahrlässigkeit liegt dagegen vor, wenn der Täter mit der als möglich erkannten Tatbestandsverwirklichung nicht einverstanden ist und ernsthaft und nicht nur vage darauf vertraut, der tatbestandliche Erfolg werde nicht eintreten (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 18. Februar 2021 ? 4 StR 266/20; Urteil vom 18. Juni 2020 ? 4 StR 482/19, NJW 2020, 2900 Rn. 22; Urteil vom 1. März 2018 ? 4 StR 399/17, BGHSt 63, 88 Rn. 17).

Ob der Täter nach diesen rechtlichen Maßstäben bedingt vorsätzlich gehandelt hat, ist in Bezug auf beide Elemente im Rahmen der Beweiswürdigung umfassend zu prüfen und durch tatsächliche Feststellungen zu belegen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2021 ? 4 StR 403/20 Rn. 16; Urteil vom 7. Juli 2016 ? 4 StR 558/15 Rn. 14 mwN).

b) Die Beweiserwägungen, mit denen das Landgericht einen bedingten Tötungsvorsatz verneint hat, sind im Ergebnis nicht tragfähig. Zwar sind sie entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft nicht durchgreifend lückenhaft (aa)). Sie stehen aber in einem unaufgelösten Spannungsverhältnis zu den Ausführungen, mit denen das Landgericht seine Überzeugung vom Vorliegen bedingten Gefährdungsvorsatzes im Sinne des § 315d Abs. 2 StGB begründet hat (bb)). Im Einzelnen:

aa) Entgegen der Auffassung der Revision weisen die Beweiserwägungen zur voluntativen Seite des bedingten Tötungsvorsatzes für sich genommen keine einen Rechtsfehler begründende Lücke auf. Das Landgericht war nicht gehalten, als ein auf bedingten Tötungsvorsatz hindeutendes Indiz ausdrücklich in seine Gesamtwürdigung einzustellen, dass der Angeklagte sein Fahrzeug nach dem Überholen seines Kontrahenten nicht sofort auf die rechte Fahrspur zurücklenkte, sondern seine Fahrt auf der Gegenfahrspur fortsetzte. Denn es ist nicht festgestellt, dass ? wovon die Revision ausgeht ? der Angeklagte die Gegenfahrspur noch zu einem Zeitpunkt befuhr, zu dem ihm ein gefahrloses Überwechseln auf die rechte Fahrspur bereits möglich war. Zwar hat das sachverständig beratene Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte mit seinem Fahrzeug bereits einen „deutlichen Vorsprung“ gegenüber dem PKW Range Rover erzielt hatte, bevor es zu dem Unfall kam. Es hat jedoch keine Feststellungen zu treffen vermocht, nach welcher Wegstrecke der Angeklagte mit seinem höher motorisierten Fahrzeug seinen Kontrahenten überholt hatte und ab wann ihm ein gefahrloses Wiedereinscheren auf die rechte Fahrbahn möglich war. Angesichts dieses sowie des weiteren Umstands, dass das Rennen bis zur späteren Kollision nur fünf Sekunden dauerte, liegt es nicht nahe, dass der Angeklagte nach erfolgreichem Überholen seines Gegners ein risikoverminderndes Verhalten unterlassen hat, das als ein auf einen bedingten Tötungsvorsatz hindeutendes Indiz ausdrücklicher Erörterung bedurfte.

bb) Die Beweiserwägungen, mit denen das Landgericht einen bedingten Tötungsvorsatz verneint hat, stehen aber in einem unaufgelösten Spannungsverhältnis zu den Ausführungen, mit denen es an anderer Stelle die Annahme bedingten Gefährdungsvorsatzes im Sinne des § 315d Abs. 2 StGB begründet hat. Dies nötigt zur Aufhebung des Urteils.

