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Strafzumessung III: Anfängerfehler, oder: Zum Nachteil veränderter Schuldumfang geht nicht

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Und als letztes heute dann noch ein OLG-Beschluss, der bei mir auch Kopfschütteln hinterlässt. Es geht um ein Verfahren, das nun auch bereits zum zweiten Mal beim OLG Dresden anhängig war. Gegenstand des Verfahrens ist eine fahrlässige Tötung im Straßenverkehr. Das hatte das OLG Dresden bereits mit dem OLG Dresden, Beschl. v. 07.04.2020 – 1 OLG 23 Ss 218/20 – eine Entscheidung des LG Dresden aufgehoben (dazu Strafzumessung III: Fahrlässige Tötung infolge Trunkenheitsfahrt, oder: Generalprävention?) und zurückverwiesen.

Dasselbe dann jetzt noch einmal mit dem OLG Dresden, Beschl. v. 18.02.2021 – 1 OLG 13 Ss 681/20. Und m.E. wegen eines Fehlers, der für eine Berufungskammer ein Anfängerfehler ist. Nämlich: Bei einer auf das Strafmaß beschränkten Berufung wird bei der Strafzumessung ein Sachverhalt zugrunde gelegt, der zu einer Änderung des vom AG festgestellten Schuldumfangs führt, und strafschärfend gewürdigt:

„2. Das Urteil kann jedoch deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht, was ihm wegen der Bindung an die den Schuldspruch tragenden Feststellungen verwehrt war, zusätzliche Feststellungen, die zu einer Änderung des Schuldumfangs geführt haben, zuungunsten des Angeklagten gewertet hat.

a) Durch die rechtswirksame Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch erwächst der Schuldspruch des Ersturteils in Rechtskraft. Damit werden neben den Feststellungen des Erstgerichts, in denen die Merkmale des angewandten Strafgesetzes zu finden sind, auch die weitergehenden Feststellungen zum Tatgeschehen im Sinne eines geschichtlichen Vorgangs für das weitere Verfahren bindend festgestellt. Wegen der Notwendigkeit des Zusammenhangs und der Einheitlichkeit des Urteils unterliegen dieser Bindungswirkung auch die doppelrelevanten Tatsachen, die für den Schuld- wie auch für den Strafausspruch von Bedeutung sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 – 1 StR 458/16 – BGHSt 62, 202). Beweiserhebungen, die darauf abzielen, aufrechterhaltene und damit bindende Feststellungen in Zweifel zu ziehen, sind unzulässig. Beweisergebnisse, die in Widerspruch zu bindenden Feststellungen stehen, haben außer Betracht zu bleiben. Dem Widerspruchsverbot unterliegt nicht nur das Mindestmaß an Tatsachen, ohne dass der Schuldspruch überhaupt keinen Bestand hätte. Unzulässig sind auch Abweichungen, durch die nur der Schuldumfang betroffen, die rechtliche Beurteilung aber nicht in Frage gestellt wird (BGHSt 30, 340; BayObLGSt NJW 1994, 1358). Dazu gehört auch die Art und Weise, wie ein Tatentschluss entstanden ist und wie er sich bis zur Umsetzung der Handlung entwickelt hat. Feststellungen des ersten Tatrichters zu ihrem Vorliegen oder Nichtvorliegen nehmen an der Bindungswirkung teil (OLG Stuttgart, Justiz 1996, 26ff.).

Demzufolge darf das Landgericht die Feststellungen des Amtsgerichts zwar durch eigene den bisherigen nicht widersprechende – ergänzen, es ist ihm aber verwehrt, bei der Strafzumessung einen Sachverhalt, der zu einer Änderung des vom Amtsgericht festgestellten Schuldumfangs führt (BayObLG a.a.O.), zugrunde zu legen und strafschärfend zu würdigen. Dies ist vorliegend aber der Fall.

a) Das Amtsgericht hat – soweit hier von Bedeutung – zum Verschulden des Angeklagten fest-gestellt, dass dieser am Tattag gegen 21.30 Uhr ein Fahrzeug geführt hat, „obwohl er infolge vorangegangenen Alkoholgenusses fahruntüchtig war.“ Seine Blutalkoholkonzentration zur Unfallzeit habe 1,21 %o betragen. Der Angeklagte habe seine Fahruntüchtigkeit „vor allem auf-grund der genossenen Menge alkoholischer Getränke und seiner Lebenserfahrung bei kritischer Selbstprüfung erkennen können und müssen.“

