Burhoff online Blog
© AllebaziB – Fotolia.com
Und dann – vor dem Wochenende – noch die Freitagsgebührenfrage. Heute ganz kurz – kommt aus einer Facebook-Gruppe -:
„Nach gerade geführter Diskussion unter Kollegen bitte ich um ein likörisches Machtwort:
Die StA erhebt Anklage zum LG, das LG eröffnet vor dem AG.
Fallen die Nr. 4107 und die Nr. 4113 an (Tätigkeit unterstellt) oder nicht?“
Sollte nicht so schwer sein.
© ProMotion – Fotolia.com
Und im zweiten Posting dann die „schöne“ Entwicklungsentscheidung. Dabei handelt es sich um den LG Frankenthal (Pfalz), Beschl. v. 27.04.2023 – 1 Qs 76/23. Das ist die Nachfolgeentscheidung zum AG Ludwigshafen, Beschl. v. 03.03.2023 – 4a Ls 5227 Js 9474/22 – den ich unter „Vertretung“ des Pflichtverteidigers im Hafttermin, oder: „Unschönes“ aus Ludwigshafen teilweise kritisiert hatte.
Zur Erinnerung: Gestritten wird um die Gebühren des Vertreters des Pflichtverteidigers im Hafttermin. Das AG hatte gesagt: Ja, Abrechnung nach Teil 4 Abschnitt 1 VV RVG, was richtig ist, aber es werden nur die Terminsgebühr und die Grundgebühr gezahlt. Die Verfahrensgebühr hingegen nicht, denn: „Die Verfahrensgebühr entsteht dagegen mit der ersten Tätigkeit, die der Rechtsanwalt aufgrund des Auftrags, die Verteidigung im Ganzen zu übernehmen, erbringt. Eine solche Übernahme ist vorliegend jedoch gerade nicht erfolgt.“
Dass das falsch war und das Verhältnis von Grund- und Verfahrensgebühr verkennt, lag m.E. auf der Hand. Das LG hat es dann auch gerichtet:
„1. Die Verfahrensgebühr entsteht – so die Vorbemerkung 4 Abs. 2 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG – für das Betreiben eines Geschäfts einschließlich der Information. Nach Nr. 4104 VV RVG kann diese Verfahrensgebühr auch schon im vorbereitenden Verfahren, d.h. im Zeitraum bis zum Eingang der Anklageschrift […], entstehen. Die Verfahrensgebühr gilt grundsätzlich die gesamte Tätigkeit des Rechtsanwalts im vorbereitenden Verfahren mit Ausnahme der (besonderen) Tätigkeiten, die durch die Grundgebühr nach Nr. 4100 VV RVG oder gegebenenfalls durch die Gebühr für die Teilnahme an den in Nr. 4102 VV RVG genannten Terminen abgegolten werden, ab (Gerold/Schmidt/Burhoff RVG VV 4104 Rn. 6). Nr. 4100 Abs. 1 VV RVG sieht vor, dass die Grundgebühr neben der Verfahrensgebühr für die erstmalige Einarbeitung in den Rechtsfall nur einmal und unabhängig davon, in welchem Verfahrensabschnitt sie erfolgt, entsteht. Während vor dem Inkrafttreten des 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes die Abgrenzung zwischen der jeweiligen Verfahrensgebühr von der Grundgebühr streitig war, wurde durch die zuvor genannte Formulierung der Nr. 4100 Abs. 1 VV RVG klargestellt, dass für die Tätigkeit des Rechtsanwalts in (jedem) gerichtlichen Verfahren eine Verfahrensgebühr als Ausgangsgebühr entsteht. Die Grundgebühr, die den zusätzlichen Aufwand für die erstmalige Einarbeitung in die Angelegenheit honorieren soll, entsteht daneben (Gerold/Schmidt/Burhoff RVG VV Vorbemerkung 4 Rn. 11). Tätigkeiten, die in den Abgeltungsbereich der Grundgebühr fallen, schließen das Anfallen der Verfahrensgebühr nicht aus. Grund- und Verfahrensgebühr entstehen insbesondere nicht zeitlich aneinander-gereiht, d. h. die Verfahrensgebühr entsteht – zeitlich gesehen – nicht erst, wenn die Grundgebühr durch erste Einarbeitung in den Fall entstanden ist, deren Abgeltungsbereich also abgegolten ist, und sodann weitere Tätigkeiten erbracht werden. Vielmehr haben beide Gebühren überschneidende Abgeltungsbereiche dahingehend, dass das Betreiben des Geschäfts einschließlich der In-formation auch durch die erste Akteneinsicht bzw. das erste Mandantengespräch erfolgt, was durch die Klarstellung in Nr. 4100 Abs. 1 VV RVG deutlich wird (BeckOK RVG/Knaudt RVG VV 4104 Rn. 9 f.). Dies zugrunde gelegt und wie von der Beschwerdeführerin zutreffend im Rahmen der Beschwerdebegründung ausgeführt, ist vorliegend daher auch von einer Entstehung der Verfahrensgebühr neben der Grundgebühr auszugehen, weshalb diese nebst anteiliger Umsatzsteuer ergänzend festzusetzen war.“
Zutreffend.