Das Landgericht hat das Wissenselement des bedingten Tötungsvorsatzes mit der Begründung bejaht, dem Angeklagten sei klar gewesen, dass er sein Fahrzeug innerhalb einer geschlossenen Ortschaft im Bereich eines Wohngebiets maximal beschleunigen und die Gegenfahrspur befahren werde; ihm sei weiterhin bewusst gewesen, dass andere Verkehrsteilnehmer jederzeit aus den angrenzenden Straßen einfahren, er mit ihnen kollidieren und eine solche Kollision zu ihrem Tod führen könnte. Das voluntative Element des bedingten Tötungsvorsatzes hat das Landgericht mit der Begründung verneint, der Angeklagte habe trotz objektiv hoher Gefährlichkeit der Tathandlung darauf vertraut, dass es nicht zu einem Unfall und zur Tötung anderer Verkehrsteilnehmer kommen werde; aufgrund des Umstands, dass es sich bei der von ihm befahrenen Straße um eine gut ausgebaute Vorfahrtsstraße handelte, das Rennen nach seiner Vorstellung nicht lange dauern und er den Range Rover rasch überholen werde, habe er nicht ausschließbar darauf vertraut, dass andere Verkehrsteilnehmer seine Vorfahrt beachten oder „grundsätzlich, wenn auch eingeschränkt, in der Lage sein würden, sein äußerst riskantes Fahrverhalten und das seines Kontrahenten zu erkennen und sich auf die hieraus ergebende Gefahrenlage einzustellen“; er habe darauf vertraut, dass es „letztlich nicht zu einem Zusammenstoß“ kommen werde.

Zur Begründung des bedingten Gefährdungsvorsatzes im Sinne des § 315d Abs. 2 StGB hat das Landgericht an anderer Stelle knapp, aber für sich genommen tragfähig ausgeführt, der Angeklagte habe insbesondere mit der Möglichkeit gerechnet, dass andere Verkehrsteilnehmer plötzlich aus angrenzenden Straßen auftauchen, in die Bi.      straße einbiegen und es in der Folge zu einem Zusammenstoß mit ihnen kommen könnte. Dies und die angesichts der gefahrenen Geschwindigkeit mit einer solchen Kollision verbundenen Folgen für die beteiligten Verkehrsteilnehmer habe er billigend in Kauf genommen, weil er die Überlegenheit des Fahrzeugs seiner Familie vor seinen Freunden habe demonstrieren und sein Ansehen mehren wollen.

Diese Ausführungen zum bedingten Gefährdungsvorsatz lassen sich nicht widerspruchsfrei mit den Erwägungen zum bedingten Tötungsvorsatz vereinbaren, wonach der Angeklagte darauf vertraut habe, dass es „letztlich nicht zu einem Zusammenstoß“ mit Fahrzeugen des Querverkehrs kommen werde. Weiterhin lassen die Urteilsgründe offen, aus welchen rational einsichtigen Gründen der Angeklagte angesichts dieses im Rahmen des Gefährdungsvorsatzes festgestellten Vorstellungsbildes einer möglichen Kollision seines Fahrzeugs mit seitlichem Querverkehr ernsthaft und tatsachenbasiert, nicht nur vage auf das Ausbleiben eines tödlichen Erfolgs vertraut haben könnte. Dies versteht sich nicht von selbst, sondern hätte eingehender Erörterung bedurft. Hieran fehlt es.

3. Die tatgerichtliche Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite ist damit auch zum Nachteil des Angeklagten rechtsfehlerhaft. Dies führt auf die Revision der Staatsanwaltschaft (vgl. § 301 StPO) zur Urteilsaufhebung, soweit der Angeklagte wegen verbotenen Kraftfahrzeugrennens mit Todesfolge (§ 315d Abs. 2 und Abs. 5 StGB) verurteilt worden ist.

a) Ein bedingter Gefährdungsvorsatz im Sinne des § 315d Abs. 2 StGB liegt vor, wenn der Täter über die allgemeine Gefährlichkeit des Kraftfahrzeugrennens hinaus auch die Umstände kennt, die den in Rede stehenden Gefahr erfolg im Sinne eines Beinaheunfalls als naheliegende Möglichkeit erscheinen lassen, und er sich mit dem Eintritt einer solchen Gefahrenlage zumindest abfindet (vgl. BGH, Urteil vom 18. August 2022 ? 4 StR 377/21 Rn. 10; Beschluss vom 13. Januar 2016 ? 4 StR 532/15 Rn. 10; Beschluss vom 9. September 2014 ? 4 StR 365/14 Rn. 3; Urteil vom 24. Juli 1975 ? 4 StR 165/75, BGHSt 26, 176, 179; Urteil vom 15. Dezember 1967 ? 4 StR 441/67, BGHSt 22, 67, 73 ff.).