Das Landgericht hat – über den Sachverhalt des amtsgerichtlichen Urteils hinaus – ergänzend festgestellt, dass der Angeklagte, der in der Gaststätte seiner Eltern arbeitete, an dem Tattag frühzeitig Feierabend machen wollte, um den Abend mit seinem Sohn zu verbringen. Diese Hoffnung zerschlug sich jedoch, weil er an dem Abend noch Gäste bewirten musste. „Aus Frust hierüber begann der Angeklagte … entgegen seiner sonstigen Übung nunmehr vermehrt zu Alkohol zu greifen; er trank über den Abend hinweg kurz hintereinander mindestens 5 Bier zu jeweils 0,5 Liter. Nachdem die letzten Gäste die Gaststätte gegen 20.30 Uhr verlassen hatten, sperrte der Angeklagte diese schnell zu, um so möglichst rasch nach Hause zu fahren und um seinen Sohn noch vor Ort antreffen zu können.“

Dies zugrunde gelegt hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung ausgeführt, dem „Umstand, dass der Angeklagte hier zumindest damit rechnen musste, dass er noch am Abend ein Kraftfahrzeug führen werde und – wie er zugab – gleichwohl Alkohol trank“, komme „eigenständig strafschärfende Bedeutung“ zu, da der Angeklagte „gleichsam in Fahrbereitschaft“ getrunken habe. Das Landgericht hat dadurch, dass es dem Angeklagten aufgrund seiner ergänzenden Feststellungen ein höheres Maß an Pflichtwidrigkeit – als dies im Urteil des Amtsgerichts rechtskräftig festgestellt war – angelastet hat, den Schuldumfang zu Ungunsten des Angeklagten verändert. Dies war ihm jedoch aufgrund der durch die Berufungs-beschränkung eingetretenen Bindungswirkung verwehrt (vgl. BayObLGSt 1988, 173 ff.; OLG Stuttgart a.a.O.). Gleiches gilt auch, soweit das Landgericht zu Lasten des Angeklagten davon ausging, dass er „grob fahrlässig bzw. leichtfertig“ gehandelt habe. Auch hierdurch vergrößerte es den Schuldumfang, den das Amtsgericht in seinem Urteil dahingehend gekennzeichnet hatte, dass der Angeklagte seine Fahruntüchtigkeit „bei kritischer Selbstprüfung“ hätte erkennen können und müssen.“ Weitere Feststellungen zum Schuldumfang, insbesondere in Richtung „grober Fahrlässigkeit oder Leichtfertigkeit“, hat das Amtsgericht dagegen nicht getroffen. Infolgedessen durften insoweit durch das Landgericht ergänzend getroffene Feststellungen auch nicht zu Lasten des Angeklagten gewertet werden.

Der Senat kann nicht gänzlich ausschließen, dass das Landgericht ohne die vorgenannten Er-wägungen zum Schuldumfang eine mildere Strafe verhängt hätte. Da auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Tatrichter bei der Dauer der angeordneten Sperrfrist nach § 69a StGB von einem zu großen Schuldumfang hat leiten lassen, hebt der Senat den Maßregelausspruch insgesamt mit auf, um dem neuen Tatrichter – auch angesichts des Zeit-ablaufs – Gelegenheit zu geben, eine in sich stimmige Rechtsfolge zu finden.“

Strafzumessung II: Drei „Klassiker“ vom BGH, oder: Die Strafzumessungsrechtsprechung interessiert nicht

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Und als zweites Posting dann einmal quer durch den „Strafzumessungsgarten“, also einige Entscheidungen des BGH aus der letzten Zeit. Im Grunde alles Klassiker – leider.

Zunächst der BGH, Beschl. v. 27.01.2021 – 1 StR 396/20. Der Beschluss ist in einem Vergewaltigungsverfahren ergangen. Da hatte der BGh schon einmal wegen eines Fehlers bei der Strafzumessung aufheben müssen (vgl. BGH, Beschl. v. 22.04.2020 – 1 StR 113/20) . Und dann im zweiten Durchgang gleich noch einmal:

“ Der Strafausspruch hält wiederum rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat nach Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte ausgeführt, dass die erneut verhängte Freiheitsstrafe von fünf Jahren mit Blick auf die zusätzlich festgestellten, länger andauernden Verletzungsfolgen tat- und schuldangemessen, aber auch erforderlich und verhältnismäßig sei, „um auf den – immer noch uneinsichtigen – Angeklagten“ maßgeblich einzuwirken (UA S. 12).