Ein kleiner Wermutstropfen bleibt aber. Die Kollegin Hierstetter hatte auch die Nr. 7002 VV RVG geltend gemacht. Die hat das LG leider nicht auch noch festgesetzt:
„2. Die Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen nach Nr. 7002 VV RVG war vorliegend jedoch nicht festzusetzen. Während deren Höhe irrelevant ist, ist Voraussetzung für die Festsetzung der Pauschale, dass überhaupt entsprechende Entgelte angefallen sind, was bei einer mündlichen Beratung bzw. Besprechung nicht der Fall ist. Dies ist vom Rechtsanwalt im Rahmen der Vergütungsfestsetzung – zum Beispiel durch Vorlage eines ent-sprechenden Schreibens – nachzuweisen (BeckOK RVG/K. Sommerfeldt/M. Sommerfeldt RVG VV 7002 Rn. 2 f.). Soweit die Entgelte lediglich im Rahmen der Geltendmachung der Vergütung entstehen, können sie nicht abgerechnet werden (BeckOK RVG/K. Sommerfeldt/M. Sommerfeldt RVG VV 7001 Rn. 3). Da sich weder aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens noch aus der Akte im Übrigen ergibt, dass Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen tatsächlich angefallen sind, entspricht deren Nichtfestsetzung der Sach- und Rechtslage.“
Nun ja, damit wird man leben können.
© J.J.Brown – Fotolia.com
Und heute am RVG-Tag zwei „Entwicklungspostings“, d.h. also zwei Beiträge, die Rechtsmittelentscheidungen zu hier vorgestellten Entscheidungen enthalten. Also: Entwicklung der Sache 🙂 . Die eine hat sich zum Guten, die andere zum Schlechten entwickelten. Fangen wir mit der schlechten Entwicklung an.
Dabei handelt es sich um den AG Duisburg-Hamborn, Beschl. v. 12.11.2021 – 14 Ls-293 Js 915/19-23/20, den ich im Februar 2022 hier vorgestellt hatte (vgl. Wenn der Zeugenbeistand wie ein Verteidiger agiert, oder: Dann auch Abrechnung wie ein Verteidiger). Das war ein m.e. schön begründeter AG-Beschluss, der dargelegt hatte, warum insbesondere in dem Fall, die Tätigkeit eines Zeugenbeistandes wie die eines Verteidigers abgerechnet werden muss. Also Abrechnung nach Teil v Abschnitt1 VV RVG.
Die Frage ist, wie man weiß, ja nun nicht unbestritten. Und die Vertreter der Staatskasse sehen das naturgemäß anders. Zeugenbeistand meinetwegen ja, aber den bloß nicht für seine Tätigkeit gut bezahlen. Daher lassen solche schönen AG-Entscheidungen die Staatskasse natürlich nicht ruhen und man legt Rechtsmittel ein
Und: Man hat damit dann auch noch Erfolg. Das LG Duisburg hat nämlich im LG Duisburg, Beschl. v. 22.02.2022 – 31 Qs 9/22, 31 Qs 10/22 und 31 Qs 11/22 – den schönen AG-Beschluss aufgehoben. man weiß es mal wieder besser. Das legt man wortreich dar, wobei es kaum eigene Argumente gibt. Man zitiert die (falsche) Auffassung anderer Gerichte. Daher erspare ich mir, den Beschluss hier teilweise einzustellen. Wer mag, kann im verlinkten Volltext nachlesen.