b) Gemessen hieran hat das Landgericht seine Überzeugung, dass der Angeklagte eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer für möglich gehalten hat, weil sie in die Bi.     straße einbiegen und mit seinem Fahrzeug kollidieren könnten, nicht tragfähig belegt. Das Landgericht hat das voluntative Element bedingten Tötungsvorsatzes mit der Begründung verneint, er habe auf das Ausbleiben einer Kollision mit dem Querverkehr vertraut; die Annahme bedingten Gefährdungsvorsatzes im Sinne des § 315d Abs. 2 StGB hat es aber mit der Begründung bejaht, der Angeklagte habe mit einer Kollision mit Verkehrsteilnehmern gerechnet, die aus angrenzenden Straßen in die von ihm auf der Gegenfahrspur befahrene Vorfahrtsstraße einbiegen könnten. Diese auch unter Berücksichtigung des Zusammenhangs nicht miteinander zu vereinbarenden Ausführungen lassen auch die Annahme bedingten Gefährdungsvorsatzes als rechtsfehlerhaft erscheinen.

Zwar liegt die Annahme von Gefährdungsvorsatz im Sinne des § 315d Abs. 2 StGB angesichts der vom Landgericht zu Recht angenommenen, anschaulichen Höchstgefährlichkeit des vom Angeklagten absprachegemäß durchgeführten Kraftfahrzeugrennens durch die Innenstadt von M.   , in dessen Verlauf er die Gegenfahrspur befuhr und ? wenn auch kurzfristig ? die innerorts zulässige Höchstgeschwindigkeit um ein Mehrfaches überschritt, nahe. Den Urteilsgründen kann aber auch unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs nicht eindeutig entnommen werden, welche konkreten Gefährdungsszenarien sich der Angeklagte vorstellte, die zwar nicht zu einer Kollision, aber doch zu einer Situation führten, die als Beinaheunfall (vgl. dazu im Einzelnen BGH, Urteil vom 18. August 2022 ? 4 StR 377/21 Rn. 9 mwN) beschrieben werden kann. Unter den hier gegebenen besonderen Umständen hätte das Landgericht jedoch im Einzelnen darlegen und tragfähig belegen müssen, welche Geschehensabläufe sich der Angeklagte vorgestellt hat, die zwar nicht zu einer Kollision mit anderen Verkehrsteilnehmern, aber zu einem Beinaheunfall in dem beschriebenen Sinne führen könnten. Hieran fehlt es.“

Also: Dritter „Rechtsgang“ und sicherlich danach dann auch zum dritten Mal beim BGH.

OWi I: Das bloße „Umlagern“ des Smartphones, oder: Wer nur „umlagert“, „benutzt“ nicht

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Heute am ersten „Arbeitstag“ des Monats ist dann wieder ein OWi-Tag.

Den eröffne ich mit dem OLG Karlsruhe, Beschl. v. 18.04.2023 – 1 ORbs 33 Ss 151/23 -, der mal wieder eine Problematik des § 23 Abs. 1a StVO anspricht. Nämlich das bloße Umlagern des elektronischen Geräts.

Das OLG sieht darin keine „Benutzung“:

„Das angefochtene Urteil hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand, weil die getroffenen Feststellungen den Schuldspruch nicht tragen.

4. Allein durch das Aufnehmen oder Halten eines elektronischen Gerätes, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, während der Fahrt begeht der Führer eines Kraftfahrzeuges keinen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO in der Fassung der Dreiundfünfzigsten Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 6. Oktober 2017 (BGBL. I 2017, 3549). Es muss vielmehr auch weiterhin über das bloße Halten hinaus eine Benutzung des elektronischen Geräts hinzukommen (OLG Celle, Beschl. v. 7.2.2019 – 3 Ss (OWi) 8/19; OLG Brandenburg, Beschl. v. 18.2.2019 – (2 Z) 53 Ss-Owi 50/19; OLG Stuttgart Beschl. v. 3.1.2019 – 2 Rb 24 Ss 1269/18, BeckRS 2019, 1068; so auch König, in Hentschel/König/Dauer, StVO 47. Aufl. § 23 Rn. 32; Will, NZV 2019, 331). Der Auffassung, die einen Verstoß bereits dann annimmt, wenn das elektronische Gerät in der Hand gehalten wird (OLG Oldenburg, Beschl. v. 25.7.2018 – 2 Ss (OWi) 201/18 -, DAR 2018, 577) folgt der Senat nicht, da sie nicht mit dem Wortlaut der Vorschrift vereinbar ist. Das OLG Oldenburg hat im Übrigen diese Auffassung zwischenzeitlich aufgegeben (Beschl. v. 17.4.2019 – 2 Ss (OWi) 102/19, NStZ-RR 2019,288). Danach darf, wer ein Fahrzeug führt, ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, „nur benutzen, wenn (…) hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird (…)“. Die Vorschrift regelt also, unter welchen Bedingungen die Benutzung eines elektronischen Geräts während der Fahrt erlaubt ist, und verbietet das Aufnehmen oder Halten des Geräts zu diesem Zweck („hierfür“). Fehlt es hingegen am Element der Benutzung, so unterfällt auch das Aufnehmen oder Halten nicht dem Verbot. Deshalb kann nicht allein das Aufnehmen oder Halten des Geräts ein Benutzen im Sinne der Vorschrift ausmachen. Hinzukommen muss vielmehr irgendein Zusammenhang des Aufnehmens oder Haltens mit einer der Bedienfunktionen des Gerätes, also mit seiner Bestimmung zur Kommunikation, Information oder Organisation (so zutr. OLG Celle, aaO).