Diese abschließende Erwägung lässt besorgen, dass das Landgericht bei der Straffindung rechtsfehlerhaft die Uneinsichtigkeit des Angeklagten strafschärfend berücksichtigt hat. Eine Uneinsichtigkeit des Täters kann sich jedoch nur dann straferhöhend auswirken, wenn sein Verhalten auf Rechtsfeindschaft, seine Gefährlichkeit und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2018 – 1 StR 401/18 Rn. 7 mwN). Solche Umstände hat die Strafkammer nicht dargetan. Hinzu kommt, dass der Angeklagte vorliegend die Tatbegehung im Rahmen zulässigen Verteidigungsverhaltens im Wesentlichen bestritten hat, so dass ihm hieraus kein Nachteil erwachsen darf (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2009 – 2 StR 283/09 mwN). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Tatgeschehen im zweiten Rechtsgang bereits rechtskräftig festgestellt war.“

Die zweite Entscheidung, der BGH, Beschl. v. 12.01.2021 – 1 StR 451/20 – ist „selbsterklärend“:

„Das Landgericht hat bei der Strafrahmenwahl sowie bei der Strafzumessung im engeren Sinne zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass dieser eine Scheinwaffe als Werkzeug bzw. Mittel im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB nicht nur bei sich führte, sondern sie gezielt einsetzte und somit verwendete, indem er sie auf die Zeugin D. richtete. Dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB, wonach Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört der geplante und umgesetzte Einsatz einer Scheinwaffe als Druckmittel bereits zum Regelfall der Tatbestandsverwirklichung des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. September 2019 – 4 StR 342/17 Rn. 10 und vom 4. August 1999 – 2 StR 342/99 Rn. 2). Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich dieser Wertungsfehler auf die verhängte Strafe ausgewirkt hat. Die Feststellungen sind davon nicht betroffen und können aufrechterhalten bleiben.“

Und die dritte Entscheidung, der BGH, Beschl. v. 09.02.2021 – 6 StR 7/21 – ist auch „unschön“.

„Der Strafausspruch hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Auf die gleichfalls nur für den Strafausspruch relevante Verfahrensrüge kommt es daher nicht an. Das Landgericht hat dem Angeklagten angelastet, dass er die Tat bagatellisiert und keine Reue gezeigt habe. Diese Gesichtspunkte durfte die Strafkammer nicht straferschwerend berücksichtigen, weil er das Handeltreiben nicht eingeräumt hatte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2016 – 4 StR 521/15; vom 8. Januar 2015 – 3 StR 543/14; vom 29. August 2012 – 4 StR 322/12; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 674).

Der Senat kann trotz der anderen gewichtigen Strafschärfungsgründe nicht ausschließen, dass dieser Fehler die Höhe der Freiheitsstrafe beeinflusst hat.“

Wenn man alles so liest, fragt man sich mal wieder, ob sich eigentlich niemand mit der Rechtsprechung des BGh zu § 46 StGB befasst.

Verkehrsrecht I: Straßenverkehrsgefährdung, oder: Wann ist eine konkrete Gefahr gegeben?

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Ich hatte schon länger keinen Verkehrsrechtstag mehr. Heute ist es dann mal wieder so weit.

Und ich beginne mit dem OLG Celle, Beschl. v. 16.02.2021 -3 Ss 6/21 -, den mir der Kollege Reimers geschickt hat. Thematik: Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c StGB) und: Mal wieder nicht ausreichende Feststellungen für die „konkrete Gefahr“:

„Der Revision kann ein zumindest vorläufiger Erfolg in der Sache nicht versagt bleiben. Die vomn Amtsgericht getroffenen Feststellungen sind nicht geeignet, den Schuldspruch zu tragen; sie sind lückenhaft.

Zwar ist es von Rechts wegen zunächst nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht auf-grund der getroffenen Feststellungen von einem grob verkehrswidrigen Verhalten des Angeklagten ausgegangen ist. Ein rücksichtsloses Handeln im Sinne von § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB geht aus den Feststellungen des Amtsgerichts indessen ebenso wenig hervor wie das Vorliegen einer konkreten Gefahr.

