Archiv für den Monat: Juli 2019

Strafzumessung III: Leistungserschleichung, oder: Bei geringem Schaden nicht mehr als 1 Monat

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Die dritte Entscheidung des Tages habe ich vom Kollegen T. Lößel aus Altdorf zur Verfügung gestellt bekommen. Es handelt sich um den BayObLG, Beschl. v.  21.05.2019 – 203 StRR 594/19. Thematik: Strafzumessung bei Leistungserschleichung (§ 265a StGB).

Verurteilt worden ist der Angeklagten wegen Leistungserschleichung in drei Fällen. Der Gesamtschaden hat 9 € betragen. Das AG hat eine Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 10 € festgesetzt. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft langt das LG Nürnberg-Fürth dann richtig zu und verurteilt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten (Einzelstrafen je zwei Monate). Dagegen dann die Revision des Angeklagten. Die hat Erfolg. Die vier Monate Freiheitsstrafe sind selbst dem BayObLG zu viel. Es reduziert auf zwei Monate:

“Die Verhängung der Einzelstrafen von jeweils zwei Monaten und der daraus gebildeten viermonatigen Gesamtfreiheitsstrafe halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, da sie angesichts der geringen Schadenshöhe und fehlender weiterer besonderer strafschärfender Kriterien keinen gerechten Schuldausgleich für das begangene Tatunrecht mehr darstellen. Zwar ist die Strafzumessung grundsätzlich allein Sache des Tatrichters und das Revisionsgericht kann die Entscheidung nur auf Rechtsfehler nachprüfen. Darunter fällt aber auch die Überprüfung, ob sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, ob sie also in grobem Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt (OLG Nürnberg, Beschluss vom 07.07.2014, 2 OLG 2 Ss 170/14 – unveröffentlicht, OLG Hamm Beschluss vom 06.03-2014, III-1 RVs 10/14 – juris; BGH Beschluss vom 15.04,2014, 2 StR 626/13 – juris; Fischer, StPO, 66. Auflage, § 46 Rn 146, 149a).

Bei einer Verurteilung wegen eines Bagatelldelikts, wie etwa Leistungserschleichung, bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Verhängung einer auch nicht zur Bewährung ausgesetzten kurzzeitigen Freiheitsstrafe, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 47 StGB vorliegen. In der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung von Handlungs- und Erfolgsunwert kann nämlich ein Weniger an Erfolgsunwert (hier: geringe Schadenshöhe) durch ein Mehr an Handlungsunrecht -(hier: vielfache, teils einschlägige Vorstrafen, der Angeklagte stand unter Bewährung) ausgeglichen werden. Beim Angeklagten handelt es sich um einen hartnäckigen Rechtsbrecher, der sich in der Vergangenheit weder durch Geldstrafen noch durch eine Vielzahl von Freiheitsstrafen, die zum Großteil auch vollzogen wurden, beeindrucken ließ. In derartigen Fällen ist die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.06.1994, 2 BvR 710/94 – juris).

Allerdings wird bei Bagatelldelikten die Dauer der Freiheitsstrafe dadurch begrenzt, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zur geringen Schadenshöhe stehen muss. Die verhängte Strafe darf sich daher weder nach oben noch nach unten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein (BGHSt 29, 319, 320)..Bei Leistungserschleichungen mit geringer Schadenshöhe ist auch bei hartnäckigen Wiederholungstätern, abhängig von den konkreten Strafzumessungsgründen, in der Regel die Verhängung der einmonatigen Mindeststrafe geeignet, gerechter Schuldausgleich zu sein. Die im vorliegenden Fall verhängten, darüber liegenden Einzelstrafen und die daraus gebildete Gesamtfreiheitsstrafe stellen im vorliegenden Fall aufgrund Fehlens besonderer Erschwernisgründe somit keinen gerechten Schuldausgleich mehr dar.

Auf den Antrag der Generalstaatsanwaltschaft ist die Rechtsfolge vom Senat herabzusetzen (§ 354 Abs. 1a Satz 2 StPO). Angesichts der vom Berufungsgericht angeführten Strafzumessungserwägungen ist aus dem Strafrahmen des § 265a Abs. 1 StGB auf Einzelstrafen von jeweils einem Monat und eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Monaten zu erkennen.

Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten ergeben.”

Schön 🙂 der letzte Satz: “Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten ergeben“. M.E. müsste es “zuungusten des Angeklagten” heißen. Oder?

Strafzumessung II: Bandenmäßiges Handeltreiben als Mittäter, oder: Doppelverwertungsverbot?