5. Vom möglichen – die Grenze zulässiger richterlicher Interpretation bildenden (Göhler/Thoma, OWiG 18. Aufl. 2021 § 3 Rn. 6) – Wortsinn des Begriffs „Benutzen“ ist die bloße Ortsveränderung des elektronischen Geräts nicht mehr gedeckt, weil eine solche Handlung keinen Bezug zur Funktionalität des Geräts aufweist. Auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns dürfen mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG einzelne Tatbestandsmerkmale nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen; vgl. BVerfG NJW 2010, 3209, Rn. 79). Hierauf würde es aber hinauslaufen, wenn man jegliches Aufnehmen oder Halten eines elektronischen Geräts mit dessen Benutzung gleichsetzte (OLG Celle, aaO, mwN). Dass dem Tatbestandsmerkmal der „Benutzung“ auch aus Sicht des Verordnungsgebers ein eigener Regelungsgehalt zukommen sollte, zeigt die Begründung des Änderungsentwurfs. Hiernach enthält der neue Absatz 1a „statt dem bisherigen Verbot nunmehr ein Gebot, unter welchen Voraussetzungen eine Gerätenutzung zulässig ist“ (BR-Drucks. 556/17, S. 25). Es wäre auch nicht einsichtig, eine funktionsneutrale Tätigkeit wie das Umlagern bei einem elektronischen Gerät anders zu bewerten als bei sonstigen im Fahrzeug mitgeführten Gegenständen, und zwar unabhängig davon, ob während des – von dessen Benutzung entkoppelten – Umlagerns eines Mobiltelefons eine über das Gerät zuvor hergestellte Verbindung beendet ist oder über die Freisprecheinrichtung fortgeführt wird.

6. Zwar wollte der Verordnungsgeber mit der Änderung der Vorschrift eine Regelungslücke in Fällen schließen, in denen das Gerät in der Hand gehalten wird, obwohl dies – weil das Gespräch über die Freisprecheinrichtung geführt wird – nicht erforderlich wäre (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.4.2016 – 4 Ss 212/16, NStZ-RR 2016, 255), weshalb es nunmehr ausreicht, dass Benutzung und Halten rein tatsächlich zusammentreffen, ohne dass das Halten des Geräts für die Benutzung erforderlich sein muss. Die Absicht, ein generelles Verbot des Aufnehmens oder Haltens elektronischer Geräte ohne Zusammenhang mit einer der Bedienfunktionen einzuführen, ist der Entwurfsbegründung aber nicht zu entnehmen. Hätte der Verordnungsgeber zum Ziel gehabt, die Hände des Fahrzeugführers vollständig von fahrfremden Tätigkeiten freizuhalten oder etwaige Beweisschwierigkeiten mit Blick auf die immer wieder neu auftauchenden Schutzbehauptungen Betroffener auszuräumen, so wäre zudem nicht erklärlich, warum das Verbot auf elektronische Geräte beschränkt worden ist, die der Kommunikation, Information oder Organisation dienen oder zu dienen bestimmt sind. Aus der Entwurfsbegründung ergibt sich vielmehr, dass der Verordnungsgeber gerade in der Kombination von Halten des elektronischen Geräts und Nutzung einer Bedienfunktion eine erhöhte Gefährdung der Verkehrssicherheit sieht, die mit Blick auf das Übermaßverbot die Beschränkung – im Gegensatz zu anderen, als sozialadäquat angesehenen fahrfremden Tätigkeiten (z.B. essen) – rechtfertigt (BR-Drucks. 556/17, S. 25 f.; OLG Celle aaO).