Erforderlich für das Vorliegen einer konkreten Gefahr ist nach gefestigter Rechtsprechung die Feststellung einer auf Tatsachen gegründeten nahe liegenden Wahrscheinlichkeit eines schädigenden Ereignisses, bei der nach Würdigung aller konkret erheblichen Umstände im Rahmen einer objektiven nachträglichen Prognose im Sinne einer ex-ante Beurteilung der Eintritt eines substantiellen Schadens in so bedrohliche Nähe gerückt sein muss, dass seine Vermeidung sich nur noch als Zufall darstellt (vgl. nur Fischer, Strafgesetz-buch, 68. Aufl., § 315c Rn. 15a m.w.N.). Dies lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht hinreichend entnehmen. Allein die Feststellung, dass es zu einem Unfall gekommen wäre, wenn der Zeuge W. nicht stark abgebremst und dem Fahrzeug des Angeklagten ausgewichen wäre, ist hierfür nicht ausreichend. Denn eine konkrete Gefahr liegt regelmäßig nicht vor, wenn es einem Verkehrsteilnehmer noch möglich ist, einen Unfall durch ein im Bereich einer verkehrsüblichen Reaktion liegendes Brems- oder Ausweichmanöver abzuwenden (vgl. BGH vom 03.11.2009, 4 StR 373/09). Es war dem Zeugen W. nach den Feststellungen ersichtlich möglich, dem Fahrzeug des Angeklagten durch ein reaktionsschnelles Fahrmanöver auszuweichen. Das Vorliegen einer konkreten Gefahr ist vielmehr anhand objektiver Kriterien, wie beispielsweise der Geschwindigkeit der beteiligten Fahrzeuge, des Abstandes zwischen ihnen sowie auch der Beschaffenheit der Fahrzeuge selbst und ggf. bestehender Ausweichmöglichkeiten zu ermitteln. Nicht ausreichend sind insoweit lediglich wertende Umschreibungen wie etwa ein „scharfes“ Abbremsen oder Ausweichen.

Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Es stellt im Wesentlichen nur auf ein dichtes Auffahren sowie auf einen Fahrstreifenwechsel des Angeklagten ab, durch welchen der Zeuge W. zu einem starken Abbremsen sowie zu einem Aus-weichen gezwungen wurde, jedoch nicht auf notwendige weitere Umstände, um eine strafbare Straßenverkehrsgefährdung anzunehmen. Soweit ein Beinahe-Unfall offenbar in dem – verkehrswidrigen – Rechtsüberholen des Angeklagten liegen könnte, fehlt es an jeglichen Feststellungen zur Verkehrssituation und zur subjektiven Tatseite. Bereits die Geschwindigkeit der beteiligten Fahrzeuge wird nicht mitgeteilt. So bleibt anhand der getroffenen Feststellungen bereits offen, ob sich das Geschehen bei hoher, mittlerer oder geringerer Geschwindigkeit oder bei etwaig erhöhtem Verkehrsaufkommen (sog. Kolonnenspringen) zugetragen hat. Auch fehlt es an Feststellungen zu den Fahrzeugen der Beteiligten sowie zur Beschaffenheit der Fahrbahn (nass, trocken). Es werden auch keine Umstände mitgeteilt, aus denen sich die gefahrene Geschwindigkeit zuverlässig ableiten ließe. Allein aus dem Auslösen des Antiblockiersystems bei dem Fahrzeug des Zeugen W. lässt sich die gefahrene Geschwindigkeit und hiernach die Annahme eines „Bei-nahe-Unfalls“ nicht herleiten, da, was der Senat als allgemeinkundig voraussetzt, auch bei sehr geringen Geschwindigkeiten bis hin zur Schrittgeschwindigkeit das Antiblockiersystem bei einem entsprechend starken Bremsvorgang ausgelöst werden kann, was nicht zuletzt auch abhängig ist von der Beschaffenheit der Fahrbahn. In Bezug auf das Ausweichmanöver des Zeugen W. fehlt es an Feststellungen zu den örtlichen Gegebenheiten, insbesondere hinsichtlich eines eventuellen Abkommens von der Fahrbahn sowie eines Annäherns an die Mittelleitplanke.

Ein Rückschluss auf die gefahrenen Geschwindigkeiten lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass sich die getroffenen Feststellungen zufolge die Fahrzeuge des Angeklagten sowie des Zeugen W. zum Zeitpunkt des Vorfalls zumindest teilweise auf dem linken Fahrstreifen befunden haben und der rechte Fahrstreifen zu diesem Zeitpunkt von LKWs befahren wurde, da das Amtsgericht auch zu der gefahrenen Geschwindigkeit der LKWs keinerlei Feststellungen getroffen hat.

Darüber hinaus fehlt es an Feststellungen zum subjektiven Tatbestand und hierbei insbesondere zum Tatbestandsmerkmal der Rücksichtslosigkeit, welches erfordert, dass der Täter sich aus eigensüchtigen Gründen über seine Pflichten gegenüber anderen Verkehrs-teilnehmern hinwegsetzt oder aus Gleichgültigkeit von vornherein Bedenken gegen sein Verhalten nicht aufkommen lässt. Hierbei ist für das Vorliegen der Rücksichtslosigkeit der äußere Tathergang zwar regelmäßig das wichtigste und oftmals auch ausschlaggebende Entscheidungskriterium. Jedoch reicht das äußere Tatgeschehen allein für die Beurteilung der Rücksichtslosigkeit regelmäßig nicht aus. Es kommt vielmehr auf die konkrete Verkehrssituation, auch im Vorfeld sowie im Nachgang des Vorfalls, unter Einbeziehung der Vorstellungs- und Motivlage des Angeklagten an (vgl. Fischer aaO, Rn. 14a), wobei das Amtsgericht auch hierzu keine Feststellungen getroffen hat. Dies trifft auch auf die aus-weislich des Tenors durch das Amtsgericht angenommene fahrlässige Verursachung der Gefahr gemäß § 315c Abs. 3 Nr. 1 StGB zu.“