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Bei der zweiten Strafzumessungsentscheidung handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 21.05.2019 – 1 StR 114/19. Er behandelt eine Problematik aus dem BtM-Bereich, die aber auch an anderen Stellen Bedeutung erlangen kann. Das LG hatte nämlich  bei einer Verurteilung wegen bandenmäßigen Handeltreibens strafschärfend auch noch die mittäterschaftliche Begehung herangezogen. Dazu der BGH:

“Es verstößt nicht gegen § 46 Abs. 3 StGB, dass die Strafkammer bei der Bemessung der Einzelstrafen für die fünf Taten des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils strafschärfend die mittäterschaftliche Begehungsweise berücksichtigt hat.
Zwar besagt allein der Umstand mittäterschaftlichen Handelns noch nichts über die Tatschuld des einzelnen Beteiligten. Gleichwohl kann dies nach den konkreten Umständen der Tatbeteiligung eine erhöhte Strafwürdigkeit begründen (BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 3 StR 428/15 Rn. 5).
Vorliegend hat die Strafkammer die mittäterschaftliche Begehung nicht etwa pauschal strafschärfend bei der konkreten Strafzumessung herangezogen, sondern sie hat sie in Bezug zu dem konspirativen und professionellen Vorgehen des Angeklagten und der weiteren Mittäter gesetzt. Darüber hinaus hat sie ein Zusammenwirken des Angeklagten und mindestens eines weiteren Bandenmitglieds bei den Handelsgeschäften vor Ort festgestellt, wohingegen eine bandenmäßige Begehung im Sinne der § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG keine Mitwirkung eines weiteren Bandenmitglieds bei der Tatausführung im Sinne eines örtlichen und zeitlichen Zusammenwirkens erfordert (Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 30 Rn. 47). Zudem kann auch ein Gehilfe Bandenmitglied sein. Der Umstand der bandenmäßigen Begehung schließt daher eine strafschärfende Berücksichtigung der Mittäterschaft nicht aus. Ohnehin ist Bandenmitgliedschaft nicht etwa eine intensivere Form der Mittäterschaft, sondern ihr gegenüber ein „aliud“, dem eine besondere Gefährlichkeit innewohnt (vgl. hierzu Patzak aaO Rn. 9-13, 27).”

Strafzumessung I: Strafzumessung bei mehreren Angeklagten, oder: Gleichbehandlung?

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Heute bringe ich dann drei Strafzumessungsentscheidungen.

Ich eröffne den Bericht mit dem BGH, Urt. v. 05.06.2019 – 2 StR 40/19, das eine erfolgreiche Revision der Staatsanwaltschaft zum Gegenstand hat. Das LG hat die Angeklagten jeweils wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt, den Angeklagten F. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten, den Angeklagten W. zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten. Dagegen richtet sich die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft.

Die hatte Erfolg. Der BGH beanstandet u.a. eine zugunsten des Angeklagten F. falsche Strafrahmewahl.

“1. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten F.   weist einen durchgreifenden Rechtsfehler zu seinem Vorteil auf, weil die Gleichbehandlung der Angeklagten bei der Strafrahmenwahl nicht nachzuvollziehen ist.
a) Zwar ist bei mehreren Tatbeteiligten jeder nach dem Maß seiner Schuld abzuurteilen, so dass die Revision grundsätzlich nicht auf einen Vergleich der Strafzumessung hinsichtlich verschiedener Täter gestützt werden kann. Anders liegt es jedoch ausnahmsweise, wenn es an einer nachvollziehbaren Begründung für eine Gleichbehandlung verschiedener Täter trotz erheblich unterschiedlicher Strafzumessungssachverhalte geht und die Berechtigung dieses Ergebnisses auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen geschlossen werden kann (vgl. für den umgekehrten Fall der Ungleichbehandlung bei gleicher Sachlage Senat, Beschluss vom 11. August 2010 – 2 StR 318/10, StV 2010, 677, 678).
b) Nach diesem Maßstab ist die Anwendung von § 250 Abs. 3 StGB auf den Angeklagten F.   rechtsfehlerhaft.
aa) Das Landgericht hat ausgeführt, erst „unter zusätzlicher Berücksichtigung des Umstandes, dass der Angeklagte W.    bei der Begehung der Taten in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich im Sinne von § 21 StGB vermindert war“, sei die Anwendung des § 250 Abs. 3 StGB gerechtfertigt. Danach bleibt unverständlich, warum dies bei dem Angeklagten F.   möglich sein soll, obwohl bei diesem die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht vorlagen.
bb) Auch die sonstigen Feststellungen vermögen die Anwendung von § 250 Abs. 3 StGB auf den Angeklagten F.   trotz Fehlens eines vertypten Milderungsgrundes nicht zu erklären. Der zur Tatzeit 54-jährige Angeklagte F.   war Initiator der Tat, er ist deutlich älter als der zur Tatzeit 23-jährige Angeklagte W.     und wesentlich stärker vorbestraft; auch hat er die Tat kurz nach seiner letzten Haftentlassung begangen und war bei allen Teilakten der Tatbegehung führend. Demgegenüber reicht der Hinweis des Landgerichts, dem Angeklagten W.      sei der Geschädigte bis zur Tat „völlig unbekannt“ gewesen und er habe seinen Tatentschluss „ohne jeden nachvollziehbaren Grund“ gefasst, nicht aus, um die Gleichbehandlung bei der Anwendung des § 250 Abs. 3StGB trotz unterschiedlicher Sachlagen hinsichtlich des vertypten Milderungsgrundes nach § 21 StGB zu erklären.”