III.

Die Voraussetzungen für eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 121 Abs. 2 GVG i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG sind nicht erfüllt. Zwar gilt die Vorlagepflicht auch im Zulassungsverfahren nach § 80 OWiG (vgl. BGHSt 23, 365, 366). Sie besteht aber nur, wenn die Rechtsauffassung, von der abgewichen werden soll, tragende Grundlage der früheren Entscheidung des anderen Oberlandesgerichts war (KK/StPO-Hannich 8. Aufl. § 121 GVG Rn. 38 mwN). Das ist vorliegend nicht der Fall. In der vom Oberlandesgericht Oldenburg entschiedenen Sache hatte das Amtsgericht nämlich festgestellt, dass der Betroffene während der Fahrt ein Mobiltelefon in der Hand hielt und mehrere Sekunden auf das Display schaute. Damit lag über das bloße Halten hinaus ein Zusammenhang mit einer Bedienfunktion des Mobiltelefons, mithin ein Benutzen vor (so auch OLG Celle, aaO). Auf der (vom OLG Oldenburg im Übrigen aufgegebenen) Ansicht, dass auch das Aufnehmen oder Halten allein für den Verstoß ausgereicht hätte, beruht diese Entscheidung also nicht.“

Und dann gibt es (natürlich) für das AG auch gleich noch eine „Segelanweisung“:

„Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben. Eine eigene Sachentscheidung des Senats kommt nicht in Betracht. Denn es ist nicht auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die eine rechtsfehlerfreie Verurteilung des Betroffenen tragen. Das Amtsgericht wird zu prüfen haben, ob das Halten des Mobilfunkgeräts durch den Betroffen entsprechend seiner Einlassung tatsächlich in keinem Zusammenhang mit dessen Nutzung stand, er es vielmehr nur umlagern wollte. Die Wahrnehmung von Sprechbewegungen ist für den Nachweis eines Nutzungszusammenhangs nicht zwingend erforderlich. Bereits aus der Art und Weise, wie bzw. mit welcher Hand und wie lange das Mobiltelefon gehalten wurde, können Rückschlüsse auf die Plausibilität der Behauptung einer bloßen Umlagerung gezogen werden. Der erforderliche Nutzungszusammenhang besteht im Übrigen auch dann, wenn durch das Umlagern (auch) die störungsfreie Weiterführung des Gesprächs über die Freisprecheinrichtung gewährleistet werden sollte.“

Fahrtenbuchauflage für den gesamten Fuhrpark, oder: Nichtfeststellbarkeit der Fahrer

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Und dann hier die zweite Entscheidung der Tages, und zwar der OVG Saarland, Beschl. v. 19.04.2023 – 1 B 25/23 – zur Fahrtenbuchauflage für einen gesamten Fuhrpark.

Die Verwaltungsbegörde hatte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Auflistung von acht im Zeitraum vom 18.10.2017 bis 26.12.2021 mit unterschiedlichen Personenkraftwagen, deren Halter die Antragstellerin als Firmeninhaberin ist bzw. zur Zeit des jeweiligen Verstoßes war, begangenen Geschwindigkeitsüberschreitungen angeordnet, dass die Antragstellerin für sämtliche auf ihre Firma zugelassenen Fahrzeuge (in der Anlage waren 23 Fahrzeuge aufgelistet) vom Zeitpunkt der Zustellung des Bescheids – dies war der 7.6.2022 – bis zum Ablauf von sechs Monaten ein Fahrtenbuch zu führen, die Fahrtenbücher jeweils zum Monatsende in Kopie zur Einsicht vorzulegen und sie nach Ablauf der gesetzten Frist noch sechs Monate aufzubewahren hat.