Für mich ist dieser Eiertanz um die Gebühren des Zeugenbeistands nicht nachvollziehbar. Man kann nicht einerseits als Gesetzgeber immer wieder laut „Opferschutz“ schreien, den Zeugenbeistand einführen und seine Stellung stärken, bei den Gebühren dann aber kneifen und ihn mies entlohnen (wollen). Ich räume ja ein, dass der Bundesgesetzgeber immer mal wieder Versuche gemacht hat, das zu ändern, dann aber immer vor den Ländern gekniffen hat, die auf ihre leeren Kassen verwiesen haben. So zuletzt noch durch die Änderung der Vorbem. 5 Abs. 1 VV. Vielleicht findet sich ja mal eine BMJ, der genügend Mumm hat, sich solcher Dinge anzunehmen. Von dem jetztigen erwarte ich das allerdings nicht.
© Dan Race Fotolia .com
Und dann noch einmal etwas vom BGH, nämlich der BGH, Beschl. v. 15.03.2023 – StB 10/23 -, der stellvertretend steht für eine ganze Reihe von Beschlüssen zu der Thematik vom BGH aus der letzten Zeit.
Es geht um die Zulässigkeit der Beschwerde gegen einen Beschluss des Ermittlungsrichters des BGH. Der Senat hat die als unzulässig zurückgewiesen:
„Der Generalbundesanwalt führt gegen zahlreiche Beschuldigte ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Bildung einer terroristischen Vereinigung und weiterer Straftaten. Auf seinen Antrag hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 29. November 2022 (1 BGs 789/22) die Durchsuchung der Person des Betroffenen, seiner Wohnräume, seiner sonstigen Räume und Sachen sowie seiner Fahrzeuge angeordnet. Die Durchsuchung ist am 7. Dezember 2022 vollzogen worden.
Der Drittbetroffene hat Antrag auf gerichtliche Entscheidung „gegen die Art und Weise der Durchsuchung“ gestellt und beantragt, festzustellen, dass das gewaltsame Aufschießen seiner Haustür, seine Fesselung mit Kabelbindern und Handschellen sowie die Gestattung des Lesens des Durchsuchungsbeschlusses erst nach durchgeführter Durchsuchung rechtswidrig waren. Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs hat den Antrag durch Beschluss vom 1. Februar 2023 zurückgewiesen (1 BGs 55/23). Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seiner Beschwerde.
II.
Das Rechtsmittel ist unzulässig. Gemäß § 304 Abs. 5 StPO ist die Beschwerde gegen Verfügungen des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs nur statthaft, wenn diese die Verhaftung, einstweilige Unterbringung, Bestellung eines Pflichtverteidigers oder deren Aufhebung, Beschlagnahme, Durchsuchung oder die in § 101 Abs. 1 StPO bezeichneten Maßnahmen betreffen. Unter „Verfügungen“ in diesem Sinne sind auch solche im Vorverfahren getroffenen Entscheidungen zu verstehen, die als Beschluss ergehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Oktober 2020 – StB 33/20, juris Rn. 3; vom 11. Mai 1979 – StB 26/79 u.a., BGHSt 29, 13).
Mit seiner Beschwerde wendet sich der Betroffene nicht gegen die Durchsuchungsanordnung als solche, sondern gegen die Art und Weise des Vollzugs der Durchsuchung. Insoweit ist eine Beschwerde zum Bundesgerichtshof mit Blick auf den eng auszulegenden Anwendungsbereich des § 304 Abs. 5 StPO nicht statthaft (st. Rspr.; s. BGH, Beschlüsse vom 18. November 2021 – StB 6/21 u.a., BGHR StPO § 304 Abs. 5 Durchsuchung 4; vom 13. Oktober 1999 – StB 7/99 u.a., BGHR StPO § 304 Abs. 5 Durchsuchung 3 mwN; vgl. auch MüKoStPO/Hausschild, 2. Aufl., § 105 Rn. 43; MüKoStPO/Neuheuser, § 304 Rn. 65; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 304 Rn. 19).“
Bild von Hebi B. auf Pixabay
Für das zweite „Durchsuchungsposting“ geht es von ganz oben, also vom BGH, nach ganz unten, also zum AG, und zum AG Hamburg. Das hat im AG Hamburg, Beschl. v. 30.03.2023 – 162 Gs 2237/21 – zur Rechtswidrigkeit einer andauernden Durchsuchung Stellung genommen. Stichwort: Durchsicht von Papieren ua.