Corona II: Das Nichttragen einer Alltagsmaske, oder: Höhe der Geldbuße ist fraglich

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um ein amtsgerichtliches Urteil, und zwar um das AG Schmallenberg, Urt. v. 17.02.2021 – 6 OWi-211 Js 4/21 OWi-1/20.

Das hat einen Betroffenen wegen „Nichttragens einer Alltagsmaske in geschlossenem Räumlichkeiten im öffentlichen Raum“ zu einer Geldbuße von 150,00 EUR verurteilt. Das AG führt dazu aus:

„Der Betroffene begab sich am Mittwoch, den 04.11.2020 gegen 16.30 Uhr als Kunde in die geschlossenen Räumlichkeiten des B in der C. xx in T. Obwohl durch Schilder vor dem Betreten des Marktes ausdrücklich auf die Pflicht, eine Alltagsmaske zu tragen, hingewiesen wurde und dem Betroffenen dies auch bewusst war, betrat er die Räumlichkeiten und hielt sich darin auf. Als die Zeugin S, die damalige Filialleiterin des B, dieses bemerkte, sprach sie den Betroffenen an und erklärte ihm, dass er nur mit dem vorgeschriebenen Mund- und Nasenschutz den Markt betreten dürfe. Der Betroffene weigerte sich jedoch, einen Mund-Nasen-Schutz aufzusetzen. Auch verließ er dann auf Aufforderung nicht die Räumlichkeiten des Marktes, sondern erklärte, die Marktleiterin solle dann doch die Polizei rufen. Der Betroffene stand dann an den Packbändern an der Kasse bis die Polizei eintraf. Erst dann verließ er den Markt.

Der Betroffene räumte den Sachverhalt im Hauptverhandlungstermin ein. Er ist jedoch der Ansicht, er brauche keine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Dies sei ihm gesundheitlich nicht zumutbar. Zum einen habe er Probleme mit dem Gleichgewichtsnerv. Er sei in N bereits aus einem Laden raus und umgekippt. Zum zweiten beziehe er sich auf ein grundlegendes Thema. Er werde diskriminiert, wenn er rausgeschmissen werde. Er müsse Zugang zu Lebensmitteln haben. Wenn er die Maske aufsetze und ihm passiere etwas, dann hafte niemand dafür. Er kaufe nicht mehr selbst ein, das mache seine Partnerin. Er nehme das Risiko nicht mehr in Kauf. Er sei alles andere als ein Gefahrenbringer und halte auch die Abstandsregeln ein. Er laufe nicht mehr durch Läden, aber es sei eine Schande, dass es in Deutschland so weit gekommen sei. Er habe sich jedoch bewusst kein Attest besorgt. Denn der Arzt müsse ja auch darauf vertrauen, was er ihm sage. Er stelle deshalb seine eigenen Regeln auf, wenn es um seine Gesundheit gehe.

Der Betroffene hat sich der ihm im Bußgeldbescheid zur Last gelegten Ordnungswidrigkeit schuldig gemacht.

An der Rechtmäßigkeit der Verpflichtung des Betroffenen im öffentlichen Raum, also auch in einem öffentlich zugänglichem Verkaufsraum für Lebensmittel, einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, besteht auch unter Berücksichtigung der Freiheitsrechte aus Art. 2 GG keinerlei Zweifel. Mit der Anordnung einer Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im öffentlichen Personennahverkehr und beim Einkaufen in Ladengeschäften sind keine unverhältnismäßigen Grundrechtsbeeinträchtigungen verbunden (OVG Magdeburg Beschl. v. 11.6.2020 – 3 R 102/20, BeckRS 2020, 12249). Das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung mag mit Unannehmlichkeiten verbunden sein. Im Rahmen der hier zu treffenden Abwägung ist jedoch dem Schutz überragend gewichtiger Gemeinwohlbelange wie dem Leben und der körperlichen Unversehrtheit der Bevölkerung ein höheres Gewicht gegenüber der allgemeinen Handlungsfreiheit und ggf. dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit beizumessen (OVG Magdeburg Beschl. v. 11.6.2020 – 3 R 102/20, BeckRS 2020, 12249; OVG MV, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 2 KM 384/20 OVG – juris Rn. 23; OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2020 – 13 B 557/20.NE – juris Rn. 112; VGH BW, Beschluss vom 18. Mai 2020 – 1 S 1357/20 – juris Rn. 41 ff.; SaarlOVG, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 2 B 175/20 – juris Rn. 23; OVG SH, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 3 MR 14/20 – juris Rn. 24; HessVGH, Beschluss vom 5. Mai 2020 – 8 B 1153/20.N – juris Rn. 43; siehe auch die Folgenabwägung des NdsOVG, Beschluss vom 5. Mai 2020 – 13 MN 119/29 – juris Rn. 49).