Dagegen Widerspruch und Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch. Der Antrag hatte weder beim VG noch beim OVG Erfolg:

„….Der Einwand, die Behörde sei, wenn sie eine Fahrtenbuchauflage auf mehrere Fahrzeuge eines Halters erstrecken wolle, nach der Rechtsprechung gehalten, zu ermitteln, ob die anderen Fahrzeuge einem wechselnden Benutzerkreis mit der Folge zur Verfügung stünden, dass bei einem Verkehrsverstoß mit der Nichtfeststellbarkeit des Fahrers zu rechnen sei, und dies sei vorliegend nicht geschehen, verfängt unter den fallrelevanten Umständen nicht. Die Antragsgegnerin hat ausweislich Blatt 494 ff. der Verwaltungsakte Feststellungen zu den dem Fuhrpark zugehörigen Fahrzeugen getroffen und in den Bescheidgründen unter Anführung einer Liste unaufgeklärt gebliebener Geschwindigkeitsüberschreitungen darauf abgestellt, dass bisher bereits hinsichtlich einzelner Fahrzeuge Fahrtenbuchauflagen ergangen seien, diese aber nicht bewirkt hätten, dass die Antragstellerin intern sicherstellt, dass Verkehrsverstöße den verantwortlichen Fahrern zugeordnet werden. Sei der Adressat einer Fahrtenbuchauflage gleichzeitig Halter mehrerer Fahrzeuge, so dürften diese in die Anordnung einbezogen werden, wenn aufgrund der Nutzungsgepflogenheiten des Halters auch mit anderen Fahrzeugen einschlägige Zuwiderhandlungen naheliegend und zu erwarten seien.

Diese Erwägungen tragen die getroffene Erstreckung der Fahrtenbuchauflage auf alle Firmenfahrzeuge. Dass die Geschäftsführung der Antragstellerin hinsichtlich keiner der der Anordnung zugrunde gelegten Geschwindigkeitsüberschreitungen ungeachtet der durchweg sehr deutlichen Fotos die Fahrer bzw. die als Fahrer jedenfalls in Betracht kommenden Mitarbeiter namentlich benannt hat, lässt erkennen, dass für die mangelnde Mitwirkung nicht ein etwaig wechselnder Benutzerkreis und eine daraus gegebenenfalls resultierende Schwierigkeit, denjenigen, der das Fahrzeug zum Tatzeitpunkt geführt hat, zu ermitteln, ausschlaggebend waren, sondern allein die bereits im Grundsatz fehlende Bereitschaft der Antragstellerin, ihrer Obliegenheit, an der Aufklärung der mit ihren Fahrzeugen begangenen Verkehrsverstöße so weit mitzuwirken, wie ihr das möglich und zumutbar ist.7

Zu der diesbezüglichen Argumentation der Antragstellerin, dieser Sichtweise sei entgegenzuhalten, dass sich die Einstellung des Geschäftsführers und der sonstigen Mitarbeiter spätestens seit Dezember 2021 erkennbar geändert habe, weswegen es seither keine Anhaltspunkte für die Annahme einer abstrakten Wiederholungsgefahr mehr gegeben habe, ist vorstehend bereits dargelegt, dass nach Aktenlage im Dezember 2021 und im Januar 2022 jedenfalls noch keine Anzeichen für den behaupteten Einstellungswechsel zu erkennen waren.

Der Antragstellerin ist allerdings zuzugestehen, dass sie zwischen der Anhörung vom 14.2.2022 und dem Ergehen der Anordnung am 3.6.2022 erstmals drei Anfragen, nämlich vom 16.2., 23.2. und 9.3.2022, und dies zudem zeitnah, nämlich am 21.2., 3.3. bzw. 17.3.2022, beantwortet hat. Eine weitere Anfrage vom 20.5.2022 wurde wiederum verzögert, nämlich am 21.6.2022, also erst nach Ergehen des verfahrensgegenständlichen Bescheids beantwortet, zwei spätere Anfragen vom 15.6. bzw. 1.8.2022 wurden am 21.6. bzw. 11.8.2022 beantwortet. Die Antragstellerin meint, ihr geändertes Verhalten sei zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses bzw. bereits im Anhörungsverfahren nur so zu interpretieren gewesen, dass es nicht mehr zu weiteren unaufgeklärten Verkehrszuwiderhandlungen kommen würde. Das Verwaltungsgericht habe den Vortrag der Antragstellerin, dass sie spätestens seit 2022 innerbetrieblich gesichert habe, dass zuverlässig Auskunft erteilt werde, nicht angemessen in seine Würdigung einbezogen und gehe überdies selbst davon aus, dass die Anhörung vom 14.2.2022 zur beabsichtigten Anordnung eine Verhaltensänderung bei der Antragstellerin bewirkt habe. Demzufolge habe am 3.6.2022 keine Notwendigkeit einer Fahrtenbuchauflage mehr bestanden. Der Sinn und Zweck einer solchen bestehe nicht darin, vergangenes Verhalten zu sanktionieren.