In einem Verfahren wegen des Verdachts der Geldwäsche ist mit Beschluss vom 22.10.2021 die Durchsuchung der Wohn- und Nebenräume der Beschuldigten angeordnet worden. Die Vollstreckung dieses Beschlusses erfolgte am 01.11.2021. Im Rahmen der Durchsuchung wurden bei der Beschuldigten vier elektronischen Gegenstände aufgefunden und in Fortsetzung der Durchsüchung zum Zwecke der Durchsicht der in ihnen verbauten Datenträger nach § 110 StPO auf die Dienststelle der Einsatzkräfte mitgenommen. Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 04.02.2022 ist die Rechtmäßigkeit der am 01.11.2021 erfolgten Mitnahme zur Durchsicht von zwei der vorgenannten Datenträger zwischenzeitlich gemäß § 110 Abs. 4 StPO i. V. m. § 98 Abs. 2 StPO bestätigt worden.
Mit Verfügung vom 27.06.2022 hat die Staatsanwaltschaft.Hamburg das für die Sachbehandlung zuständige LKA 66 gebeten, die Ermittlungen in der vorliegenden Sache abzuschließen, insbesondere eine Auswertung der Inhalte der sichergestellten Datenträger vorzunehmen. Nach dem Inhalt des Vermerks des LKA 66 vom 14.09.2022 waren die Datenträger bereits zuvor am 18.05.2022 an das mit der (technischen) Auswertung befasste LKA 542 – Forensische LuK – weitergeleitet worden. Nach dem weiteren Inhalt dieses Vermerks soll seitens des stellvertretenden Sachgebietsleiters des LKA 542 die Ansage erfolgt sein, dass mit der „Bearbeitung der Laptops voraussichtlich im Juli 2023 und mit der Bearbeitung der Mobiltelefone voraussichtlich im Juli 2024 begonnen“ werde. Der Vermerk des LKA 66 endet daher mit der Feststellung, dass die Ermittlungen in der vorliegenden Sache in Form der Auswertung der Daten auf den elektronischen Datenträgern „frühestens“ im Juli/August 2023 fortgesetzt werden können. Mit Verfügung vom 26.09.2022 hat die Staatsanwaltschaft die Verteidigung über die vom LKA 66 getroffenen Feststellungen in Kenntnis gesetzt und darauf verwiesen, dass eine „Beschleunigung“ von dort aus „leider nicht veranlasst werden“ könne. Letzteres könne allerdings dadurch geschehen, wenn die Beschuldigte bereit sei, die entsprechenden Passwörter der Geräte zu benennen. Bereits mit einer vorangegangenen Email hatte die Verteidigung eine entsprechende Preisgabe abgelehnt, dafür mit einem an das Amtsgericht gerichteten Schriftsatz vom 20.02.2023 beantragt, nunmehr im Rahmen einer gerichtlichen Entscheidung die Herausgabe der im Tenor dieser Entscheidung bezeichneten Geräte zu beschließen.
Das AG sieht das als rechtswidrig an.
„Auch wenn in dem Antrag der Verteidigung auf gerichtliche Entscheidung eine konkrete Rechtsgrundlage für das dort als solches formulierte Herausgabeersuchen nicht genannt ist, versteht das Gericht den rechtlichen Kern des dortigen Begehrens dahingehend, dass die Beklagte die gerichtliche Feststellung begehrt, dass aufgrund des bisherigen Zeitablaufs bzw. der bis zum -Abschluss der ausstehenden Auswertungsarbeiten noch zu erwartenden Zeit ein weiterer Einbehalt der streitbefangenen elektronischen Geräte durch die Ermittlungsbehörden nicht länger verhältnismäßig wäre. Da nach allgemeiner Auffassung eine Mitnahme von Unterlagen und/oder Datenträgern im Sinne des § 110 StPO in Fortsetzung einer laufenden Durchsuchung erfolgt, die zum Nachteil der Beschuldigten pp. angeordnete Durchsuchung mithin auch aktuell noch andauert, legt das Gericht das rechtliche Begehren der Verteidigung dahingehend aus, dass in. entsprechender Anwendung des § 98 Abs. 2 StPO die Art und Weise der Durchsuchung, insbesondere der zeitliche Umfang der Durchsichtsmaßnahme gerügt wird.