Auch soweit sich der Betroffene darauf beruft, aus persönlichen gesundheitlichen Gründen von der Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes befreit zu sein, kann dies sein Verhalten weder rechtfertigen noch entschuldigen.

Für die Glaubhaftmachung gesundheitlicher Gründe für eine Befreiung von der Maskenpflicht ist regelmäßig die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung erforderlich. Darauf, ob diese Bescheinigung nachvollziehbare Befundtatsachen sowie eine Diagnose enthalten muss, damit die Verwaltung bzw. das Gericht in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen in den ärztlichen Bescheinigungen selbständig zu prüfen (so VGH Bayern Beschl. v. 8.12.2020 – 20 CE 20.2875, BeckRS 2020, 34824) oder ob eine solche ärztliche Bescheinigung ohne Diagnose ausreichend ist (so OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 4.1.2021 – OVG 11 S 132/20, BeckRS 2021, 2, ), kommt es hier nicht an.

Denn der Betroffene besitzt keine ärztliche Bescheinigung und weigert sich ausdrücklich, auch nach seinen Bekundungen im Hauptverhandlungstermin, eine solche mitzuführen. Daher bestand in jedem Fall eine Verpflichtung zum Tragen des Mund-Nasen-Schutzes. Denn von dieser Verpflichtung bei medizinischen Gründen wird nach § 3 Abs. 4 Nr. 4 S. 2 CoronaSchVO nur derjenige befreit, der diese medizinischen Gründe auch durch ein ärztliches Zeugnis nachweist. Müsste hingegen die Behörde jeweils den Nachweis führen, dass – wie im absolutem Regelfall anzunehmen-  gesundheitliche Bedenken gegen das Tragen des Mund-Nasen-Schutzes nicht vorliegen, würden nur noch einsichtige Bürger den Schutz tragen und der Infektionsschutz wäre unmöglich. Damit gibt es auch an der Verpflichtung, im Falle eines ausnahmsweise vorliegenden medizinischen Grundes, der das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes unzumutbar macht, diesen durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen auch keinen vernünftigen Zweifel.

Dies führt dazu, dass das Gericht nicht gehalten ist, auf die pauschale Behauptung des Betroffenen, er könne aus medizinischen Gründen keinen Mund-Nase-Schutz tragen, im Wege des Amtsermittlungsverfahrens ein Sachverständigengutachten zu dieser Frage einzuholen.“

Insoweit begegnet des Urteil m.E. aus Rechtsgründen keine Bedenken 🙂 , aber: Mit der Rechtsfolge, nämlich mit der Höhe der Geldbuße, habe ich Probleme. Dazu das AG:

„Der Betroffene hat mithin nach den Feststellungen im Hauptverhandlungstermin aufgrund seiner eigenen Einlassung eine Ordnungswidrigkeit nach den 1 Abs. 5, 3 Abs. 2 Nr. 1, 18 Abs. 2 Nr. 2 CoronaSchVO in der Fassung vom 30.10.2020; 28 Abs. 1, 32, 73 Abs. 1 a Nr. 24 IfSG in der Fassung vom 19.06.2020 begangen. Nach § 73 Abs. 2 IfSG kann eine solche Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 25.000,00 Euro geahndet werden.

Der Bußgeldkatalog zur CoronaSchVO NRW sieht für das Nichttragen einer Alttagsmaske als Kunde einen Betrag von 50,00 Euro vor. Entgegen der Annahme im Bußgeldbescheid lag keine vollziehbare Anordnung, den Verstoß zu beenden im Sinne des öffentlichen Rechts vor, so dass eine Verdoppelung gem. Abs. 4 des Bußgeldkatalogs nicht angezeigt war. Festzuhalten ist allerdings, dass der Bußgeldkatalog das Gericht nicht bindet und nur den Behörden vorschreibt, Verstöße gegen die CoronaSchVO entsprechend zu ahnden. Das Gericht hat die Höhe der Geldbuße nach § 17 OWiG zu bemessen. Dabei liegt die Bemessung der Geldbuße grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, der sich ein umfassendes Bild von der Tat und dem Täter bilden muss (KK-OWiG/Mitsch, 5. Aufl. 2018, OWiG § 17 Rn. 30).

