Corona I: Weiterhin kein Bock auf Masketragen, oder: Unterbindungsgewahrsam rechtmäßig

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Heute zum Auftakt der 14. KW. dann mal wieder ein paar Entscheidungen zu Corona. Passend zum “Freedomday”, wobei mir keiner vernünftig erklären kann, warum man den brauchte. Nur weil die FDP meinte, es besser zu wissen, und wir einen BMJV haben, der den Begriff “Freiheit” sehr einseitig definiert. Ich vermute, dass es nicht lange dauern wird und die Maskenpflicht zurückkommt. Hatten wir das nicht gerade auch in Frankreich?

Ich beginne dann mit dem BGH, Beschl. v. 08.02.2022 – 3 ZB 4/21 – zum sog. Unterbindungsgewahrsam (hier § 35 PolG NRW). Ergangen ist sie auf der Grundlage folgenden Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer hatte im Dezember 2020 an einer Versammlung von Gegnern der staatlichen Maßnahmen zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus in Köln teilgenommen und sich geweigert, einen Mund-Nasen-Schutz anzulegen, obwohl die Pflicht zum Tragen eines solchen am Versammlungsort in der Kölner Altstadt angeordnet war. Nachdem er außerdem massiven körperlichen Widerstand gegenüber den eingesetzten Ordnungskräften geleistet hatte, als diese seine Identität feststellen wollten, hat ihn die Polizei in Gewahrsam. Das AG hat das für zulässig erklärt und die Fortdauer des Freiheitsentzugs für weitere zwei Stunden bis zum Ende der Versammlung angeordnet. Die hiergegen erhobene Beschwerde des Betroffenen hat das LG zurückgewiesen. Dagegen dann die Rechtsbeschwerde mit der die Feststellung beantragt wird, dass der Betroffene durch die Entscheidungen von AG und LG in seinen Rechten verletzt worden ist. Der BGG hat die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen:

“b) Zutreffend hat das Landgericht die vom Amtsgericht angeordnete Freiheitsentziehung materiell am Maßstab des § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW gemessen. Ohne Rechtsfehler hat es angenommen, dass die Ingewahrsamnahme dem Grunde und der Dauer nach der Sach- und Rechtslage entsprach. Auch sonst begegnet die Beschwerdeentscheidung keinen rechtlichen Bedenken, die dem Rechtsmittel zum Erfolg verhelfen könnten. Im Einzelnen:

aa) Das Landgericht hat die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Freiheitsentziehung als gegeben erachtet. Das ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

Nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW kann eine Person in Gewahrsam genommen werden, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.

(1) Das Landgericht hat darin, dass der Betroffene bei seinem Aufenthalt auf dem keine Mund-Nase-Bedeckung trug, zutreffend eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG erblickt. Nach der genannten Norm begeht eine solche, wer vorsätzlich oder fahrlässig einer vollziehbaren Anordnung nach § 28 IfSG, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 32 IfSG, zuwiderhandelt.

Eine derartige Rechtsverordnung nach § 32 IfSG war die Coronaschutzverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen (CoronaSchVO) vom 30. November 2020 in der ab dem 16. Dezember 2020 gültigen Fassung. Diese bestimmte in § 3 Abs. 2, dass “unter freiem Himmel” eine Maske zu tragen ist bei Versammlungen von mehr als 25 Personen (Nr. 6) oder an weiteren Orten, “für die die zuständige Behörde eine entsprechende Anordnung trifft oder getroffen hat, wenn gemessen an der verfügbaren Fläche mit dem Zusammentreffen einer so großen Anzahl von Menschen zu rechnen ist, dass Mindestabstände nicht sichergestellt werden können” (Nr. 8). In § 18 Abs. 2 Nr. 2 CoronaSchVO war geregelt, dass der Verstoß gegen die Maskenpflicht nach § 3 Abs. 2 eine Ordnungswidrigkeit im Sinne der § 73a Abs. 1a Nr. 6, §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG darstellt.

Die Stadt K. hatte auf der Grundlage von § 2 Abs. 4, § 15a CoronaSchVO in der Fassung vom 30. September 2020 am 9. Oktober 2020 eine solche Anordnung erlassen. In § 1 Nr. 2 Buchst. c der Allgemeinverfügung Nr. 289 hatte sie angeordnet, dass in der Altstadt eine Mund-Nase-Bedeckung zu tragen ist. Gemäß dem als Anlage beigefügten Lageplan 1 gehörte der gesamte zum Gebiet der Altstadt. Die Verfügung war ausführlich begründet; sie wies ebenfalls darauf hin, dass der Verstoß gegen die Maskenpflicht eine Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG darstellt. Mit der hier maßgeblichen Allgemeinverfügung Nr. 358 vom 5. Dezember 2020, gültig bis zum Ablauf des 21. Dezember 2020, hatte die Stadt K. die Anordnung dahin modifiziert, dass sie auf die Zeit von 10 bis 22 Uhr beschränkt ist.