Dem so verstandenen Antragsbegehren der Beschuldigten war in der tenorierten Form stattzugeben. Wie von der Verteidigung zu Recht darauf hingewiesen, erfordert der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass sich die Ermittlungsbehörden im Falle einer Mitnahme zur Durchsicht nach § 110 StPO zügig an die Durchsicht der vorgefundenen Unterlagen/Daten mit dem Ziel machen, in angemessener Zeit selektiv zu erarbeiteten, ob und ggf. welche der zur Durchsicht mitgenommenen Unterlagen/Daten dem Gericht für eine machfolgende Beschlagnahmeanordnung vorzulegen sind. Das Gericht hat in diesem Zusammenhang zu konzedieren, dass entsprechende normative Vorgaben, in welcher Zeit eine entsprechende Durchsicht zu erfolgen hat, nicht vorhanden sind, so dass eine entsprechende Bewertung unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse des Einzelfalles vorzunehmen ist. Vor diesem Hintergrund hat das Gericht festzuhalten, dass die vorläufige Sicherstellung der zu sichtenden Datenträger bei der Beschuldigten bereits am 01.11.2021 erfolgt ist und damit fast siebzehn Monate zurückliegt. Seit dieser Zeit befinden sich die durchzusehenden Geräte im Gewahrsam der Ermittlungsbehörden und stehen seitdem grundsätzlich für entsprechende Vollstreckungsmaßnahmen zur Verfügung: Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass insoweit auch der – allerdings von dritter Seite im Anschluss an die Durchsuchung gestellte – Antrag nach § 110 Abs. 4 StPO i. V. m. § 98 Abs. 2 StPO nichts an der Richtigkeit der Aussage ändert, da einem solchen Antrag grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung beizumessen ist. Tatsächlich standen daher der Durchsicht der Datenträger der sichergestellten Geräte seit deren Mitnahme keine rechtlichen Erwägungen entgegen.
In diesem Zusammenhang erachtet es das Gericht bereits als bedenklich, dass die auszuwertenden Geräte nach dem Vermerk des LKA 66 erst am 1.8.05.2022, also mehr als ein halbes Jahr nach deren Sicherstellung, an das für die technische Auswertung zuständige LKA 542 weitergeleitet worden sind. Für das Gericht nicht nachvollziehbar und daher rechtlich inakzeptabel ist allerdings die prognostische Einschätzung des stellvertretenden Sachgebietsleiters des LKA 542, wonach mit der Auswertung der Laptops erst im Juli 2023 und mit der Auswertung der Handys voraussichtlich erst im August 2024 begonnen werden könne. Vor dem Hintergrund einer solchen Aussage, die bislang in keiner Form von den Ermittlungsbehörden oder der Staatsanwaltschaft relativiert worden ist, muss das Gericht davon ausgehen., dass die erforderliche, zum jetzigen Zeitpunkt nicht einmal begonnene Durchsicht noch weitere Auswertungszeiträume von deutlich über einem (weiteren) Jahr in Anspruch nehmen wird. Dabei gilt es festzuhalten, dass die absehbare Auswertungsdauer nicht etwa einer besonderen Schwierigkeit der konkreten Einzelfallsituation geschuldet ist, sondern ersichtlich darauf beruht, dass seitens der Polizei entsprechend ausreichende personelle und/oder technische Kapazitäten nicht zur Verfügung stehen. Wie vom Bundesverfassungsgericht bereits mehrfach betont, ist es aber unzulässig, dem Grunde nach rechtmäßige Einschränkungen der Grundrechte dadurch zu intensivieren, dass aufgrund fehlender Ressourcen die gebotene Beendigung des Eingriffs bzw. der Eingriffsintensität nicht zeitgerecht erfolgen kann. Dabei spielt es bei der rechtlichen Beurteilung der Sache nach keine Rolle, dass die Beschuldigte Iden Auswertungszeitraum in der Tat verkürzen könnte, wenn sie bereit wäre, den Ermittlungsbehörden mittels Eröffnung der Passwörter Zugang zu ihren Speichermedien zu verschaffen, da eine derartige Mitwirkungsverpflichtung im deutschen Strafprozessrecht nicht besteht und daher auch nicht auf die vorbezeichnete Art und Weise erzwungen werden kann.
Aufgrund der – unwidersprochenen – Ankündigung des stellvertretenden Sachgebietsleiters des LKA 542, dass mit einem Abschluss der Durchsichtsmaßnahmen nicht vor Mitte 2024 zu rechnen ist, war das Spannungsverhältnis zwischen einer sachgerechten Strafverfolgung auf der einen und dem Grundrechtsschutz der Betroffenen auf der anderen Seite dahingehend aufzulösen, dass dem Antrag der Verteidigung auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der so gekennzeichneten Art und Weise der (fortgesetzten) Durchsuchung zu entsprechen ist.“
M.E. zutreffend. Und: Sehr schön der Hinweis auf die nicht bestehenden Mitwirkungspflichten…..