Da letzteres zutrifft, wirft die vorbezeichnete Argumentation der Antragstellerin die im Ergebnis zu verneinende Frage auf, ob tragfähige Anhaltspunkte für einen als grundlegend zu erachtenden Einstellungswandel mit der Folge zu verzeichnen sind, dass es aus Gründen der Verhältnismäßigkeit geboten gewesen wäre, entweder gänzlich von der Anordnung einer sich auf alle Personenkraftwagen8 des Fuhrparks der Antragstellerin erstreckenden Fahrtenbuchauflage oder jedenfalls von der Vorgabe von deren sofortiger Vollziehbarkeit abzusehen…..“

Parken im geschützten/beschränkten „E-Auto-Bereich“, oder: Zusatzschild und Verhältnismäßigkeit

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Im „Kessel Buntes“ „köcheln“ dann heute zwei OVG-Entscheidungen, also Verkehrsverwaltungsrecht.

Ich starte mit dem OVG Münster, Beschl. v. 13.04.2023 – 5 A 3180/21. Der äußert sich zur Rechtmäßigkeit einer Abschleppmaßnahme wegen Verstoßes gegen die Parkerlaubnis nur für elektrisch betriebene Fahrzeuge mit Parkschein. Das VG hatte den Kläger zur Zahlung der Abschleppkosten verurteilt und das damit begründet, dass die Einleitung der Abschleppmaßnahme zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr erforderlich gewesen. Der Kläger habe beim Abstellen seines Fahrzeug in einer Parkbucht gegen die Verkehrsvorschrift gemäß § 42 Abs. 2 StVO i. V. m. Anlage 3 zur StVO lfd. Nr. 7 Spalte 3 Nr. 3 a) verstoßen. Das Parkschild habe zwar grundsätzlich zum Parken von Fahrzeugen berechtigt. Die Parkerlaubnis sei aber zugunsten von Elektrofahrzeugen beschränkt worden; das kraftstoffbetriebene Fahrzeug des Klägers habe dort nicht abgestellt werden dürfen. Es bestünden keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der sich aus der Beschilderung ergebenden Verkehrsregelung; die Beschilderung sei insbesondere hinreichend bestimmt. Sie sei unmissverständlich dahingehend zu lesen gewesen, dass das Parken nur für Elektrofahrzeuge während der Ladezeit und nur mit Parkschein erlaubt gewesen sei. Das unter dem Zusatzzeichen nach § 39 Abs. 3 StVO (Pkw mit Elektrokabel) angebrachte weitere Zusatzzeichen „Mit Parkschein“ habe sich auf das Verkehrszeichen unmittelbar darüber bezogen. Die Anordnung der Abschleppmaßnahme sei auch ermessensfehlerfrei erfolgt.

Dagegen die Berufung, die das OVG nicht zugelassen hat. Hier dann nur die Leitsätze des OVG zu der umfangreich begründeten Entscheidung:

    1. Zur Rechtmäßigkeit der Beschränkung der Parkerlaubnis zugunsten von Elektrofahrzeugen während der Ladezeit und nur mit Parkschein.
    2. Ein Zusatzschild bezieht sich jeweils auf das unmittelbar über ihm befindliche Verkehrszeichen, das seinerseits ebenfalls ein Zusatzzeichen sein kann.
    3. Zur Unwirksamkeit einer Regelung wegen mangelnder Bestimmtheit (vgl. § 37  VwVfG NW). Hier kommt der Regelung für jedermann erkennbar der oben geschilderte Regelungsgehalt zu.
    4. Eine Maßnahme verstößt nicht schon dann gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wenn zum Zeitpunkt der Maßnahme weitere Plätze des betroffenen Funktionsbereichs frei waren. Dies liefe auf die nicht tragbare Forderung hinaus, entweder nicht berechtigten Verkehrsteilnehmern eine Einschätzungsbefugnis darüber zuzugestehen, ob voraussichtlich in der überschaubaren Zeit sämtliche Plätze des betroffenen Funktionsbereichs belegt sein werden oder nicht, oder den Bediensteten der Verkehrsordnungsbehörden eine Pflicht aufzuerlegen, den Bedarf an freizuhaltenden Plätzen fortlaufend zu überprüfen und hiervon ein Einschreiten abhängig zu machen.