In diesem Rahmen war eine Geldbuße von 150,00 Euro angemessen. Denn das Verhalten des Betroffenen, den rechtswidrigen Zustand aufrecht zu erhalten und weder einen Mund-Nasen-Schutz anzulegen, noch trotz Aufforderung die Räumlichkeiten zu verlassen, bedeutet nicht nur eine überdurchschnittliche erhöhte Beeinträchtigung des angestrebten Infektionsschutzes, sondern eine bewusste und provokative auf Uneinsichtigkeit beruhende sozialschädliche Verhaltensweise. Letztlich war hier auch der Straftatbestand des Hausfriedensbruches gem. § 123 StGB erfüllt. Dessen Verfolgung scheitert nur am mangelnden Strafantrag. Die Rechtsauffassung des Betroffenen, ein Hausfriedensbruch liege nur vor, wenn er auf Aufforderung der Polizei den Markt nicht verlasse bzw. ein Hausfriedensbruch könne nicht vorliegen, weil er das Recht habe auch ohne Maske Lebensmittel einzukaufen, ist schlicht falsch. Auch in Anbetracht des Einkommens erscheint daher eine solche Geldbuße zur Einwirkung auf den Betroffenen, in Zukunft ein solches Verhalten zu unterlassen, dringend angezeigt.“

Ich habe nämlich erhebliche Zweifel, ob man „das Verhalten des Betroffenen, den rechtswidrigen Zustand aufrecht zu erhalten und weder einen Mund-Nasen-Schutz anzulegen, noch trotz Aufforderung die Räumlichkeiten zu verlassen“ und den „Hausfriedensbruch“ geldbußenerhöhend heranziehen konnte. Vielleicht sagt uns ja das OLG Hamm etwas dazu. Denn der Betroffene wird im Zweifel Rechtsbeschwerde eingelegt haben. Dafür spricht bei dem Verhalten m.E. einiges.

Entschuldigung/Wiedergutmachung über Verteidiger, oder: Reicht das für einen Täter-Opfer-Ausgleich?

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Die zweite Entscheidung, der BGH, Beschl. v. 12.01.2021 – 4 StR 139/20 -, betrifft das StGB, und zwar die Frage nach einem Täter-Opfer-Ausgleich und/oder die Strafzumessung (§§ 46 ff. StGB).

Das LG hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung, versuchter Nötigung und Sachbeschädigung zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen die Revision, die hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg hatte:

„Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils kann nicht bestehen bleiben, weil die Begründung, mit der das Landgericht dem Angeklagten eine Strafmilderung nach § 46a Nr. 1 StGB versagt hat, einer rechtlichen Prüfung nicht standhält.

1. Nach den Feststellungen zahlte der Angeklagte vor Beginn der Hauptverhandlung an die Prozessbevollmächtigte des Nebenklägers einen Betrag von 3.000 € und entschuldigte sich über seine Verteidigerin in schriftlicher Form beim Nebenkläger. Die Nebenklagevertreterin nahm den Geldbetrag und die Entschuldigung in schriftlicher Form für den Nebenkläger an.

Die Zahlung des Geldbetrages sowie die über die Verteidigerin erfolgte schriftliche Entschuldigung hat die Strafkammer bei der Strafrahmenwahl und der Strafzumessung im engeren Sinne als Strafmilderungsgesichtspunkt gewertet. Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Strafmilderung nach § 46a Nr. 1 StGB hat sie dagegen als nicht erfüllt angesehen. Die geständige Einlassung des Angeklagten in der Hauptverhandlung und die schriftliche Entschuldigung beim Nebenkläger seien lediglich über die Verteidigerin erfolgt. Die von der Verteidigung in der Hauptverhandlung gestellten Beweisanträge, mit welchen Beleidigungen und Bedrohungen des Geschädigten gegenüber dem Angeklagten vor und nach der ausgeurteilten Tat unter Beweis gestellt werden sollten, hätten gerade nicht gezeigt, dass der Angeklagte die Opferrolle des Geschädigten vollständig akzeptiert habe. Darüber hinaus sei vor dem Hintergrund des im Plädoyer der Nebenklage für angemessen erachteten Geldbetrages für die Wiedergutmachung in Höhe von 30.000 bis 36.000 € nicht erkennbar, dass der Geschädigte den Täter-Opfer-Ausgleich „ernsthaft mitgetragen“ und diesen als friedensstiftende Konfliktregelung „innerlich akzeptiert“ habe.