Und:

“2. Die Strafzumessung im engeren Sinne begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat wesentliche, im Sinne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO bestimmende Strafzumessungstatsachen zum Vorteil der Angeklagten außer Betracht gelassen.

Das Landgericht hat bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt, dass der Angeklagte F.   dem Geschädigten nicht nur Geld und Drogen weggenommen hat, sondern auch Waffen, nämlich zwei Teleskopschlagstöcke und einen Faustdolch. Dem Angeklagten W.     , der sich seinerseits Drogen verschafft hat, hat der Angeklagte F.    noch „vor Verlassen des Anwesens“ einen Teleskopschlagstock übergeben. Nach diesen Feststellungen verschafften sich beide Angeklagten Betäubungsmittel (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) und sie führten bei der Tatbegehung Waffen mit sich (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB). Darin liegt jeweils ein bestimmender Strafzumessungsgrund, den das Landgericht nicht in seine Abwägung einbezogen hat.”

Auslagenentscheidung zu Lasten des Betroffenen, oder: Hättest dich beim AG “ummelden” müssen?

Und als dritte Entscheidung am heutigen Dienstag dann noch eine AG-Entscheidung, und zwar der AG Hanau, Beschl. v.  28.052019 – 50 OWi 2265 Js 2515/19 -, den mir ebenfalls der Kollege hein aus Bad Vilbel geschickt hat.

Das AG hat das Verfahren gegen die Betroffene wegen Verjährung eingestellt. Der Bußgeldbescheid sei am 12.12.2018 erlassen, der Betroffenen aber nicht wirksam zugestellt worden, da sie zum Zeitpunkt der Zustellung bereits an der Zustellungsänschrift in der pp., nicht  mehr amtlich gemeldet war.

Das AG hat dann aber die entstandenen Auslagen der Betroffenen selbst auferlegt:

Die Auslagen der Betroffenen waren gem. § 467 Abs. 1. StPO i. V. m. § 46 Abs. 1 OWiG der Betroffenen selbst aufzuerlegen. Von der gesetzlichen Grundentscheidung, dass bei Einstellung wegen eines Verfahrenshindernisses die Auslagen, von der Staatskasse getragen werden, kann nur im Ausnahmefall des § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO abgewichen werden, welcher voraussetzt, dass bei Hinwegdenken des Verfahrenshindernisses eine Verurteilung erfolgt wäre. Eine entsprechende Feststellung kann in der Regel erst aufgrund einer vollständig bis zur Schuldspruchreife durchgeführten Hauptverhandlung erfolgen, sodass für eine Auferlegung der eigenen Auslagen bei einer Einstellung nach § 206a StPO vor der Durchführung einer Hauptverhandlung häufig kein Raum ist. Ausgeschlossen ist dies indes nicht, sofern nach Aktenlage ein erheblicher Tatverdacht besteht und keine Umstände erkennbar sind, die bei einer gedachten Hauptverhandlung die Verdichtung des Tatverdachts zu einer prozessordnungsgemäßen Feststellung der Tatschuld in Frage stellen würden (vgl. BGH, Beschluss vom 5A 1.1999, Az.: StB 1/99, OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 17.04.2002 — 2 Ws 16/02). Dies war hier der Fall, da nach Aktenlage mit den vorliegenden Beweismitteln ein Geschwindigkeitsverstoß im standardisierten Messverfahren gegeben war und mit einer Verurteilung zu rechnen gewesen wäre. Des Weiteren bestanden nach Aktenlage und vorläufiger Wertung keine Hinweise darauf, dass die Betroffene nicht die Fahrzeugführerin zum Zeitpunkt des Geschwindigkeitsverstoßes war.