(2) Die genannten Rechtsvorschriften und die konkrete bußgeldbewehrte Anordnung der Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nase-Schutzes in dem hoch frequentierten Gebiet der K. Altstadt verletzen kein Verfassungsrecht. Insoweit wird Bezug genommen auf die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (u.a. Beschlüsse vom 30. April 2020 – 13 B 539/20.NE, juris; vom 28. Juli 2020 – 13 B 675/20.NE, juris; vom 29. Juli 2020 – 13 B 792/20.NE, juris; vom 18. August 2020 – 13 B 847/20.NE, juris; s. auch vom 15. Dezember 2020 – 13 B 1731/20.NE, juris; vom 10. Februar 2021 – 13 B 1932/20.NE, juris; vom 12. Februar 2021 – 13 B 1750/20.NE, juris, zur Rechtslage nach Einführung des § 28a IfSG) und des Oberlandesgerichts Hamm (Beschluss vom 16. Dezember 2021 – 4 RBs 387/21, juris Rn. 17 ff.) zur Verfassungsmäßigkeit der Maskenpflicht nach der Coronaschutzverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen in ihren verschiedenen Fassungen sowie des Bundesverfassungsgerichts zur Grundgesetzkonformität der Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen im Rahmen der sogenannten Bundesnotbremse (BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 u.a., NJW 2022, 139). Tragend für diese Beurteilung sind die folgenden Erwägungen:

…….

Bei der hier konkret maßgeblichen Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nase-Schutzes in der K. Altstadt handelte es sich um ein im Vergleich zu Kontaktbeschränkungen und Ausgangssperren milderes Mittel. Die Anordnung bezog sich zudem nur auf wenige Straßenzüge mit hohem Publikumsverkehr – den meisten Normadressaten stand es frei, die entsprechenden Gebiete zu meiden -, sie war zuletzt zeitlich beschränkt, und sie sah zahlreiche Ausnahmen vor. So waren etwa Radfahrer, Jogger, Kinder sowie Personen, die aus medizinischen Gründen keine Mund-Nase-Bedeckung tragen können, von der Maskenpflicht befreit. Vor diesem Hintergrund besteht an der Verhältnismäßigkeit der Anordnung kein Zweifel.

(3) Die Einschätzung des Landgerichts, dass sich aus dem Verhalten des Betroffenen die hinreichende Erwartung der Begehung weiterer Ordnungswidrigkeiten durch ihn ergab, ist ebenfalls nicht zu beanstanden (zum Maßstab vgl. BGH, Beschluss vom 11. August 2021 – 3 ZB 2/21, juris Rn. 21). Die Prognose, er werde sich ohne die Ingewahrsamnahme erneut ohne Mund-Nase-Bedeckung am Versammlungsort auf dem pp. aufhalten, gründete sich auf seine gänzlich fehlende Bereitschaft zur Kooperation mit den staatlichen Ordnungskräften. Der Betroffene stellte durch die Zuwiderhandlung gegen die Maskenpflicht von vornherein deren Ablehnung zur Schau. Gegenüber den eingesetzten Polizisten leistete er einen strafrechtlich relevanten körperlichen Widerstand. Überdies verweigerte er die Auskunft auf die Frage, wie er sich fortan zu verhalten gedenke. Die ganze Situation spielte sich schließlich vor den Augen einer größeren Menschenmenge ab, was nahelegt, dass der Betroffene gerade die Versammlung weiterhin nutzen wollte, um seinen politischen Protest gegen die staatlichen “Corona-Maßnahmen” zu demonstrieren. Damit gab es eine durch Tatsachen belegte Gefahr vergleichbarer Handlungen.

(4) Das zu besorgende Verhalten des Betroffenen stellte eine Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW dar. Auch diese Würdigung des Landgerichts weist keinen Rechtsfehler auf. Die Maskenpflicht diente, wie ausgeführt, dem Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung.

bb) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Landgericht angenommen, dass die Freiheitsentziehung zur Gefahrenabwehr erforderlich war. Gegen seine nachvollziehbar begründete Beurteilung, der Betroffene werde sich im Fall seiner Freilassung wieder ohne Mund-Nase-Bedeckung zum Versammlungsort auf dem Heumarkt begeben, ist nichts zu erinnern. Weniger eingriffsintensive Maßnahmen, durch die dies gleichermaßen hätte verhindert werden können, sind nicht ersichtlich gewesen. Es ist angesichts der Beharrlichkeit des Betroffenen nicht damit zu rechnen gewesen, dass er freiwillig eine Maske angelegt oder einen Platzverweis befolgt hätte.

cc) Der vom Amtsgericht für notwendig gehaltene Zeitraum der Freiheitsentziehung von etwa zwei (weiteren) Stunden begegnet ebenso wenig rechtlichen Bedenken. Nachvollziehbar hat das Beschwerdegericht den Gewahrsam bis zum Ende der Versammlung für angemessen gehalten. Dass der Betroffene – wie er nunmehr vortragen lässt – nicht gewusst haben will, dass diese bis um 17 Uhr andauern würde, ist kein Umstand, der geeignet ist, die bis zu diesem Zeitpunkt fortwährende Gefahr in Frage zu stellen. Denn er hätte sich die entsprechende Information im Fall seiner Freilassung jederzeit beschaffen können. Besondere Ermittlungen von Amts wegen im Sinne des § 26 FamFG, die über die Anhörung des Betroffenen hinausgehen, waren entgegen dem Beschwerdevorbringen insoweit nicht veranlasst.

dd) Die angeordnete Freiheitsentziehung war überdies verhältnismäßig. Dies gilt auch bei Heranziehung eines besonders strengen Verhältnismäßigkeitsmaßstabs, was bei präventiven Freiheitsbeschränkungen, die nicht dem Schuldausgleich dienen, regelmäßig geboten ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 – 2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 128, 326, 372 f.; Beschluss vom 18. April 2016 – 2 BvR 1833/12 u.a., NVwZ 2016, 1079 Rn. 25).

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