2. Diesen Erwägungen zur Versagung des Strafmilderungsgrundes aus § 46a Nr. 1 StGB begegnen durchgreifende rechtliche Bedenken.

a) Nach der Regelung des § 46a Nr. 1 StGB kann das Gericht die Strafe gemäß § 49 Abs. 1 StGB mildern, wenn der Täter in dem Bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen, die Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wiedergutgemacht oder deren Wiedergutmachung ernsthaft erstrebt hat. Dies erfordert grundsätzlich einen kommunikativen Prozess zwischen Täter und Opfer, bei dem das Bemühen des Täters auf einen umfassenden friedensstiftenden Ausgleich der durch die Straftat verursachten Folgen angelegt und Ausdruck der Übernahme von Verantwortung sein muss. Der kommunikative Prozess setzt keinen persönlichen Kontakt zwischen Täter und Opfer voraus, sondern kann auch durch Dritte vermittelt werden. Unverzichtbar ist nach dem Grundgedanken des Täter-Opfer-Ausgleichs aber eine von beiden Seiten akzeptierte, ernsthaft mitgetragene Regelung, was grundsätzlich voraussetzt, dass das Opfer die Leistungen des Täters als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert. Daher sind regelmäßig tatrichterliche Feststellungen dazu erforderlich, wie sich das Opfer zu den Wiedergutmachungsbemühungen des Täters gestellt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 15. Januar 2020 . 2 StR 412/19 Rn. 8; vom 9. Oktober 2019 . 2 StR 468/18, NJW 2020, 486 Rn. 7 f.; vom 24. August 2017 . 3 StR 233/17 Rn. 13 ff.; vom 12. Januar 2012 . 4 StR 290/11, NStZ 2012, 439, 440; vom 7. Dezember 2005 . 1 StR 287/05, NStZ 2006, 275, 276).

b) Von diesen Grundsätzen ausgehend erweist sich die Begründung, mit welcher das Landgericht eine Strafmilderung nach § 46a Nr. 1 StGB verneint hat, in rechtlicher Hinsicht als nicht tragfähig.

Da der Ausgleich zwischen Täter und Opfer auch durch dritte Personen vermittelt werden kann, steht die Tatsache, dass die Entschuldigung beim Opfer und das für einen Täter-Opfer-Ausgleich in aller Regel erforderliche Geständnis des Täters (vgl. Eschelbach in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 5. Aufl., § 46a Rn. 30 mwN) über die Verteidigerin erfolgten, der Annahme eines kommunikativen Prozesses im Sinne des § 46a Nr. 1 StGB nicht entgegen. Davon abgesehen, dass Prozesserklärungen eines Verteidigers dem Angeklagten nicht ohne Weiteres als eigene Erklärungen zugerechnet werden können, ist mit den in der Hauptverhandlung gestellten Beweisanträgen schon deshalb keine unzutreffende Relativierung der Opferrolle des Geschädigten verbunden gewesen, weil der Geschädigte den Angeklagten nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen sowohl vor als auch nach der ausgeurteilten Tat tatsächlich verbal bedrohte. Schließlich bleibt nach den Ausführungen in den Urteilsgründen unklar, wie sich der Nebenkläger zu den Ausgleichsbemühungen des Angeklagten gestellt hat. So zieht die Strafkammer aus dem von der Nebenklägervertreterin in ihrem Plädoyer in den Raum gestellten Geldbetrag für eine angemessene Wiedergutmachung den Schluss, dass nicht erkennbar sei, dass der Geschädigte den Täter-Opfer-Ausgleich ernsthaft mitgetragen und innerlich akzeptiert habe. Dies lässt sich indes mit der Feststellung, wonach die Nebenklagevertreterin die Zahlung von 3.000 € und die schriftliche Entschuldigung des Angeklagten für den Geschädigten annahm, nicht ohne weitere Darlegungen in Einklang bringen. Zu der Frage, ob die Zahlung von 3.000 € bei Anlegung eines objektivierenden Maßstabs (vgl. BGH, Urteile vom 15. Januar 2020 . 2 StR 412/19 Rn. 12; vom 9. Oktober 2019 . 2 StR 468/18, aaO, Rn. 9) der Höhe nach als ausreichende Leistung anzusehen ist, die geeignet erscheint, die Folgen der Tat zumindest zum überwiegenden Teil wiedergutzumachen, verhalten sich die Urteilsgründe nicht.“