Entsprechende Feststellungen rechtfertigen aber noch nicht für sich genommen das Abweichen von der Regel des § 467 Abs. 1 StPO, sondern ermöglichen lediglich den Spielraum für eine Ermessensentscheidung nach § 467 Abs. 3 S. 2 StPO. Danach bedarf es für die Abweichung von der Regelwirkung des Abs. 1 weiterer Gründe, aufgrund derer die Belastung der Staatskasse mit den Auslagen des Betroffenen unbillig erscheint. Dies ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn seitens des Betroffenen ein vorwerfbares prozessuales Verhalten vorliegt, welches zu dem Verfahrenshindernis führt oder dessen Erkennbarkeit verhindert (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 30.10.1990, Az.: 2 Ws 528/90).

Dies war hier der Fall, da die Betroffene offenbar von dem Bußgeldverfahren gegen sie Kenntnis erlangt und das Anhörungsschreiben erhalten hatte, da sich bereits vor Erlass des Bußgeldbescheids. mit Schriftsatz vom 26.10.2018 ihr Verteidiger unter Nennung des Aktenzeichens des Regierungspräsidiums Kassel meldete. Da es sich nach dem eigenen Vortrag bei der Zustellanschrift um die ehemalige Ehewohnung handelt, erschien die Zustellung auch deshalb erfolgreich, da offenbar Post für die Betroffene dort noch eingeworfen werden konnte, da weder der Anhörungsbogen in Rücklauf geriet, noch der Zustellversuch laut Zustellungsurkunde erfolglos war. Nachdem die Betroffene, von dem Verfahren Kenntnis hatte, wäre es ihr möglich und zumutbar gewesen, dafür zu sorgen, dass Zustellungen an sie getätigt werden können.”

Na, ob das so zutreffend ist? Ich habe jedenfalls Bedenken, ob der Betroffene verpflichtet ist, sich beim AG “umzumelden”. Abgesehen davon: Der Kollege teilte mit, dass die Betroffene es hier getan hat hatte. Dann ist die Entscheidung erst recht unverständlich.

Im Übrigen: Wieso “selbständiges Einzeihungesverfahren”? Das passt nicht zu den Beschlussgründen. Und: Wo ist die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens?

Keine wirksame Zustellung des Bußgeldbescheides, oder: Die Vollmacht gehört nicht in die (Gerichts)Akte

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Als zweite Entscheidung des Tages dann eine weitere AG-Entscheidung, und zwar der AG Paderborn, Beschl. v. 22.07.2019 – 76 OW1-31 Js 846/19-117/19, den mir der Kollege T.Hein aus  Bad Vilbel geschickt hat.

Das Verfahren gegen seinen Mandanten ist wegen Verjährung eingestellt worden. Begründung des AG:

“Gegen die Betroffene ist am 19.03.201.9 ein Bußgeldbescheid erlassen worden, gegen den sie rechtzeitig Einspruch eingelegt hat.

Die weitere Verfolgung der Ordnungswidrigkeit ist ausgeschlossen, weil inzwischen Verjährung eingetreten ist. Die letzte Verfolgungsverjährung unterbrechende
– Handlung – ist die Abgabe der Sache durch die Staatsanwaltschaft an die
Verwaltungsbehörde, § 33 Abs. 1 Nr. 8 ZPO am 11.03.2019, (BI. 26 d.A.).

Der Bußgeldbescheid ist nicht ordnungsgemäß zugestellt worden, sodass es hier nicht zu einer erneuten Unterbrechung der Verjährung kommen konnte. Gemäß § 51 Abs. 3 S. 1 OWiG gilt der gewählte Verteidiger, dessen Vollmacht sich bei den Akten befindet, als zustellungsbevollmächtigt. Eine solche Vollmacht befand sich zum Zeitpunkt der Zustellung nicht bei der Akte, die anwaltliche Versicherung der Beauftragung der Verteidigung genügt als Nachweis der Zustellungsvollmacht nicht.

Eine wirksame Zustellung an die Betroffene selbst lässt sich der Akte nicht entnehmen.

Was lernen wir mal wieder daraus: Die Vollmacht gehört nicht in die (Gerichts)Akte. Die bleibt zuhause.

Offen ist dann aber noch die Frage der “notwendigen Auslagen”. Das AG hat “nur” “auf Kosten der Staatskasse eingestellt”.